第一章 竞争立法问题研究
第一节 规制维持转售价格的立法完善
《中华人民共和国反垄断法》第14条规定，禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。[1]结合上述法律第15条有关垄断协议的豁免制度规定可以看出，维持转售价格在我国原则上是被禁止的。虽然不少国家和地区都采取了这种做法，如美国、欧盟、日本等，但是这并不等于此举就必然科学。越来越多的实践经验、事例教训及理论研究逐渐表明，竞争立法基于“垄断说：维持转售价格影响市场有效竞争”“手段说：维持转售价格助推横向垄断协议”“侵权说：维持转售价格妨碍他人自主经营”在原则上禁止维持转售是错误的。
一、“垄断说：维持转售价格影响市场有效竞争”的一叶障目
限制或者排除同一品牌各个层级内的不同经销商之间的市场竞争（垄断说）是很多国家和地区的竞争立法禁止维持转售价格的重要理由之一，[2]《中华人民共和国反垄断法》也是如此，而这在关注视野及由此形成的评价结果上都是存在很大问题的。
（一）市场竞争的支点及其关注点在于不同品牌之间
1.品牌进入市场通常需要借助维持转售价格的激励作用
根据实践来看，当经营者拟将一个品牌的商品推向市场时，它在从产品生产到消费（使用）的流通模式上有两种基本选择，即由自己进行直销或者由他人进行经销。直销模式和经销模式各有所长，各有所短。前者因为有效地去除了中间商的部分利润甚至一些成本，所以产品的价格更为低廉，因而在价格竞争上具有较大的优势；但是这种做法往往需要品牌供货商另行投入不少的资本和精力来进行筹建和管理自己的直销体系，即便是在电子商务及其各类交易平台非常发达的今天亦是如此，从而在不同程度上拖滞了产品进入市场的效率及企业的后续经营。后者因为客观地增加了不同层级的中间商及其利润甚至部分成本，所以产品的终端售价相对高些，因而在价格竞争上处于一定的劣势；但是这种做法通常无须品牌供货商另行投入较多的资本和精力就可以获得商品流通渠道，而且选择覆盖面广、密集度大、影响力高的经销体系能够使得产品和企业更快进入市场，且生产与销售的专业分工及诸如货款预付的交易安排等可以极大地助力品牌供货商的产品研发。因此，虽然经营者可以自主决定选择直销模式或者经销模式，但是由于经营资本的有限性、销售体系的复杂性、商业文化的地域性等多种因素的影响，采取经销模式还是绝大多数国家和地区企业目前的主要选择。
如果经营者决定采取经销模式来将自己的商品推向市场，那么他对此首要考虑的事项便是如何能够吸引更多优质的经销商加入，而市场经验表明唯一的方法就是使得经销商能够获得丰厚的利润。这除了与品牌供货商的产品本身有关之外，还取决于品牌供货商与经销商的交易安排。品牌供货商可以根据生产与流通的价值贡献比例按照合适的价格将商品卖给不同的经销商，至于各个经销商如何进行转售以获取利润则不进行附加任何条件，包括某种限制或者某些保证；品牌供货商也可以根据生产与流通的价值贡献比例按照合适的价格将商品卖给不同的经销商，并对各个经销商的转售价格作出限制尤其是最低水平。相较而言，以产品具有市场前景为前提，前面的做法无法有效保证各个层面的不同经销商能够获得丰厚的利润，而后面的做法则完全可以。因此，对于经销商而言，后面的做法通常更具有吸引力，[3]从而往往也更是品牌供货商所需要的。至此可以合理得出以下结论：维持转售价格在初始成因上应当是各类品牌供货商进入市场的自然需求。
2.消费者（用户）对竞争的关注核心在于品牌边际间市场
当消费者（用户）计划购买某类商品时，在绝大部分情况下都会进行产品信息搜寻活动并以此作为选择最终交易对象的判断基础。虽然消费者所进行的产品信息搜寻活动在内容上除了这类商品的品牌及其型号、质量、价格、销量、售后服务等因素之外，往往还包括获取目标商品的场所或者渠道等；在方式上除了选择与非直接性的商家接触之外，通常还可以选择进入综合性商场或者前去品牌专营店或者登录电子商务平台，但是生产与消费的基本关系、消费者对所需商品的关注点决定了针对消费需求的市场供给所发生的竞争首先产生于品牌供货商之间。消费者直接进入综合性商场或者直接登录电子商务平台进行产品信息搜寻或者采购似乎反映出针对消费需求的市场供给所发生的竞争首先产生于商品经销商之间，但这只是一种假象。因为无论是与直接性的商家接触还是与非直接性的商家接触所进行的产品信息搜寻活动，商品本身均是消费者实质性考察的首要因素，而这些基础性的因素取决于研制、生产这些商品的品牌供货商。
