第二节 行政垄断行为规范的立法完善
回顾《中华人民共和国反垄断法》的漫长制定历程，我们知道当前立法有关滥用行政权力排除、限制竞争的整个规定是在经过多次反复之后才最终勉强得以问世的。[20]虽然这在客观上确实起到了法律治理行政性垄断的作用，但是这也基本注定了它在内容上不可能像经济性垄断那样相对完备。除了法律责任存在很多较为突出的问题以外，我国2008年至今已有10年的反垄断执法实践充分表明现行规定在行政性垄断的行为规范上还存在不少较为突出的问题，迫切需要采取合理措施进行加以完善。
一、行政性垄断行为规范的规制视野比较狭隘
现行《中华人民共和国反垄断法》第五章对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得实施的行政性垄断作了具体规定。[21]
（一）规制视野比较狭隘的问题表现形式
仔细梳理一下当前规定不难发现，立法在行政性垄断的行为规范上采取了两种不同的表述体例，即列举式和概括式，前者是针对行政主体以具体行政行为的方式实施的行政性垄断，后者是针对行政主体以抽象行政行为的方式实施的行政性垄断。
根据以往的经验来看，采取列举式通常难以穷尽潜在的所有情形而往往可能出现不同程度的遗漏。客观而言，就行政主体以具体行政行为的方式实施的行政性垄断所进行的规制立法在此应当也是无法出其左右的。事实上，除了前面5条法律规定的情形以外，我国社会实践中确实还有很多以具体行政行为的方式实施的其他行政性垄断。例如，地方政府违规对部分经营者进行税收优惠。“由于税收减免权目前被垄断在中央，地方为吸引投资、刺激经济发展，往往变相进行减税”[22]，当地方政府对特定的企业进行税收减免尤其是采取的力度又是因人而异时，就会在很大程度上直接影响到经营者之间的市场公平竞争。税负是所有企业都会面临的经营成本，任何非普惠性的税收减免都会使得部分经营者因此在提供的产品或者服务的价格上获得一些额外的竞争优势。正因如此，国务院在2014年专门发布了《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》，明确要求：坚持税收法定原则，除依据专门税收法律法规和《中华人民共和国民族区域自治法》规定的税政管理权限外，各地区一律不得自行制定税收优惠政策；未经国务院批准，各部门起草其他法律、法规、规章、发展规划和区域政策都不得规定具体税收优惠政策。再如，某些地方政府违规对合法的进口商品采取歧视性措施。除了针对外地商品以外，目前仍然有些地方政府会对合法的进口商品采用与本地同类商品不同的技术要求、检验标准或者采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施。虽然《中华人民共和国反垄断法》第33条存在一个兜底条款，但是它在适用上应当仅限于外地商品。因为只有在一个国家的主权范围内，不同地区的商品才天然地具有可以自由流通的特性；而主权的属性及其所需的防控客观决定了不同国家的商品不可能先天性地具有能够自由流通的资质，这必须依赖双边或者多边的国际贸易协定方可在某种程度上实现。毫无疑问，当某个地方政府对合法的进口商品采取歧视性措施时，这必然会直接影响到进口商品的制造商和销售商在相关市场上的公平竞争。
对于前面所言的行政主体以具体行政行为的方式实施的其他行政性垄断的法律规制，很多人在通常情况下都会将目光转向《中华人民共和国反垄断法》第8条的规定，即行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。虽然根据全国人大常委会法制工作委员会经济法室所作的说明，这条法律在性质上貌似属于一般条款：“本法借鉴国外的立法经验，根据我国国情，在本条对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争作了原则规定，并在第五章针对实践中比较常见的行政性限制竞争行为作了相应规定。”[23]而且，若仅从实用主义角度出发，我们目前在客观上也是可以生硬地将其作为一般条款进行使用的。