第3章 劳动合同有误区，企业切勿落入陷阱
劳动合同作为劳资双方权利义务的标志性文件，在劳动争议案件处理中具有举足轻重的作用，但是仍有很多用人单位对于无固定期限劳动合同、劳动合同的内容、劳动合同的签订以及续签等方面存在许多认知误区，在解决什么条款可以约定在劳动合同中，什么条款不宜约定在劳动合同中，员工拒签合同怎么办，二倍工资差额如何计算，倒签的劳动合同是否有效等问题上，很多用人单位的做法并不恰当，所以本章将在这些方面为读者答疑解惑。
3.1 建立劳动关系不存在所谓“试工期”
【实战案例14】培训期内劳资双方是否属于劳动关系？
案情概要
蒋某入职某广告公司，该公司与其签订培训协议，约定入职培训期为7天，培训期间双方不属于劳动关系，如果培训后蒋某通过测试，则双方签订劳动合同，建立劳动关系，如果蒋某未能通过测试，则广告公司的培训费折抵蒋某的工资，蒋某可另寻工作，培训期间一旦发生旷工、迟到、早退等情况，则视为未通过测试。培训开始后，蒋某发现，广告公司所称的培训其实就是要求蒋某为广告公司提供策划方案及实施广告方案，与提供劳动无异。
7日后，广告公司通知蒋某，其未通过公司的测试，解除了与蒋某的劳动关系，蒋某要求7日的工资，并要求公司支付解除劳动关系的经济赔偿金。
裁判结果
审理机关经审查认为，虽然蒋某与公司达成了一致意见签订培训协议，但是公司未提供证据证明向蒋某提供了付费培训，因此公司无法证明培训费用等于蒋某的工资，故广告公司应该支付蒋某7天的工资。而广告公司的解聘行为也存在问题，广告公司并不能合理说明蒋某为什么没有通过试用期测试，因此无法证明蒋某确实不符合录用条件，故其行为属于违法解聘，应该支付解除劳动关系的经济赔偿金。
法条链接
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
证据收集
用人单位如想证明其主张，需要准备如下证据：第一，培训记录、培训内容、培训签到记录、授课教师信息等，以证明培训的合法性；第二，用人单位与蒋某约定试用期的书面文件；第三，用人单位需明确录用条件，故还需要蒋某知晓录用条件的签字文件、用人单位考核的试卷或者考核结果等书面文件，以证明蒋某不符合录用条件。
律师策略
很多用人单位利用所谓的试用期、见习期、实习期、培训期等说辞，确认在试工期、见习期、实习期、培训期内，劳动者属于学习阶段，用人单位并未从中获益，因此试工期、见习期、实习期、培训期内无工资。实际上，这些约定是违法的，法律并未规定在试用期外还有试工期、见习期、实习期、培训期，且这些期间内无须支付劳动者报酬，因此用人单位妄图以此途径规避风险，得不偿失，不仅需要支付工资，还没有办法以试用期不符合录用条件为由解除劳动关系，原因在于双方并未约定试用期，所谓的试工期、见习期、实习期、培训期均视为双方建立劳动关系且未约定试用期。
3.2 签订书面劳动合同以避免赔付二倍工资差额
【实战案例15】劳动合同签没签谁说了算？
案情概要
某科技公司聘用沈某任技术总监，双方约定沈某工资为每月2万元，入职后公司一直要求签订劳动合同，沈某每次都以在外地出差为由拒绝签订，沈某入职将近一个月时，科技公司HR决定将劳动合同快递给沈某，并电话通知了沈某，沈某表示同意。5日后，公司收到了沈某快递过来的劳动合同，HR通过电话向沈某确认劳动合同是否为其本人签署，沈某当即表示是的。科技公司HR对此作了电话录音。1年后，沈某离职，诉至劳动争议仲裁委员会要求科技公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资差额。沈某当庭表示科技公司提交的劳动合同上沈某的签字并不是由沈某书写，科技公司提交了通话录音以及两份快递单，快递单上明确标明快递的物品是劳动合同，用以证明该份劳动合同确实由沈某快递到公司，并且明确认可该份劳动合同由其签订，沈某找人代签合同属于欺诈。
裁判结果
审理机关经审查认为，科技公司的录音资料及快递单据足以证明科技公司已经在法定期限内完成了书面劳动合同签订义务。而沈某在电话中明确认可其快递给公司的劳动合同由其签署，且劳动合同实际不是沈某签订的，是沈某在签订劳动合同中存在欺诈行为，因此认定科技公司无须支付沈某所主张的未签订劳动合同的二倍工资差额。
法条链接
《中华人民共和国劳动合同法》
第十四条第三款 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《北京市劳动合同规定》
第五十一条 用人单位违反本规定第八条规定，未与劳动者订立劳动合同的，由劳动和社会保障行政部门责令限期改正，逾期不改的，按照未签订劳动合同的人数，对用人单位处以每人500元罚款。
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》
27.劳动合同期满后未订立劳动合同，劳动者仍在原用人单位继续工作，如何处理？
劳动合同期满后未订立劳动合同，劳动者仍在原用人单位继续工作，应适用《劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定进行处理。在此情况下，因为用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期，因此不需要再给予一个月的宽限期，原劳动合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日。
28.《劳动合同法》第八十二条“二倍工资”的认定与起止时间、计算方法？
（1）依据《劳动合同法》第十条、第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月。