因此，各类品牌供货商才会大量地投入资源进行产品研制与广告宣传，从而为自身的产品最终走向消费者奠定坚实的基础。[4]当某类商品存在一个或者一个以上的品牌供货商采用品牌专卖店包括品牌直营店方式进行商品推销时，针对消费需求的市场供给所发生的竞争首先产生于品牌供货商之间就会表现得非常直观，这种效果随着前面普遍性程度的提高而表现得愈加明显。在品牌供货商采用经销模式下，虽然消费者可以从同一品牌的不同经销商那里购买所需商品，且这些经销商在消费者眼中具有不同程度的竞争关系（即便品牌供货商给它们规定了严格的维持转售价格条件），但是对于采用经销模式尤其是维持转售价格的品牌供货商与其经销商特别是专卖店的关系，消费者在现实感知上通常将它们视为同一个市场上的同一股竞争势力。即便两个不同品牌的专卖店在地理位置上仅一墙之隔，它们的供给替代也绝不会只是孤立地限于两个经销商之间的事情，消费者往往会认为这是两个不同品牌的市场竞争，这些不同品牌的经销商都只是各自品牌供货商的“同伙”，它们通过商业化的自由组合进行战略结盟形成不同的品牌势力进行集团性的市场竞争。
（二）维持转售价格能够促进品牌边际间的市场竞争
1.将维持转售价格比拟成为横向垄断协议的思维存在诸多问题
根据全国人大常委会法制工作委员会经济法室所作的解释，我国在立法上原则性禁止维持转售价格的原因主要是认为：“价格竞争是经营者之间最重要、最基本的竞争方式。固定转售商品价格协议，与横向垄断协议中的固定价格协议一样，是最为严重的反竞争行为；而限制最低转售价格，不利于保护消费者利益。因此，许多国家对其采用本身违法原则，将其作为反垄断法规制的对象。”[5]可以看出，立法者采用了其他国家较为主流的思维，将维持转售价格比拟成为一种横向垄断协议。
这种做法在基础上存在很多非常值得商榷的地方，包括：第一，这不符合维持转售价格的初始成因。如前面所言，维持转售价格在生成形态上首先是由品牌供货商为了有效获取商品流通渠道而采取的商业行为，并非自始就是不同经销商串谋实施横向垄断协议的商业手段。第二，虽然维持转售价格在客观上可以成为不同经销商变相实施固定价格协议的“白手套”，但是这本身在性质上只是一种假设或者阴谋论，况且立法在内容上还有其他规定可以进行有效规制。第三，既然针对消费需求的市场供给所发生的竞争首先产生于品牌供货商之间，那么仅将维持转售价格的竞争效果评估限于同一品牌内部的不同经销商之间可能显得极其狭隘。第四，尽管不同经销商在形式上都是独立的经营者，然而在他们通过商业化的自由组合进行战略性结盟成为各个品牌供货商的“同伙”情况下仍然要求彼此进行内部竞争有失合理性，容易直接导致经销模式与直销模式之间出现类型不公，间接不当地压缩了品牌供货商在商品流通渠道上的市场化选择空间。
2.评价维持转售价格的首要视角应当在于品牌边际间的市场竞争
作为规制市场竞争秩序的“经济宪法”，反垄断法必须科学地对待所有商业行为，包括维持转售价格。这就要求立法者必须全面正确地评估维持转售价格对市场竞争的影响，特别是实质性的市场影响。在针对消费需求的市场供给所发生的竞争首先产生于品牌供货商之间且维持转售价格在客观上不同程度地直接限制或者排除了品牌内部不同经销商之间的市场竞争的情况下，针对维持转售价格对市场竞争所产生的影响分析应当把核心放在品牌边际间的供给替代上，因为这直接决定着整个市场竞争的基本水平。暂时先撇开同一品牌内部不同经销商或者不同品牌供货商可能借助维持转售价格实施横向垄断协议的问题，如果维持转售价格限制或者排除了不同品牌供货商之间的市场竞争，这就意味着它对于市场竞争机制而言是有百害而无一利的，那么毫无疑问应当被原则性禁止；如果维持转售价格不仅没有限制或者排除不同品牌供货商之间的市场竞争，甚至反而在很大程度上有效促进了不同品牌供货商之间的市场竞争，那么即便它在客观上不同程度地直接限制或者排除了品牌内部不同经销商之间的市场竞争，立法者也不应当进行原则性禁止，因为品牌外部竞争比品牌内部竞争对于整个市场而言更为重要。