但是如果以系统论的视角来看，它无法扮演一般条款的角色来起到兜底的作用。显而易见，《中华人民共和国反垄断法》所规制的垄断行为有四大类，即垄断协议、滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除限制竞争效果的经营者集中与滥用行政权力排除、限制竞争。而该法第3条只是规定：“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”因此，第8条的性质或者地位按照正常的逻辑理解和整体化的系统解释应当与第3条相同或者相仿。而除了非原则性禁止的经营者集中以外，无论是垄断协议还是滥用市场支配地位的行为规范在具体规定上都存在一个典型的兜底条款，即国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议或者国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。因此，第3条应当不再是一般条款或者被当作一般条款。所以，第8条至少在理论上应当也是如此。否则，这除了将会导致法律解释出现矛盾以外，它还将会导致立法体系出现混乱。[24]因为无论是具体的行政性垄断的规制条款还是抽象的行政性垄断的规制条款在实际上都不同程度地存在兜底条款，而兜底条款和一般条款的同质性使得它们在法理上不宜发生交集性共存。
（二）规制视野比较狭隘的问题解决路径
立法应当首先直接在阐明这部法律所规定的垄断行为包括的类型条款中将行政性垄断作为法定情形之一进行具体列明。从应然的角度来讲，第8条在性质或者地位上与第3条一样，都是指明垄断行为的类型条款。若用应然的理解来表达第8条所要表达的意思，即除了第3条所规定的垄断行为类型以外，这部法律所规定的垄断行为类型还包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争。要论第3条所规定的垄断行为与第8条所规定的行政性垄断之间的关系：就形式而言，它们客观存在不同程度的差异，前者针对的行为主体是经营者，指向的影响力量是私权力，后者针对的行为主体是行政主体，指向的影响力量是公权力；就实质而言，它们并无根本性的差异，都会严重影响市场公平竞争。[25]在先前行政性垄断是否应当纳入反垄断法的规制范围还存在巨大分歧的情况下，立法依据形式的差异通过技术处理采用分开规定的做法是完全可以理解的。但是不可否认的是，这不仅容易导致人们对行政性垄断的单列条款产生各种误解或者争议问题，而且客观导致《中华人民共和国反垄断法》在垄断行为的类型规定上存在一定的逻辑问题。在目前行政性垄断是否应当纳入反垄断法的规制范围已无多大争议的情况下，立法对此的最佳做法应当是根据实质的相同将行政性垄断和第3条所规定的经济性垄断在同一个法律条款中进行集中阐述。这除了可以有效消除前面所言的问题以外，还能够及时为完善行政性垄断的规制行为提供必要的框架基础。
以此为基础，立法应当在行为规范的具体章节中对行政性垄断设立一个兜底性质的规制条款。一方面，为了最大程度地实现法律规范的指引性，这客观决定了对行政性垄断行为规范的表述应当进行合理的列举；另一方面，重点突出打击对象的目的性，这客观决定了对行政性垄断行为规范的表述需要进行合理的列举。除非能够通过列举的方式穷尽所有潜在的目标行为，否则对此就必然要使用到一个条款来进行兜底以避免出现不同程度的遗漏。
根据以往的经验来看，通常有两种技术路径可以进行选择，即在总则部分设立一般条款或者在分则部分设立兜底条款。虽然从局部角度来看，我们可以采取在总则部分对行政性垄断设立一般条款的做法；但是从整体角度来看，此举应当不是较为理想的做法。稍微考察一下《中华人民共和国反垄断法》就可以看出，除了滥用市场支配地位的立法在总则部分额外作了一个原则性的禁止规定以外，非原则性禁止的经营者集中以外的其他经济性垄断都是在分则部分采用了兜底条款，原因在于这种安排更为科学。首先，集中进行规定便于人们更为直观地理解法律所规制的行为及其范围；其次，集中进行规定能够在最大程度上避免相关条款之间因位置的不同而可能出现的各种冲突；最后，集中进行规定更为符合立法后面对行为认定所必须进行适度指引的展开逻辑。需要特别指出的是，在已经存在兜底条款的情况下，滥用市场支配地位的立法还在总则部分作了第6条的规定是非常值得商榷的。除了导致出现无谓的条款以外，这还在很大程度上导致了立法体系出现局部的混乱。