（2）用人单位因违反《劳动合同法》第十四条第三款规定，自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情况下，劳动者可以向仲裁委、法院主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系。在此情况下，劳动者同时主张用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的不予支持。
（3）如果劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，计算二倍工资的起算点为自劳动合同期满的次日，截止点为双方补订书面劳动合同的前一日，最长不超过十二个月。
（4）用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款规定，不与劳动者订立无固定期劳动合同的，二倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算，截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。
（5）二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《调解仲裁法》二十七条第四款的规定；增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。
二倍工资适用时效的计算方法为：在劳动者主张二倍工资时，因未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月，二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。
29.用人单位与劳动者补签劳动合同，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资可否支持？
用人单位与劳动者建立劳动关系后，未依法自用工之日一个月内订立书面劳动合同，在劳动关系存续一定时间后，用人单位与劳动者在签订劳动合同时将日期补签到实际用工之日，视为用人单位与劳动者达成合意，劳动者主张二倍工资可不予支持，但劳动者有证据证明补签劳动合同并非其真实意思表示的除外。
用人单位与劳动者虽然补签劳动合同，但未补签到实际用工之日的，对实际用工之日与补签之日间相差的时间，依法扣除一个月订立书面劳动合同的宽限期，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资的可以支持。
30.存在劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗期内，女职工在孕期、产期、哺乳期期间等《劳动合同法》第四十二条规定的情形，劳动合同期满时，用人单位未与劳动者续订劳动合同，是否认定为未订立劳动合同而支付二倍工资？
劳动合同期满，有《劳动合同法》第四十二条规定的情形的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止，故在续延期间用人单位与劳动者无须订立书面劳动合同，故不应支付二倍工资。
31.用人单位法定代表人、高管人员、人事管理部门负责人或主管人员未与用人单位订立书面劳动合同并依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，应否支持？
用人单位法定代表人依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，一般不予支持。
用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的二倍工资请求。
用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。
32.用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延，在劳动合同到期后劳动者继续工作，并主张未签订劳动合同的二倍工资是否支持？
因用人单位与劳动者在劳动合同中已经约定劳动合同到期续延，但未约定续延期限，在劳动合同到期后，劳动者仍继续工作，双方均未提出解除或终止劳动合同时，属于双方意思表示一致续延劳动合同，可视为双方订立一份与原劳动合同内容和期限相同的合同，故劳动者主张未签订劳动合同的二倍工资不应支持。
33.用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延，此后劳动者以连续订立两次固定期限劳动合同为由，提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，如何处理？
用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延，且实际续延劳动合同的，合同约定了续延期限的，续延期限届满时，劳动者以连续订立两次固定期限劳动合同为由，提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，可以依劳动者的主张确认存在无固定期限劳动合同关系。
《上海市劳动合同条例》
第五十六条 用人单位未按照本条例规定与劳动者订立书面劳动合同的，由劳动保障行政部门责令限期改正，并可以按每人五百至一千元处以罚款。
《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》