3.SCP范式表明维持转售价格能够促进品牌边际间的市场竞争
虽然哈佛学派主导的结构主义已经成为历史，但是SCP范式却被批判性地继承下来。除了不同学派或者学者陆续对SCP范式进行不断修正以作为竞争分析的框架使用之外，[6]各国反垄断法的企业并购控制制度还不同程度地对此进行了制度化。深度透视这种现象，会发现它在根源上系由SCP范式自身所具有的积极价值所主导形成。SCP范式的核心贡献之一就在于充分揭示了经营者数量的多寡变化对市场竞争的趋势影响，而这对于市场竞争评估而言具有极其重要的基础性指导价值。根据SCP范式的经典逻辑推演及人们在社会实践中的常规感知，除了等比发生各种不良竞争行为之外，竞争者数量的不同程度增加都会不同程度地促进市场竞争的正向发展。而维持转售价格在客观上可以促使各类经销商帮助品牌供货商及其产品以较快的速度进入市场参与针对消费需求的终端争夺，这就使得维持转售价格能够有效增加某类商品的品牌竞争者。因此，维持转售价格在根本上促进了品牌边际间的市场竞争。
这进一步表现在维持转售价格在经销模式的所有经销端口通常具有高度开放性的情况下客观可能产生的“以彼之道还施彼身”效果而给现有品牌供货商带来的巨大压力。尽管各类经销商包括专卖店在维持转售价格下同采取直销模式的品牌供货商的各个营业网点一样帮助企业将产品不断推向市场，前者与后者在流通功能上具有同等性，这也决定了通过采取维持转售价格的合作方式来打造自己的经销体系应当像采取直销模式的做法一样得到同等尊重；然而它们在服务定向上却存在很大差异，前者不像后者那样具有很强的专一性。除品牌供货商滥用市场支配地位进行限制交易或者强制交易外，任何经销商在合约到期后甚至之前都可以重新成为其他品牌供货商的经销网点甚至专卖店。这就使得维持转售价格可以成为任何竞争对手“挖墙脚”的商业手段，而能否稳固自己的经销体系及其渠道宽度，在这种背景下则很大程度上取决于品牌供货商及其商品的市场认可度，这就需要品牌供货商必须不断进行创新，包括品牌塑造与产品升级。
二、“手段说：维持转售价格助推横向垄断协议”的因噎废食
可以成为品牌供货商或者经销商串谋实施横向垄断协议的潜在方式（手段说）是很多国家和地区的竞争立法禁止维持转售价格的重要理由之二，[7]也包括《中华人民共和国反垄断法》，这在维持转售价格能够有效促进品牌边际间市场竞争的情况下是非常不科学的。
（一）品牌边际卡特尔应当通过横向垄断协议的竞争执法进行规制
1.维持转售价格在客观上容易助推横向垄断协议的生成
若全面阐述品牌边际卡特尔的手段说，它应当包括“事前布局”和“事后起意”两种情形。所谓“事前布局”，即品牌供货商为了实施横向垄断协议而为此有目的性地采取维持转售价格的经销模式；所谓“事后起意”，即品牌供货商在正常采取维持转售价格的经销模式下伙同他人串谋实施横向垄断协议。诚如以下图表所示，无论是“事前布局”情形还是“事后起意”情形，维持转售价格在客观上确实起到了助推品牌供货商之间的横向垄断协议生成的作用。[8]
2.维持转售价格绝非经营者实施横向垄断协议的必要条件
显而易见，维持转售价格并非企业实施横向垄断协议的必要组成部分。即便对于“事前布局”情形而言，维持转售价格也只是品牌供货商实施横向垄断协议的一个助推手段而已，即增强价格协同的控制传导效果；即便离开采取维持转售价格的经销模式，品牌供货商同样可以串谋实施横向垄断协议，只是价格协同的推进速度与保持水平可能稍微相对逊色一些。因此，作为经销模式之一，维持转售价格不应当对此负责，“事前布局”情形的问题根源在于横向垄断协议本身。
但是必须承认的是，当品牌供货商较为普遍地采取维持转售价格的经销模式时确实容易促进横向垄断协议的生成；除可以直接通过协议或者决定等非常明显的方式来进行外，不同品牌供货商还可以在不同范围内通过其他协同行为等更为隐蔽的方式来进行，特别是价格同步或者等比跟踪。这就使得“事后起意”情形必须成为垄断规制的重点对象，但是在维持转售价格本身可以有效地促进品牌边际间的市场竞争情况下不应当从立法上对维持转售价格进行原则性禁止。因为“事后起意”情形在本质上只是提供了一种滋生环境，而问题的根源仍然在于横向垄断协议本身，两者绝对不应直接混同。