就在行为规范的具体章节中对行政性垄断设立一个兜底性质的规制条款在模式上的选择而言，不宜完全采用除了非原则性禁止的经营者集中以外的其他经济性垄断目前在此所采取的做法。从《中华人民共和国反垄断法》第13条第1款、第14条、第17条第1款的规定来看，无论是横向垄断协议还是纵向垄断协议或者滥用市场支配地位的兜底条款，立法都是采用了以非程序前置性质的方式将其授权给国务院反垄断执法机构来进行处理。虽然这种做法对于经济性垄断是完全可行的，但是它对于行政性垄断可能就存在很多问题。显而易见，尽管《中华人民共和国反垄断法》将行政性垄断纳入了规制范围，然而立法并没有将对此的执法权完全交给反垄断执法机构。根据《中华人民共和国反垄断法》第51条的规定，反垄断执法机构对此只有提出处理的建议权，而具体负责查处的却是由法律所规定的上级机关。“我国《反不正当竞争法》实施近20年的执法实践也在一定程度上表明，‘上级机关’对其‘下级机关’滥用行政权力排除、限制竞争的违法行为进行监督检查的成功案例较为少见，这样的法律责任条款较难有效地遏制行政垄断行为。”[26]既然如此，那么《中华人民共和国反垄断法》为何在此重蹈覆辙呢？对此，当年这部立法的核心推动者原国务院法制办主任曹康泰先生作了深刻的说明。“从行政体制上看，对于包括地方各级政府及其相关部门在内的行政机关和公共组织的行为，由同样作为行政机关的反垄断执法机构去处理，是不顺的，不符合行政权力运行的基本轨道，很可能将反垄断执法机构置于和各级地方政府及其有关部门对立的地位，引发行政架构内部的矛盾。”[27]若对行政性垄断的兜底条款同样采取经济性垄断的立法模式，则上述顾虑在这种情形下可能被激化成为现实问题。极限的授权必然会在很大程度上弱化评定标准的法定性，这本身就很容易使得反垄断执法机构对行政性垄断所开展的执法工作在权威性上得不到相对人的有效认同，而其中又必将会牵扯到公私利益，这基本决定了其非常容易导致其他行政主体对此产生不同程度的抵触情绪。
较为稳妥的做法就是应当作出如下安排：删除《中华人民共和国反垄断法》第8条、第33条的兜底条款与第37条，尽量列明所禁止的以具体行政行为的方式实施的行政性垄断，另外采用一个单独的条款对行政主体以其他方式实施行政性垄断作出兜底性禁止。此举有着诸多的合理之处，这突出表现在以下三个方面：第一，它可以在最大程度上降低被调查对象对反垄断执法机构的抵触情绪。法律对主体行为的直接要求能够有效地弱化当事人可能产生的如认为反垄断执法机构的举动是专门对人的或者是主要对人的偏见，从而将可能发生的潜在对抗控制在可以理解的常规博弈范围之内。第二，它可以在最大程度上降低反垄断执法机构对被调查对象的畏难情绪。除了非常容易导致其他行政主体对此产生不同程度的抵触情绪以外，极限的授权还比较容易导致反垄断执法机构因在拥有很大的自由裁量空间下存在较多的选择余地而想方设法地尽量不去得罪人；而相对进一步的具体化规定使得职责更为法定化，能够在客观上大幅挤压对此的选择余地，促使反垄断执法机构在心态上不断变得健康。第三，它可以完全兼容对行政性垄断的各种执法权限配置模式。极限的授权必然要求《中华人民共和国反垄断法》改变对行政性垄断的执法权限配置模式，而我们所建议的做法无论是立法对此继续采取当前的做法还是将执法权限统一交给反垄断执法机构都是可以无条件适用的。
二、行政性垄断行为规范的规制能力非常有限
《中华人民共和国反垄断法》对行政性垄断的核心描述是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争。