21.用人单位给付劳动者的工资标准计算基数按哪些原则确定？
（1）劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用，应得工资包括个人应当承担的社会保险金、税费等。对于社会保险金、税费，用人单位承担的仅是代缴义务，劳动者的纳税由税务机关负责，社会保险金缴纳由社会保险机构负责，审理中一般按照劳动者应得工资确定工资标准。
（2）用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准的，以该约定为准。劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的工资标准确定。劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动实际发放的工资标准工资确定。依照本款确定的工资标准不得低于本市规定的最低工资标准。
（3）计算“二倍工资”的工资标准时，因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。
（4）在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资，还包括劳动者延长工作时间的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。《劳动合同法》第四十七条规定的计算经济补偿的月工资标准应依照《劳动合同法实施条例》第二十七条规定予以确定；《劳动合同法实施条例》第二十七条中的“应得工资”包含由个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税。
（5）劳动者所得实际工资扣除该月加班费后的数额低于本市规定的最低工资标准的，按照本市规定的最低工资标准执行。
证据收集
用人单位在与员工签订劳动合同之时，同时需要员工签订劳动合同签收单以及签署劳动合同通知书用以证明用人单位已经积极履行了劳动合同签订义务，如果劳动者在外地工作，需要通过快递形式邮寄劳动合同的，可以保留与签订劳动合同相关的来往邮件、通话录音、短信、微信等。
律师策略
根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，两种情况之下需要支付未签订劳动合同的二倍工资差额，一种是自入职之日起超过一个月未签署书面劳动合同，有一个月的宽限期；一种是应签订无固定期限劳动合同而未签订的，自应签之日开始起算，无宽限期。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题，应从以下几点了解。
}h6}1.二倍工资差额支付情形及支付期限
（1）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资差额，最长支持不超过十一个月的二倍工资差额，需要及时补签书面劳动合同。
（2）用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资差额，并及时补签书面劳动合同；劳动者要求用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资差额的，视为双方已订立无固定期限劳动合同，不予支持。
（3）劳动合同约定期限届满未终止，且自期限届满之日起未与劳动者续签书面劳动合同的，应当每月向劳动者支付二倍工资差额，并及时补签书面劳动合同；各个地区有其他规定的，从其规定，比如北京市的相关规定，劳动合同中明确约定“劳动合同到期顺延”的，劳动者主张此期间内（原劳动合同期限内）二倍工资差额的，不予支持。
（4）用人单位应订立而不订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资差额，补签书面劳动合同，如果用人单位有证据证明是劳动者主张签署固定期限劳动合同的，比如劳动者的申请书等，用人单位可以不予二倍工资差额。
}h6}2.二倍工资差额的计算基数
法律实务中存在两种不同观点，一种观点认为，双倍工资的基数应包括所有劳动报酬，另外一种观点认为，双倍工资基数以劳动者正常出勤下的工资为准，不应包括加班工资、提成工资等，后一种观点为主流观点，比如北京市2017年最新的《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》中规定：“计算‘二倍工资’的工资标准时，因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。”当然，各地对此都有相应的断案标准及法律法规，以当地政策为准。
}h6}3.诉讼时效问题
二倍工资差额的仲裁追诉时效为一年，自劳动者知道或者应当知道权利受到侵害之日起计算。
3.3 高管未签劳动合同，二倍工资差额必须支付吗？
【实战案例16】总经理未签劳动合同，要支付其二倍工资差额吗？
案情概要
某钢铁企业任命韩某为总经理，公司的运营全权由韩某负责，并签订了岗位任务书，任务书中明确写明岗位职责，岗位职责没有写明签订劳动合同是韩某的工作职责之一，只写了公司人事管理事项由韩某负责，岗位职责的最后一条是其他与公司运营有关的事项。因为韩某是钢铁企业的股东介绍进来的，因此入职后一直未签订书面劳动合同。一年后，因为韩某工作能力不够，导致企业亏损严重，钢铁企业股东大会决定辞退韩某，韩某要求解聘的经济补偿金及未签订书面劳动合同的双倍工资差额，钢铁企业认为韩某未签订书面劳动合同是因为其工作失职所致，拒绝支付，诉至劳动争议仲裁委员会。