而类似前者的情形在实践中并非唯一的，最为典型的代表就是寡头市场结构。无论是理论研究还是实践经验都充分表明，当市场呈现寡头结构时往往为横向垄断协议的生成特别是协同行为的发生提供了非常合适的经济土壤；[9]而各国反垄断法的企业并购控制制度并没有因此对其进行原则性禁止，只是在经营者集中的竞争评估上对其进行特别关注。
3.横向垄断协议问题理应根据横向垄断协议的立法进行解决
既然品牌边际卡特尔的手段说所包括的“事前布局”情形和“事后起意”情形在根源上都是横向垄断协议问题，那么它们的治理就都应当通过横向垄断协议的法律路径。而《中华人民共和国反垄断法》第13条第1款规定，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品； （五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
在这种情形下，针对品牌边际卡特尔的手段说的垄断规制应当是个执法层面的问题。尽管企业实施横向垄断协议的手段越来越隐蔽化，特别是通过协同行为使得价格卡特尔的反垄断调查变得越发困难，但这不能成为我们从立法上原则性禁止维持转售的衍生理由，尤其是在维持转售价格本身可以有效促进品牌边际间的市场竞争前提下；否则，这不仅可能导致“立法版”的积极失误（第I类失误或者假阳性失误），[10]而且可能直接导致经销模式与直销模式在这部立法上遭遇实质性的差别对待，另外还可能导致经营者集中控制制度与《中华人民共和国反垄断法》第14条规定在制度上出现“立法精神分裂”的问题。
（二）品牌内部卡特尔应当通过横向垄断协议或者滥用市场支配地位的竞争执法进行规制
1.“多个经销商共谋、品牌供货商配合”情形应当纳入横向垄断协议的竞争规制
品牌内部卡特尔手段说的情形之一便是“多个经销商共谋、品牌供货商配合”。所谓“多个经销商共谋、品牌供货商配合”，即两个或者两个以上的经销商在品牌供货商寻求合作的过程中或者在经销协议履行、续签、变更等过程中，在品牌供货商因为所生产或者制造的产品具有非常可观的市场销量或者其他市场化因素作用下而使得自身并无采取维持转售价格经销模式的内在需求的情况下，通过直接或者间接的方式共同向品牌供货商提出建议，希望对所有经销商设置维持转售价格的商业条款以在最大程度上减少它们在销售这些商品过程中将会面临的品牌内部的市场竞争，品牌供货商在没有实质性违背自主经营意愿的情况下出于增益性关照合作伙伴的战略性考虑而采取或者转而采取维持转售价格经销模式的情形。
虽然维持转售价格是品牌供货商将自身产品快速推向市场的重要手段，但是这并不意味着品牌供货商在所有情况下都会采取维持转售价格的经销模式。商业经验充分表明这种做法通常也会给品牌供货商带来诸多非增益性事务，最为突出的就是如何有效确保所有经销商能够在实质上统一遵守维持转售价格的协议约定。这就使得有些品牌供货商在很多情况下宁愿选择更为简单的经销模式，较为常见的做法就是直接让渡商品流通部分价值而不再过问经销商的转售价格，当品牌供货商所提供的产品具有相对良好的市场需求时这种做法尤为常见。
然而，经销商因此将会面临着较为激烈的品牌内部竞争，包括不同范围内的不同程度的价格战。在这种情况下，经销商为了在最大程度上减少彼此之间的市场竞争，可能会直接或者间接地共同游说它们的品牌供货商采取维持转售价格的经销模式。一旦如此，即便品牌供货商没有在合理的期限内作出积极回应，这些经销商的行为在性质上也构成了横向垄断协议；只是如果品牌供货商顺水推舟地在合理的期限内作出积极回应，这就使得“多个经销商共谋、品牌供货商配合”情形在调查与定性上变得十分复杂，极易导致品牌供货商采取的维持转售价格实质性地沦为经销商实施横向垄断协议的一种手段。若有确切证据能够证明品牌供货商采取维持转售价格的做法系经销商共谋所致，那么则应当对此情形适用“刺破维持转售价格的面纱”原则，依据横向垄断协议的规定对参与组织的经销商进行追责。但是正如公司法引入“刺破法人面纱”原则但并没有从制度上去否定公司有限责任制一样，[11]反垄断法也不能因此就从制度上去禁止维持转售价格，特别是在维持转售价格本身可以有效地促进品牌边际间的市场竞争情况下。