（一）规制能力非常有限的问题表现形式
对于滥用行政权力排除、限制竞争的理解，在形式上确实可以存在一种潜在的演绎逻辑，即只要行政主体所实施的行政行为排除或者限制竞争就构成行政性垄断。但是众所周知，“市场是资源配置的有效机制，这已为19世纪欧洲和北美洲大多数国家的资本主义经济成就所证明。但是，市场不是万能的，市场机制也固有许多自身不可克服的缺陷，以致在资源配置上失灵和失效。”[28]这就客观决定了政府干预的必要性，包括对竞争机制的不同程度抑制。虽然竞争是市场的灵魂，但是它未必总是能够符合人们对结果的现实需求。所以，不同时空的政府基本都会以社会公共利益为导向或多或少地采取措施对市场竞争进行抑制。例如，为了实现合理的规模经济效应，政府对供水、供电、供暖等基础设施建设这类具有典型网状结构的领域采用自然垄断的方式进行管理，严格限制进入者的数量，甚至有些领域只允许独家经营。再如，为了能够在最大程度上保障国民的身体健康，政府对烟草行业采用专营专卖的方式进行管理，不允许超出这个范畴以外的任何竞争。因此，这种潜在的演绎逻辑毫无疑问只有形式意义，并无实质价值。但是对此问题的揭示过程不仅具有重要的形式意义，而且具有重要的实质价值。既然对竞争机制的不同程度抑制成为政府干预弥补市场失灵的必要组成部分，那么无论一个国家或者地区在社会资源配置上究竟采取的是政府主导模式还是市场主导模式，它们都应当通过某种方式对此进行有效确认和有效外化。显而易见，这在法治环境下都是通过规范性的法律文件所规定的法定权限和法定程序来完成的。故而对于滥用行政权力排除、限制竞争的理解，在原则上通常应当限于超出法定权限或者法定程序对市场竞争实施的各种抑制举措。根据全国人大常委会法制工作委员会经济法室所作的说明，《中华人民共和国反垄断法》对此就是秉持这种态度。“这两类机构行使行政权力，都有法律、法规依据，其应当依法办事，如果其超越法律、法规规定的行政权力处理公共事务，就有可能导致滥用行政权力的行为发生。”[29]
但是如果将滥用行政权力排除、限制竞争原则限于行政主体超出法定权限或者法定程序对市场竞争实施的各种抑制举措，那么这就意味着《中华人民共和国反垄断法》在行政性垄断上的规制范围变得更窄。从当前的实践来看，我国在经济领域还存在不少虽然形式合法但是实质却不合理的明显影响市场公平竞争的行政行为，这其中最为典型的应当就是各个地方政府在招商引资过程中经常使用的大额定向补贴。根据现行的地方政府组织法律体系及其治理规则，不同层级的地方政府都有权依照既有的决策机制在招商引资过程中对符合条件的特定企业通过财政转移支付的方式给予数额不等的经济补贴。无论受补贴的主体是内资还是外资或者是国有企业抑或是民营企业，它们都会因此获得不同程度的额外竞争优势，这就必然会直接严重影响到经营者在相关市场上的公平竞争；这类非普惠性政策之下的补贴数额的差异性越大，它带来的负面效果就越明显。所以，《中国企业发展环境报告2013》就非常尖锐地提出，“创造公平的市场环境比政府补贴更重要。”[30]虽然地方政府采取的这类财政补贴在客观上妨碍了统一、开放、竞争、有序的市场体系建设，但是《中华人民共和国反垄断法》对此应当是无能为力的。系统考察国家发展改革委及其授权的省级执法机构目前所查处的河北省交通运输厅物价局财政厅滥用行政权力排除限制竞争案件、山东省交通运输厅滥用行政权力排除限制竞争案件、安徽省蚌埠市卫生计生委滥用行政权力排除限制竞争案件、浙江省卫计委滥用行政权力排除限制竞争案件、江苏省连云港市车管所滥用行政权力排除限制竞争案件等几十起行政性垄断案件可以看出，反垄断执法对此均是没有触及的。但是就实践效果而言，这与江西省上饶市弋阳县政府超出法定权限通过发布《弋阳县人民政府办公室关于进一步加强全县猪肉类产品市场监督管理工作的通知》的方式对冷鲜猪肉白条肉等猪肉类产品的自由流通另行采取行政许可并无实质区别，只是所采取的措施在情节恶劣程度上存在较大差异而已，它们理应同样被纳入行政性垄断的有效规制范畴。