裁判结果
审理机关经审查认为，钢铁企业的岗位任务书中虽未明确规定签署劳动合同属于总经理韩某的工作职责，但是签署劳动合同属于人事管理的范畴，因此认定韩某未签订书面劳动合同是因为其工作失职所致，故不支持韩某的请求。
法条链接
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》
31.用人单位法定代表人、高管人员、人事管理部门负责人或主管人员未与用人单位订立书面劳动合同并依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，应否支持？
用人单位法定代表人依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，一般不予支持。
用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的二倍工资请求。
用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。
广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》
14.用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：
（1）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；
（2）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。
劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续订劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。
江苏省高级人民法院关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的通知
第六条 用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。
高级管理人员的范围依据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第（一）项的规定予以确定。
证据收集
针对未签订劳动合同的二倍工资差额支付问题，用人单位需要提交已经签署的劳动合同。案例中的用人单位需要提交聘书、offer、岗位职责说明书、有高管签字的其他劳动者的劳动合同等可以证明劳动者的岗位职责中含有人事管理项目的书面材料。
律师策略
关于高级管理人员或者人事行政管理人员未签署劳动合同的二倍工资差额问题，各个地区没有统一的判案规则，比如北京市需要用人单位证明劳动者的岗位职责有人事管理事项，江苏省只需证明该劳动者属于《公司法》规定的高级管理人员范畴内，便都可以不必支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。但是广东省则试用无过错原则，只要用人单位未与劳动者签订劳动合同就需要支付二倍工资差额，无论用人单位是否存在过错，所以用工管理者在具体执行过程中需要以当地的法律法规为准则来应对法律风险。
3.4 员工拒签劳动合同，用人单位可终止劳动关系
【实战案例17】公司书面通知后劳动者仍拒签劳动合同，公司能免责吗？
案情概要
杨某入职某公司担任收银员，公司多次下发书面通知要求杨某签署劳动合同，杨某以各种理由拒绝签订劳动合同。入职5个月后，因杨某在工作中表现很差，难以完成工作任务，公司领导找到杨某沟通解除劳动关系，杨某要求公司支付10个月的解除补偿金、4个月的双倍工资差额等，而公司认为并不存在违法解除的情况，且因杨某故意拖延导致合同一直未签署，公司无理由支付5个月的二倍工资差额。协商未果后，公司向其发放书面签订劳动合同通知书及劳动合同，通知书中声明：要求杨某在接到通知后5日内，签订劳动合同，否则视为其自动离职。后杨某将公司诉至劳动争议仲裁委员会，要求公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额及违法解除的经济赔偿金。
裁判结果
该公司在庭审中提交了三份通知书，要求杨某在限期内签订劳动合同，但杨某一直未签订劳动合同，公司认为在签订劳动合同过程中其不存在过错，不应该支付二倍工资差额。但审理机关认为，公司在杨某拒签劳动合同之时可以解除与杨某的劳动关系，但是公司一直未予解除，理应承担支付未签订劳动合同的二倍工资差额的责任。而公司要求员工限期内签署劳动合同，劳动者有权在限期内对劳动合同条款提出异议，但是劳动者在限期内并未提出，公司有权认为劳动者自动离职，因此可以不支付违法解除的经济赔偿金。
法条链接
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
证据收集
用人单位欲规避未签订劳动合同二倍工资差额的支付风险，需要提交向劳动者下发的劳动合同签署通知以及劳动合同签收单等书面材料，劳动者拒签的，用人单位需要提交视听资料或者要求劳动者写明拒签理由作为证据来证明劳动者拒绝签署劳动合同，因此用人单位才与之解除劳动关系。
律师策略
对于劳动者拒签劳动合同，用人单位到底如何应对，法律有明确的规定：
1.自用工之日起一个月内，用人单位有证据证明劳动者拒绝订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者解除劳动关系，无须向劳动者支付经济补偿。