2.“单个经销商独断、品牌供货商屈从”情形应当纳入滥用市场支配地位的竞争规制
品牌内部卡特尔手段说的情形之二便是“单个经销商独断、品牌供货商屈从”。所谓“单个经销商独断、品牌供货商屈从”，即具有市场支配地位的经销商在品牌供货商寻求合作的过程中或者在经销协议履行、续签、变更等过程中，在品牌供货商因为所生产或者制造的产品具有相对稳定的市场销量或者其他市场化因素作用下而使得自身并无采取维持转售价格经销模式的内在需求的情况下，通过直接或者间接的方式单方面地向品牌供货商提出意见，要求对所有经销商设置维持转售价格的商业条款以使得其在销售这些产品过程能够按照所希望的价格进行量化出售，品牌供货商在实质性违背自主经营意愿的情况下出于对特定流通渠道的依赖而不得不采取或者转而采取维持转售价格经销模式的情形。
面对品牌供货商采取非维持转售价格的商业做法而可能给或者已然给自己的销售带来巨大的竞争压力时，除了可以选择与竞争对手进行共谋游说之外，具有市场支配地位的经销商还可以选择强迫品牌供货商按照自己的意思采取维持转售价格的经销模式。[12]例如，具有能够影响制造商进入市场能力的大型零售超市在自身对特定品牌供货商的产品销量具有绝对贡献的情况下，因为部分竞争对手的薄利多销策略导致其在此无法获得较为满意的利润，使得它可能以继续进行商业合伙为条件要求品牌供货商采取统一的维持转售价格做法。如果品牌供货商因此不得不转而采取维持转售价格的经销模式，则这不仅在形式上存在滥用市场支配地位问题，而且在实质上还存在横向垄断协议问题。
《中华人民共和国反垄断法》第17条第1款规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。若有确切证据能够证明品牌供货商采取维持转售价格的做法是单个经销商滥用市场支配地位所致，那么则应当对此情形适用“刺破维持转售价格的面纱”原则，依据滥用市场支配地位的规定对涉事经销商进行追责，但是同理，不能因此就从制度上去禁止维持转售价格。
三、“侵权说：维持转售价格妨碍他人自主经营”的断章取义
损害经销商的自主定价权（侵权说）是很多国家和地区的竞争立法禁止维持转售价格的重要理由之三，[13]《中华人民共和国反垄断法》也是如此，然而这与整个商业活动的现实情况却是近乎完全背离的。
（一）维持转售价格是履行缔约方合意生成的合同义务
1.维持转售价格在形式上客观限制了经销商的自主定价权
除了政府定价和政府指导价之外，所有企业均享有充分的经营自主权，包括产品的定价权，这是市场经济的固有要义与核心精神。因此，绝大部分推行市场经济的国家或者地区都通过各种方式明令禁止侵害企业的经营自主权。而这除了重点适用于政府的各类干预行为之外，还同样适用于经营者的所有商业活动，即任何企业都不得损害其他企业的合法经营自主权。[14]因为所有经营者在市场经济下的法律地位都是平等的，不存在何者优于他人的问题。除依法履行法律法规授权管理公共事务的职能外，任何企业都无权将自己的意愿强加给其他企业。即便是具有市场支配地位的大型企业，也不得滥用这种优势力量欺负其他企业特别是各类中小经营者。针对具有上下游关系的品牌供货商与经销商而言，这点格外重要，特别是在品牌供货商不承担经销商所有积压库存的退货处理的情况下。按照一般的贸易规则，当货物的所有权发生转移后，风险往往也随之发生转移。如果经销商不能在合理的期限内将从品牌供货商那里所进货物以适当的价格销售给消费者，那么诸多市场因素的变化很容易使得余货烂在经销商手中，从而导致折利甚至赔本情形发生。而传统的4P营销学理论表明，价格是除产品本体外影响市场销售的最重要因素。这就使得自主定价对于经销商而言是至关重要的，除法律明确禁止的情形外，所有经销商都有权充分根据市场格局的瞬息变化自主决定是否通过调整售价来进行促销，即便政府也无权对此进行干涉，更不用说品牌供货商。