除此以外，这在理论上还存在一个问题，即以滥用行政权力作为否定性评价的前提可能使得现行规定具有潜在的静态性而在逻辑上无法有效适用于行政性垄断的传承情形。根据行为发生时的属性差异，一个时间截面所存在的行政性垄断在类型上可以分为两种，即原始类和质变类。所谓原始类，即行政主体所实施的排除、限制竞争的举措从一开始就是超出法定权限或者违反法定程序的情形。所谓质变类，即行政主体所实施的排除、限制竞争的举措一开始是符合法律规定的，只是后面伴随着法律或者环境的变迁而逐渐变成不合法或者不合理的情形。即便是原始类，受利益牵制及纠错的程序性等多种因素的影响，它们在存续上也往往具有一定的时间跨度；这就更不用说质变类了，它们的时间跨度通常更长。这就意味着行政性垄断可能会出现传承情形，包括同一主体的内部传承和不同主体的外部传承。前者如同一个地方政府的不同任期内的不同领导集体在此形成的关系，后者如同一个职能在隶属划转前后涉及的不同组织部门在此形成的关系。按照常规的逻辑思维，滥用行政权力排除、限制竞争应当主要指向的是行政主体的行政作为，《中华人民共和国反垄断法》第五章对行政性垄断的具体规定基本也是如此，并且这些行政主体所实施的行政行为对行政性垄断的发生应当起到直接的作用。而无论是对于同一主体内部传承的行政性垄断还是对于不同主体外部传承的行政性垄断而言，权力使用的不当之处核心应当在于行政不作为，即后任没有及时采取措施对前任的做法进行清理或者加以矫正，并且它们对于这些存量的行政性垄断的发生并不起着直接的作用。应当认为，两者无论是在操作方向上还是在作用路径上都存在比较明显的差异，这就使得现行规定对此类情形的规制在适用逻辑上出现了很大程度的不顺畅。根据以往的实践来看，无论是原始类的行政性垄断还是质变类的行政性垄断，一旦它们由初始的增量变成后来的存量，针对它们实施的竞争规制就很有可能面临着这种潜在的问题。虽然同一主体内部传承在此的问题特质可能相对弱一些，但是不同主体外部传承在此的问题特质应当是非常突出的。
（二）规制能力非常有限的问题解决路径
立法应当将行政性垄断的法律要义表述为行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织使用行政权力不合理排除、限制竞争。显而易见，这种安排对政府干预市场竞争作了非常科学的均衡规制。一方面，它充分肯定了政府干预为了弥补市场失灵而对竞争机制进行抑制的必要性。尽管政府在干预市场竞争的实际过程中也会出现不同程度的失灵问题，然而市场失灵的存在特别是竞争内生垄断的固有缺陷也客观决定了政府对此干预的社会基础。[31]以使用行政权力不合理排除、限制竞争来厘定行政性垄断则明确无误地表明了法律对政府干预的允许，包括针对市场竞争的各种潜在抑制举措。另一方面，它为政府干预市场竞争划定了更为严格的界限。行政主体不仅需要确保其对市场竞争所采取的抑制举措具有合法性，而且需要确保其对市场竞争所采取的抑制举措具有合理性。这就有效解决了将滥用行政权力排除、限制竞争原则限于行政主体超出法定权限或者法定程序对市场竞争实施的各种抑制举措使得《中华人民共和国反垄断法》在行政性垄断上的规制范围变得更窄的问题，以使用行政权力不合理排除、限制竞争来厘定行政性垄断能够将我国当前在经济领域还存在的虽然形式合法但是实质却不合理的明显影响市场公平竞争的行政行为纳入竞争规制范畴。
而且，这种安排可以有效排除法律在适用过程中可能发生的潜在争议。正如前面所示，《中华人民共和国反垄断法》就行政性垄断所作的规定无论是在理论上还是在实践中都存在多种解释的可能性。除了前面已经提及的两种潜在理解方式以外，还有些专家对此主张只要行政主体所实施的行政行为不合理排除、限制竞争就构成行政性垄断。“我国对于行政性垄断正当性的判断基本上是纳入行政法的思路，这就导致行政机关很容易借助‘程序合理性’否定‘实质合理性’，将形式上符合要求的垄断行为排除在法律规制之外。只要行政行为具有合法依据，哪怕造成限制竞争的效果，也具有正当抗辩理由。但依据反垄断法的市场竞争效果标准，导致排除、限制竞争效果的政府行为都可能被认定为具有违法性。因此，若要评判政府行为的正当性，应当调整评判标准，以市场机制是否受到损害为基本标准，突破合法性审查的框架，凸显合理性审查要求。”[32]而以使用行政权力不合理排除、限制竞争来厘定行政性垄断在此则不会出现这类问题，它的解释应当是唯一的。相较“滥用”行政权力而言，“使用”行政权力明显具有中性特质。只要行政主体通过此不合理排除、限制竞争，就构成行政性垄断，它的核心价值应当在于区别行政性垄断与经济性垄断当中的滥用市场支配地位行为。