2.自用工之日起超过一个月不满一年，用人单位有证据证明劳动者拒绝订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者解除劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。
3.自用工之日起超过一年未签署书面劳动合同的，视为双方已经建立了无固定期限的劳动合同，无论用人单位是否有证据证明系劳动者原因未订立书面劳动合同，用人单位不得以劳动者不签劳动合同为由单方解除劳动关系。
在管理实务中，如果劳动者在入职后拒绝签订劳动合同，且无正当理由的，用人单位可以不予录用；用人单位在与劳动者签订劳动合同时也可以要求劳动者签订劳动合同签收单，用以证明劳动者已经收到劳动合同。
3.5 签订两次书面劳动合同后，单位丧失单方终止劳动关系权利
【实战案例18】两次签订书面劳动合同，用人单位有权到期终止吗？
案情概要
朱某到某公司工作，与用人单位签订了一年期的劳动合同，合同到期后，续签了一份终止期限为两年的劳动合同，两年后，公司通知朱某在劳动合同到期后不再续签。朱某认为，双方已经签署了两次劳动合同，依据法律规定，应该签订无固定期限劳动合同，公司不同意，后朱某诉至劳动争议仲裁委员会。要求恢复劳动合同关系，并签订无固定期限劳动合同。
裁判结果
朱某在庭审中提交了两份劳动合同，一份是为期一年的，一份是为期两年的，依据相关法律的规定，签订两次书面劳动合同后，除非劳动者要求签订固定期限劳动合同，否则双方应该签订无固定期限劳动合同，审理机关支持了朱某的主张。
法条链接
《中华人民共和国劳动合同法》
第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第十九条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
（一）用人单位与劳动者协商一致的；
（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（七）劳动者被依法追究刑事责任的；
（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；
（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；
（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》
42.固定期限劳动合同履行过程中，用人单位与劳动者协商对劳动合同终止时间作出变更，是否认定属于签订了两次劳动合同？
用人单位与劳动者协商一致变更固定期限合同终止时间的，如变更后的终止时间晚于原合同终止时间，使整个合同履行期限增加，视为用人单位与劳动者连续订立两次劳动合同。对初次订立固定期限合同时间变更的，按连续订立两次固定期限劳动合同的相关规定处理，对两次及多次订立固定期限合同时间变更的，按订立无固定期限劳动合同的相关规定处理。如变更后的终止时间比原合同终止时间提前，使整个合同履行期限减少，则仅视为对原合同终止时间的变更。
《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要》
15.连续订立二次固定期限劳动合同，且双方当事人同意续订劳动合同，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。
证据收集
在本案中，用人单位只能通过协商一致的方式解除双方的劳动关系，因为二次签订书面劳动合同后，用人单位丧失了单方终止劳动关系的权利。
律师策略
很多用人单位都会问我如何才能不与劳动者签订无固定期限劳动合同？我问，为什么不能签订无固定期限劳动合同呢？答曰因为用人单位无法单方解除劳动关系。这其实是一种错误认知，用人单位应注意，无固定期限与固定期限劳动合同的区别除了无固定期限劳动合同不能到期终止外，完全是相同的，用人单位完全可依照《劳动合同法》等有关法律的规定，解除双方的劳动关系，无论是严重违纪解除或者不胜任岗位职责解除都是有效且合法的。所以，用人单位无须谈无固定期限而色变，签与不签，顺其自然即可。
那么满足什么条件时，用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同呢？
（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的。这里需要强调一点，必须是劳动者在同一用人单位连续工作满十年，如果员工工作满两年离职了，又回到本单位工作满八年，不能认定连续工作满十年，司法实践中用人单位需要保留员工入职、离职的书面文件。此外，还有一类特殊情况，即如果劳动者在劳动合同履行期间工作年限满十年，应在固定期限劳动合同到期后签署无固定期限劳动合同，无须立即签订无固定期限劳动合同。
（2）经用人单位指派到新单位工作的，工龄自入职之日起连续计算满十年的。
（3）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，也即“双十”规则，劳动者既要满足在该用人单位连续工作满十年的规定，同时还要满足距法定退休年龄不足十年的规定才满足签订条件。
（4）自2008年1月1日之后，劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，双方续订劳动合同的。
（5）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方签订无固定期限劳动合同。