若仅局限于片段性的行为表现，无论是被誉为“中国纵向价格垄断协议第一案”的茅台案还是五粮液案，当中的品牌供货商在形式上似乎都确实严重损害了经销商的自主定价权。众所周知，塑化剂事件特别是中央三公消费禁令导致白酒市场尤其是高端白酒的销量出现历史性的大幅下滑，大部分酒企及其经销商都积极采取降价措施来推动产品销售。由于茅台与五粮液售价向来不菲，它们的经销商特别是那些库存较大的遭受了巨大冲击，以降价换取销量进行去库存回笼资金维持经营几乎成为所有这些经销商的迫切需求。但是作为品牌供货商的茅台集团与五粮液集团在这种情况下却通过“罚款”“扣除保证金”“警告”“扣除违约金”等多种惩罚性措施极力进行阻挠，这似乎与尊重他人的经营自主权包括定价自主权显得格格不入。
2.维持转售价格是经销商为获得对价所协商承担的义务
然而前面的情形只是一种假象，它并不真正存在妨碍他人定价自主权问题。无论是代表茅台集团的贵州茅台酒销售有限公司，还是代表五粮液集团的宜宾五粮液酒类销售有限责任公司，它们所实施的惩罚措施都是以它们与经销商签有经销协议并对维持转售价格及其违约情形作了事先约定为基础的，这就在很大程度上排除了上述行为的单方性。纵然维持转售价格及其违约责任条款的设置未必尽是所有合同当事人的完全意愿，但是需求内容的互补、博弈能力的差异等特质客观决定了合同单项权利与义务的非对称性具有常态化的规律性及普遍性，这种现象本身并不能反映出协议的合规还是违规问题。只要当事人的权利与义务在协议的整体上没有出现严重失衡，特别是外部效应超出私权范畴足以影响到社会公共利益包括市场公平竞争机制时，政府就不应当越位出手进行过度干预；事实上，经济合同缔结的高频化、商业秘密保护的封闭化、公共权力资源的有限化等诸多因素的叠加也使得政府无力对此进行过度干预。若包含维持转售价格及其违约责任条款的合同在整体上存在权利义务显失公平问题，除非别无选择，经销商通常都不会签订的。相较具有长期合作所形成的商业依赖而可能产生的经营转换成本等限制性因素的经营者而言，首次成为经销商或者其他品牌经销商的经营者在选择空间上都有着绝对的回旋余地，包括维持转售价格经销模式与非维持转售价格经销模式的选择问题。而无论是茅台集团还是五粮液集团，在被反垄断执法机构作出上述处罚之前与所有经销商签订的合同中都统一含有维持转售价格及其违约责任条款，无论是新的经销商还是老的经销商均是如此。这就足以表明：维持转售价格及其违约责任条款的设置绝非纯粹品牌供货商的单方意愿，它们的生成具有高度的合意性。因此，除非包含维持转售价格及其违约责任条款的经销合同违反禁止滥用市场支配地位的法律规定，否则仅针对维持转售价格的侵权说是无法成立的，包括上述案件中品牌供货商所采取的商业举措。
（二）《中华人民共和国反垄断法》第14条规定导致经销商维持转售价格的违约行为获得不当救护
1.成功开脱违约责任甚至获得赔偿
除反垄断执法机构查处的十余起案件外，直接由合同当事人对维持转售价格发起挑战的目前已有数例。根据公布的判决来看，其中不乏成功情形，被媒体誉为“全国首例纵向垄断纠纷案”的北京锐邦涌和科贸有限公司（以下简称锐邦公司）诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司（以下统称强生公司）纵向价格垄断协议案则是这类典型。[15]客观而言，若没有《中华人民共和国反垄断法》第14条的立法内容，锐邦公司很难为自身的违约开脱责任。首先，根据纠纷当事人签订的《2008年经销合同》来看，可以完全排除合同无效或者合同免责条款无效或者合同变更、撤销等法律问题；在合同履行不存在不可抗力的情形下，根据《中华人民共和国合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。其次，即便假定强生公司在相关市场上具有支配地位，品牌供货商提供的产品具有的高技术性与高风险性、合同匹配约定的业绩奖励、合同签约的年度化、合作对象选择的相对自由化等也使得协议所涉的维持转售价格条款很难被认定构成不合理的交易条件，[16]况且争议双方所提供的信息根本不足以推出强生公司具有市场支配地位，因此，这就不存在《中华人民共和国反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位问题。