此外，这种安排不会冲击行政权力在行政法框架下的有序运转。虽然行政法制度基于社会管理的需求对行政主体进行了基础性授权，但是行政法制度出于依法行政的制约也对行政主体行使权力作了原则性限制。根据整个制度的设计来看，这种原则性限制并不是独立封闭的。无论是在程序性内容上还是在实体性内容上，行政法制度对此都是采取了在自身直接作出基本的限制基础上开放性地接入其他法律所间接作出的延伸限制。尽管《中华人民共和国反垄断法》就行政性垄断所作的规定在性质上也是这类的延伸限制，然而因它在理解适用上确实存有方向性的分歧而在客观上直接影响到行政主体的潜在履职。虽然以使用行政权力不合理排除、限制竞争来厘定行政性垄断在具体操作过程中必然也会因合理性的分析而可能不同程度地出现不确定性，但是它对行政主体提出的要求却是非常明确的。因此，这不会影响行政主体依法行政的秩序基础。事实上，这种安排只是将我国在经济领域所推行的相关改革政策及其精神要义进一步以法律的形式进行具体化而已。众所周知，党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出：经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。“这一表述不仅明确了未来全面深化改革的重点所在，更对市场的地位和作用进行了重新定位，是市场与政府关系认识上的一次重大理论突破。”[33]而“市场机制能够有效配置资源、形成兼容的激励机制的根本原因在于，通过市场竞争形成的价格能够反映供求即资源的稀缺程度，只有通过市场的自由竞争才能形成这一价格信号，才能实现市场所有有效的机制。”[34]因此，要想使市场在资源配置中起决定性作用就必须充分保护竞争机制。所以，除非为了弥补市场失灵，政府在原则上不应当干预市场竞争；换言之，即禁止行政主体使用行政权力不合理排除、限制竞争。
但是，这种安排无法解决以滥用行政权力作为否定性评价的前提可能使得现行规定具有潜在的静态性，而在逻辑上无法有效的适用于行政性垄断的传承情形之类的问题。虽然“使用”行政权力相较“滥用”行政权力而言明显具有中性特质，但是前者与后者同样具有行为属性。因此，按照常规的逻辑思维，它应当也是主要指向行政主体的行政作为，并且对行政性垄断的发生应当起到直接的作用。而正如前面所言，无论是对于同一主体内部传承的行政性垄断还是对于不同主体外部传承的行政性垄断而言，权力使用的不当之处的核心在于行政不作为，即后任没有及时采取措施对前任的做法进行清理或者加以矫正，并且它们对于这些存量的行政性垄断的发生并不起着直接的作用。所以，即便以使用行政权力不合理排除、限制竞争来厘定行政性垄断也会存在同样的潜在问题。但是这并非此举在方案设计上考虑不周全，而是这类潜在问题的合理解决最为科学的做法需要另辟蹊径。就行政不作为的治理问题，它应当需要遵循行政法的基本原理，包括职责与能力的匹配性、责任以职责的明确性为基础等。如果我们忽视这点而直接对上述传承情形直接追究行政性垄断的法律责任，那么这在客观上极有可能出现前人犯错、后人受罚的问题，而且当中有些情形的及时解决也可能超出它们的能力甚至职责的范畴，这显然是非常不公平的。除了进一步强化行政法体系对行政不作为的治理能力以外，针对行政性垄断的竞争立法应当另行明确行政主体在自身职责范围内对于消减存量行政性垄断的具体义务，并以此为据进行对应设置法律责任。