本节案例是一个典型案例，即第二次签署固定期限劳动合同到期后，用人单位能否单方终止的问题，司法实践中，主流观点认为：如果劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，用人单位不得再以劳动合同到期为由单方终止劳动关系，在这里还要注意广东省辖区内的相关法律法规有不同规定，除非劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位可以不签订无固定期限劳动合同。
也许读者会想如果用人单位基于自身原因必须签订固定期限劳动合同该怎么办，难道就没有办法了吗？办法当然有，在符合订立无固定期限劳动合同的条件下，如果劳动者提出要求订立固定期限劳动合同的，可以订立固定期限劳动合同，注意一定要求劳动者书面申请。
最后一个比较重要的问题就是无固定期限劳动合同在什么情况下可以被合法解除呢？
有下列情形之一的，依照《劳动合同法》规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同：
（一）用人单位与劳动者协商一致的；
（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（七）劳动者被依法追究刑事责任的；
（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；
（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；
（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
3.6 劳动合同内容因违法而无效，单位得不偿失
【实战案例19】劳动合同约定怀孕即可解除劳动关系，合法吗？
案情概要
秦某入职到某互联网企业任公关总监，负责协调公司危机处理等对外交往事宜。因形象要求，公司与秦某签订劳动合同时，双方约定，秦某在劳动合同的三年期限内不得生育，否则公司有权即刻解除劳动关系，并可免于支付解除劳动关系的经济补偿金。秦某入职后工作积极，处理问题干净利落，很受领导好评，但后来秦某发现意外怀孕并被医院告知因身体原因如果不能保住孩子，将来有可能再难生育，无奈，秦某与公司沟通能否休假一年，一年后返回岗位，公司拒绝了秦某的要求，并随即下发解聘通知书，以秦某违背劳动合同约定解除双方劳动关系，秦某多次沟通未果。后秦某将公司诉至劳动争议仲裁委员会，要求公司支付违法解除的经济赔偿金。
裁判结果
审理机关经审查查明，秦某与公司签订的劳动合同中确实明确约定：秦某在劳动合同的三年期限内不得生育，否则公司有权即刻解除劳动关系。但该款约定侵害了秦某的生育权，因此属于违反法律禁止性规定的约定，该约定因违法而无效。公司无权因此解除与秦某的劳动关系，理应支付秦某违法解除劳动关系的经济赔偿金。
法条链接
《中华人民共和国合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
证据收集
本案中，公司若想赢得诉讼，不仅要证明其与劳动者明确约定了可以解除劳动合同的情形，而且还要证明该约定是合法有效的。
律师策略
如果劳动合同的内容违法，如约定女员工在就职期间不得怀孕生子、不得结婚、不得发生办公室婚姻等条款，即便劳动者签字表示认可，这些条款仍然会因侵犯劳动者权利或者违反法律的禁止性规定而无效。
【实战案例20】合同中约定落户后提前解除劳动关系需承担违约金，合法吗？
案情概要
尤某硕士毕业后到北京某国有企业工作，该国有企业的工资数额明显低于其他企业，月薪4500元/月，但是该国有企业可以为尤某办理北京户口落户的相关手续，尤某考虑再三，入职到该国有企业，签订劳动合同时，国有企业人力资源经理向其明示，因为办理了北京户口，尤某需要在国有企业工作5年，如果尤某提前离职，需要支付国有企业户口占用费50000元/年，尤某签字认可。但是第3年时，尤某的同学为其介绍了一家外企工作，如果应聘成功将会被派去澳洲培训1年，尤某认为这是难得的机会，向国有企业请了1年的长假，入职到该外企，后被国有企业诉至劳动争议仲裁委，要求尤某承担12.5万元的违约金。
裁判结果
审理机关经审查查明并认为，尤某签订的劳动合同中约定了服务期，并约定了违约金，国有企业为尤某办理了北京户口，但是《劳动合同法》明确规定了可以约定违约金的情形中并不包含落户，因此国有企业与尤某签订的违约金条款因违反法律规定而无效，尤某无须支付违约金。
法条链接
《中华人民共和国合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
证据收集
与案例19相同，该国有企业不仅要与劳动者明确约定可以解除的情形，还要证明该约定是合法有效的，才有胜诉的把握。
律师策略
在管理实务中，很多一线城市的企业像案例中的国有企业一样，以可为大学生办理落户为优势，并在落户后与劳动者约定高额违约金，最后却竹篮打水一场空。那么到底如何规避上述风险呢？还是有办法可解的，用人单位可以考虑与劳动者签订民事合同，双方约定一方为另一方办理落户手续，另一方同意服务五年，如果违约，需要承担违约责任，而杜绝上述在劳动合同中约定的行为，用人单位的权益即可得到保障。
3.7 劳动合同中必含条款缺失，单位存在法律风险
【实战案例21】用人单位与劳动者手中的劳动合同哪份效力更高？
案情概要
许某入职某广告公司任项目总监，双方签署了书面的试用期劳动合同，该合同中薪酬数额未填写。在签订劳动合同时，公司告知许某其月工资为15000元/月，试用期为6个月，工资为12000元/月，转正后，双方签订了正式劳动合同，劳动合同中约定的工资数额为15000元/月。许某8个月后离职，许某的离职单中显示因为广告公司拖欠工资，故解除与广告公司的劳动关系。许某诉至当地劳动争议仲裁机构，要求集团公司补发拖欠的工资，并因此支付劳动关系解除的经济补偿金。