而无论于私还是于公，锐邦公司的做法都具有较大的负面性。首先，它有悖于商业诚信原则。维持转售价格客观减少了品牌内部的市场竞争，从而为经销商获取丰厚利润提供了有效保障；但是经销商必须为此相应承担合约期限内其他品牌低价策略所带来的竞争压力，而这点在经销协议签订时都是完全可以合理预计的。当市场发生变化导致现行定价面临严峻挑战时，经销商理应携手品牌供货商依约同舟共济共渡难关；若合约到期后品牌供货商没有适时调整定价水平以适应市场变化，经销商至此就完全可以选择退出或另寻合作伙伴。除非品牌供货商依约主动调价，如果经销商选择半途退约以转嫁自身本应遭受的市场风险，那么就应当对价性地承担违约责任；任何为此开脱责任的做法无论是在形式上还是在实质上都是有悖于商业诚信原则的。其次，它不利于市场竞争秩序。品牌供货商通过经销协议建立的品牌内部竞争秩序构成市场竞争秩序的有机部分，这种有益于品牌边际间市场竞争的私权治理应当得到合理的尊重。任何擅自降价的违约行为都会对这种单元内竞争秩序带来不同程度的破坏，对于其他守约的经销商而言无论是在形式上还是在实质上都是非常不公平的。如果品牌供货商因此需要投入更多精力治理内部竞争秩序，则极有可能弱化品牌边际间市场竞争的激烈程度。但是《中华人民共和国反垄断法》第14条的存在不仅使得锐邦公司能够成功开脱违约责任，而且还可以获得数额不小的经济赔偿。
2.逼迫他人为其违约导致的损失进行埋单
实践中所出现的上述现象给很多品牌供货商的日常经营带来了巨大的困扰，不少供货商甚至为他人的利益纠纷埋单。除潜在的巨额罚款外，因为反垄断执法机构至今查处的十余起纵向价格垄断协议案件在表象上似乎都采用了本身违法原则，所以采用维持转售价格经销模式的品牌供货商基本都比较惧怕这类举报而招致反垄断调查。部分经销商逐渐将这点视为把玩品牌供货商的法宝，借机进行威胁以获取好处。例如，国内某知名品牌白酒的一个二级经销商因违反与一级经销商签订的经销协议中有关维持转售价格条款而被没收保证金、扣除年底返利等合计近百万元，它因此将后者诉至法院要求返还其上述钱款；在整个诉讼均败诉情况下，考虑到代理的品牌供货商正处于IPO上市发审阶段对重大违法事项的敏感性，该二级经销商就以向反垄断执法机构举报整个经销体系涉嫌纵向价格垄断协议威胁品牌供货商出面解决其所遭受的损失。鉴于反垄断调查极有可能导致公司上市的进程受阻甚至搁浅，品牌供货商最终不得不自己出资补给该二级经销商。比较而言，这在实质上近乎是敲诈勒索，而《中华人民共和国反垄断法》第14条在很大程度上扮演着帮凶的角色。
四、结语
针对《中华人民共和国反垄断法》在维持转售价格上的现行立法错误，结合理论研究与实践情况来看，我们对此提出两种可以选择的修正方案。
（一）较为保守的做法
除在条款顺序上按照如下进行调整外，即将现行规定第13条第2款独立变成一个法条并置于“第二章垄断协议”之首（第A条）、将现行规定第13条第1款独立变成一个法条并依次紧随之（第B条）、将现行规定第15条依次紧随之（第C条）、将修改后的第14条依次紧随之（第D条）、将现行规定第16条照旧置于该章之尾（第E条），还应当对现行第14条规定作如下修改，即：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）没有正当理由，固定向第三人转售商品的价格；（二）没有正当理由，限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”