裁判结果
庭审中许某提交了一份劳动合同，劳动合同的薪酬一栏，手填15000元/月。广告公司提交了两份劳动合同，一份试用期劳动合同，其薪酬一栏没有填写，一份劳动合同，其薪酬数额填写的是15000元/月。广告公司辩称，双方的正式劳动合同中约定的15000元是转正后的工资，试用期工资应为转正后工资的80%，就是12000元。但是许某辩称，双方签订的试用期劳动合同明确显示工资数额为15000元/月，但是广告公司单方变更为12000元，双方签订的正式劳动合同可以证明其工资数额为15000元，而不是12000元。审理机关认为，依据法律的规定，劳动者的薪酬构成及数额由用人单位负举证责任，广告公司没有证据证明双方约定的试用期工资为12000元，许某提交的劳动合同却能证明双方约定的试用期工资为15000元，因此广告公司应补齐工资并支付解除劳动关系的经济补偿金。
法条链接
《中华人民共和国劳动合同法》
第十七条 劳动合同应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点；
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。
证据收集
在本案中，用人单位提交劳动合同无法证明工资收入的，还可以提交员工签字确认的薪资确认单、工资单等证明劳动者的实际收入。
律师策略
劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险等是法律规定的劳动合同必备条款，一般情况下，用人单位应避免遗漏该部分内容，但是在设定劳动合同内容时，用人单位还要注意并不是所有内容都需毫无保留地约定在劳动合同中。用人单位尤其需要注意如下内容。
1.工作地点如果约定为全国的，最终的劳动合同履行地仍然以劳动者所处固定办公地为准，而并非全国范围内的所有用人单位办事处、办公场所均为劳动合同履行地，且用人单位无权在全国范围内单方作出变更，变更须经劳动者同意。
2.基于通信方式的发达，建议在劳动合同中添加劳动者联系方式一栏，包括电话、电子邮箱、QQ号码以及微信号码，以便将来发生争议时，将通话记录、聊天记录作为有效证据使用。
3.薪酬部分，如果涉及奖金、提成或者其他工资构成的，建议在劳动合同中详细约定核发办法，而不能仅简要写出种类，以免加大拖欠工资的风险。
4.试用期员工不符合录用条件的情形可以约定在劳动合同中。
5.员工出现严重违反规章制度的情形，以此为由解除劳动关系时必须详述严重违反公司规章制度的行为或者公示规章制度的某一条款。
6.将规章制度作为劳动合同的附件公示给劳动者。
3.8 “倒签”劳动合同，用人单位将无法规避高风险
【实战案例22】离职时补签的劳动合同有效吗？
案情概要
何某入职到某咨询公司，因入职员工管理不完善，咨询公司一直未与何某签署书面的劳动合同。一年后，何某提出辞职，办理离职交接手续时，咨询公司要求其必须补签书面的劳动合同，何某拒绝，咨询公司称何某如果不补签劳动合同，将停发其尚未发放的工资，何某为拿到工资，于是补签了劳动合同，双方劳动关系于当日解除。
离职后，咨询公司一直不为何某办理离职交接手续及开具离职证明，何某遂诉至劳动争议仲裁委员会，要求未签署劳动合同的双倍工资差额及开具离职证明。
裁判结果
审理机关经审查发现，何某与咨询公司签订的劳动合同是在何某离职当日签订的，咨询公司认为何某既然同意补签劳动合同，即表明放弃了要求未签订劳动合同的二倍工资差额的权利，因此咨询公司不应再支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。但审理机关认为，何某在职期间一直没有书面劳动合同，因此应支付何某未签订劳动合同的二倍工资差额。
法条链接
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》
29.用人单位与劳动者补签劳动合同，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资可否支持？
用人单位与劳动者建立劳动关系后，未依法自用工之日一个月内订立书面劳动合同，在劳动关系存续一定时间后，用人单位与劳动者在签订劳动合同时将日期补签到实际用工之日，视为用人单位与劳动者达成合意，劳动者主张二倍工资可不予支持，但劳动者有证据证明补签劳动合同并非其真实意思表示的除外。
用人单位与劳动者虽然补签劳动合同，但未补签到实际用工之日的，对实际用工之日与补签之日间相差的时间，依法扣除一个月订立书面劳动合同的宽限期，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资的可以支持。
32.用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延，在劳动合同到期后劳动者继续工作，并主张未签订劳动合同的二倍工资是否支持？
因用人单位与劳动者在劳动合同中已经约定劳动合同到期续延，但未约定续延期限，在劳动合同到期后，劳动者仍继续工作，双方均未提出解除或终止劳动合同时，属于双方意思表示一致续延劳动合同，可视为双方订立一份与原劳动合同内容和期限相同的合同，故劳动者主张未签订劳动合同的二倍工资不应支持。
证据收集
关于“倒签”劳动合同的效力问题，法律规定其实已经非常明确，劳动者能够证明劳动合同是“倒签”的，用人单位就需要支付二倍工资差额，反之，则无须支付，因此如果用人单位能够证明在员工入职后满一个月内就向员工发放了书面的劳动合同，要求员工签署，便可以免除二倍工资差额支付风险。那如何来证明呢？一般情况下让劳动者签署一份发放劳动合同的签领单即可。
律师策略
虽然“补签”与“倒签”劳动合同仅有一字之差，用人单位的行为也是相同的，也即在劳动者入职超过一个月后签订书面劳动合同，但是“倒签”在法律结果上明显不同。所谓倒签，就是将劳动合同的签订日期改在合法的时间内，也即劳动者入职之日起的一个月内，因此用人单位如需规避未签订书面劳动合同的二倍工资差额的支付风险，必须“倒签”劳动合同，而不是“补签”劳动合同，或者通过其他证据佐证该劳动合同是在劳动者入职后一个月内签订的。
3.9 并购后重签还是补签劳动合同，应选择有道
【实战案例23】劳动者辞职后入职并购公司，工龄连续计算吗？
案情概要
吕某进入某影业公司工作，双方签订的劳动合同期限为3年，后该影业公司被一家传媒集团收购，因传媒集团要求重签劳动合同必须与原公司脱离劳动关系，因此吕某递交辞职信并办理了离职手续，离职原因为个人原因。当日吕某与传媒集团签署了劳动合同，期限为2年。第二年，传媒集团通知吕某调整工作岗位，工作地点也随之变更，由传媒集团总部调至分公司，吕某不同意，传媒集团则通知吕某，同意支付吕某一个月工资作为解除劳动关系的经济补偿金，要求与吕某解除劳动关系。吕某认为，其工龄应该连续计算，传媒集团应支付其4个月的工资，但其主张遭到传媒集团的拒绝。吕某诉至劳动争议仲裁委员会，要求工龄连续计算，并要求传媒集团支付其解除劳动关系的经济补偿金。
裁判结果
审理机关经审理查明，传媒集团并购影业公司属于吸收合并，应由传媒集团承担影业公司相应责任，虽然传媒集团主张吕某因个人原因离职，但是吕某辞职日期与集团公司的入职日期为同一天，吕某劳动合同的变更属于非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，工龄应连续计算，因此传媒集团应该支付其4个月的工资作为解除劳动关系的经济补偿金。
法条链接
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
（五）其他合理情形。
证据收集
本案中，用人单位应保留已经支付解除劳动关系经济补偿金的调解协议及补偿金支付记录，以证明劳动者的工龄不能连续计算。
律师策略
企业被并购后，对于员工因个人原因离职的，工龄是否连续计算，司法界有两种不同的观点，一种观点是劳动者因个人原因离职，表示放弃了要求解除补偿金的权利，因此工龄不能连续计算。但是另一种观点也即主流意见是，除非在原用人单位已经领取了解除劳动关系的经济补偿金或者用人单位有证据证明劳动者放弃解除劳动关系的经济补偿金，否则无论劳动者是以何原因离职，工龄一律连续计算。
用人单位因改制、合并、分立或者其他原因致使用工主体发生变化时，需要对员工进行安置。
1.在用工主体变化之前与劳动者解除劳动关系，并支付解除劳动关系的经济补偿金，适用于新用工主体不再承继原有企业劳动者的情况。
2.如果对于工龄是否连续计算并不要求，那么无须重签劳动合同，只需对劳动合同主体、岗位、薪酬或者劳动合同期限进行变更，且将用人单位增加或者改变的条款添加到劳动合同变更书中即可。
同时还要建议用人单位，如果被并购的主体注销，劳动合同一定要作主体变更，否则原单位注销后，主体资格丧失，一旦发生诉讼，新主体没有授权委托书，将无法以原主体名义参与诉讼。
3.10 单位应保留劳动合同无效证据
【实战案例24】以虚假学历与年龄入职，劳动合同有效吗？
案情概要
某技术公司招聘公司副总，要求年龄在45周岁以下，重点大学本科毕业。施某应聘了该职位，入职后，公司多次要求施某提供身份证明及学历证明，施某一直以身份证丢失，在老家办理为由拖延提供。5个月后，施某提交了一份学历证明，技术公司发现无法在学位网站查询到其信息，施某称因其毕业较早，学历证书并未上网。技术公司将信将疑，后发现施某更是能力不足，遂解除了与施某的劳动关系，解除理由是施某存在学历欺诈，双方劳动合同无效。施某在要求解除劳动关系的经济补偿金遭拒后，诉至劳动争议仲裁委员会，要求给予解除劳动关系的经济补偿金。
裁判结果
审理机关经审理查明，施某的学历证明为虚假学历证明，施某实际为高中毕业，而且施某实际年龄为48周岁，并不是技术公司要求的45周岁以下，因此认定双方签订的劳动合同无效，劳动关系解除，且技术公司无须支付解除劳动关系的经济补偿金。
法条链接
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
证据收集
本案中，用人单位需要提交所有可以证明劳动者提供的书面文件虚假的证据，比如身份证明、户籍证明、学历证明、履历证明等以及相关的查询证据，包括查询网页的公证书等，用以证明劳动者在建立劳动关系时存在欺诈行为。
律师策略
收集劳动者信息，用人单位应注意劳动者填写的入职登记表以及劳动者提交的签字认可的相关书面材料。
1.报到材料可以包括，身份证明、户籍证明、学历证书、体检证明、离职证明等，且均需劳动者签字确认，并带原件方便入职时用人单位核查。
2.入职登记表中应当包括个人身份信息、学历、通信地址、履历等，如果单位发现其中内容存在虚假的，可以主张劳动合同因欺诈而无效。
3.入职登记表中的所有信息均需由员工本人填写并签名，书面承诺“知晓登记表记载事实为公司决定是否录用的决定因素，保证所提供信息不存在任何虚假陈述和遗漏，否则将视为欺诈，公司有权随时解除合同”。
4.针对入职登记表中“健康”一项，如果劳动者确有重大疾病但是采取隐瞒病史的态度与用人单位建立劳动关系，用人单位也可以合同欺诈为由要求认定双方的劳动合同无效。