这种做法采取了横向垄断协议与纵向垄断协议分而治之的模式，前者照旧采用本身违法原则并辅以豁免制度，后者单独采用合理原则。由于横向垄断协议的社会负面影响非常明显，这就决定了立法只能对其采取“基本否定、例外肯定”；而纵向垄断协议则有所不同，2007年美国最高法院审理的Leegin Creative Leather Products， Inc. v. PSKS， Inc.案使得维持转售价格的合理性逐渐被凸显出来。对此，越来越多的理论研究指出：“对转售价格维持的规制应采用合理原则。现代反垄断分析已突破了本身违法和合理原则的二分法，形成了一个合理原则分析的系谱，其中包含各种形式的结构型合理原则。我们应该根据经济学的研究成果对转售价格维持的分析方法进行简化和结构化的构建，以最小的资源尽可能准确地识别和规制反竞争的此类行为。”[17]我国最近发生的上海日进电器公司诉上海青英自动化设备有限公司、温州市铭达自动化系统有限公司、松下电器（中国）有限公司案和东莞市横沥国昌电器商店诉东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司、东莞市合时电器有限公司案所作的判决则是实践对此的一种回应，而这最终应当得到立法的制度化反馈和吸收采纳。
此举裨益显著：第一，充分肯定了维持转售价格的市场价值，有利于发挥市场在资源配置中的决定性作用；第二，合理消除了品牌供货商在采取维持转售价格的经销模式过程中可能遭遇的不当困扰，有利于促进企业的稳健经营和公平竞争；第三，彻底解决了反垄断执法机构在现行法律框架下客观存在的应然打击面过于宽泛以及因此必然伴生出现的选择性执法问题，有助于提升我国反垄断执法的科学性；第四，有效克服了行政执法与司法审判在此问题上由于前者采用本身违法原则、后者采用合理原则所导致的适法分野弊病，有利于维护公权力的权威性。它比较适合反垄断法建制时间不长、竞争执法资源相对紧张的阶段性国情，必要的威慑和合理的肯定可以有效满足企业发展与市场保护之间的平衡需求。
（二）较为前卫的做法
删除现有维持转售价格的所有立法条款，在附则部分单独规定：经营者依照《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》等法律、行政法规规定实施维持转售价格的行为，不适用本法；但是经营者滥用维持转售价格，排除、限制竞争的行为，适用本法。
这种做法采取类同对待知识产权的立法模式，即将维持转售价格视为一种完全正常的商业行为，反垄断立法的任务只是在于预防和制止其被滥用成为排除或者限制竞争的手段。抛开“手段说：维持转售价格助推横向垄断协议”，从应然关注视角来看，维持转售价格本身应当是没有任何问题的。无论基于能力原因还是需求原因没有采取直销模式，所有经营者都可以自行选择经销模式。“进入20 世纪后，一方面工业革命使生产者能够高效、批量地生产出标准化的商品；另一方面，由于城市人口的增加和收入水平的提高，消费品需求急剧增长。这样，研究为批量生产和批量消费服务的批量分销就成为必要。”[18]除了让渡流通环节所占商品价格的比例价值之外，经营者试图借助通过维持转售价格来确保这些价值得以有效实现或者获取更多利润以便吸引流通型服务企业加入品牌经销队伍的做法完全符合市场配置资源的客观规律。
首先，利益及其保障是促使商业活动发生的基础。正如司马迁在《史记·货殖列传》中所言：“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。”经销渠道的筹建需要以利为谋，而为此所作的保障即便只是主观性承诺通常也都会更加具有吸引力。其次，合作及其实现是推动契约经济运行的关键。“各市场主体必须通过其他主体建立自愿、真实、平等的契约关系，缔结具有法律效力的市场契约，才能获得正当的经济利益，也才能保持自身的发展、壮大。”[19]通过维持转售价格来吸引经销商只是经营者的单向意愿，它只有得到潜在合作对象的有效认可才具有现实意义。最后，风险及其形成是决定经营行为废立的核心。维持转售价格能否得以成功实施的根本取决于市场态度，若产品起初或者后来没有竞争力，无论是起意方还是附和方都会面临被淘汰出局的境地。除上述三点内容外，最为重要的是维持转售价格还能够促进品牌边际间的市场竞争。
相对前面比较保守的做法而言，该举措完全明确了维持转售价格具有正当性，突出了立法所要打击的对象在于本体之外的滥用情形。这彻底解决了品牌供货商在采取维持转售价格过程中的种种顾虑，不仅有利于促进品牌市场的公平竞争，而且有助于规范反垄断执法机构的竞争执法。它比较适合竞争文化相对成熟、竞争执法资源相对充足的阶段性国情，有效的内在约束和强大的外在规制能够满足市场稳健发展的保护需求。