三、行政性垄断行为规范的规制方法相对欠缺
《中华人民共和国反垄断法》对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织强加的法律义务只是禁止滥用行政权力排除、限制竞争。
（一）规制方法相对欠缺的问题表现形式
只是要求行政主体不得实施行政性垄断意味着当前的规定具有竞争规制典型的事后性特质，立法并未对行政主体为了能够在最大程度上避免出现这类问题而事前必须采取的措施作出特别要求。虽然经济性垄断的立法均是如此，但是这并不等于行政性垄断的立法也可以如此。在通常情况下，法律只是对行为主体规定清楚相应的义务，至于义务主体是否采取措施尽量确保自身行为合乎这些规定一般由其自行定夺；如果当事人因没有及时采取有效措施而导致自身违反禁止性规定，那么法律只需对此进行追究责任即可。但是这在实质上是有一个前提性条件的，即法律所规定的责任必须具有足够的威慑力。只有法律责任具有必要的威慑力才能迫使义务人在绝大多数情况下采取措施进行有效的合规，从而促进既有的规定能够普遍性地得到有效遵守。稍微考察一下《中华人民共和国反垄断法》的法律责任就可以看出，除了非原则性禁止的经营者集中的法律责任之外，其他经济性垄断的法律责任在整体上都具有较强的威慑力。虽然无论是垄断协议的法律责任还是滥用市场支配地位的法律责任在内容上都缺少针对个人的罚款制度，而且都没有设置任何形式的刑事责任，但是它们均存在这样的行政处罚制度，即“没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款”。没收违法所得的最基本作用就是清缴垄断行为实施者所获得的违法收益，在有些情形下还将会实质性地起到惩罚作用，特别是当反垄断执法机构对此采取连本带利一起进行计算的方法时就显得尤为明显。并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款的固有作用就是强加违法成本，使得垄断行为实施者在无利可图的基础上进一步承受一定限额的经济折损；根据我国目前的执法实践来看，这类罚款在数额上通常最少也在数百万元以上，而达到千万上亿的情况则基本属于常态。因此，它们的合力对于垄断行为实施者而言具有非常大的杀伤力。对此，甚至有些专家担忧地指出：“由于在反垄断案件中违法所得往往数额巨大，而《反垄断法》在罚款问题上又设定了上一年度销售额1%的最低限制，这些对于部分企业来说，可能构成一个难以承受的过大的数额。”[35]
但是反观行政性垄断的法律责任不难发现，它的威慑力在整体上还是比较弱的。《中华人民共和国反垄断法》第51条第1款中规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。“‘责令改正’一般适用于行政不当和行政程序违法的救济。从理论上看，改正虽然可适用于对违法行为的处理，但是并非对所有的违法行为都适用。行政垄断属于严重的行政违法行为，不属于行政不当行为，也不是行政程序违法行为，故对行政垄断适用‘责令改正’于法无据，于理不通。从法律上讲，行政垄断行为显然是严重地违反法律法规，应属于无效行政行为。有权机关应当宣告行政主体行政垄断行为无效，而不是责令行政主体改正行政垄断行为。”[36]“行政垄断属于滥用行政权力，应受到相应的行政处分，但在责任追究上，仅靠行政处分难以最大力度限制行政垄断行为。这类处罚可以忽略不计，较少的违法成本也促使行政垄断事件不断发生，有关行政垄断的法律法规根本起不到威慑违法人员、规制行政垄断的作用。”[37]虽然不可否认的是，行政性垄断的法律责任相较经济性垄断的法律责任而言在制度设置上确实存在很多难点。以最为常用的行政罚款手段为例，“对于实施行政垄断的行政机关不宜规定行政罚款，这是因为罚款的直接承担者如果是行政机关，其经费是国家财政拨款，而罚款最终又是上交国家财政，这种流转过程既不能体现对违法者的制裁作用，也没有多大的实质意义”。[38]但是毫无疑问的是，行政性垄断的社会危害相较经济性垄断的社会危害而言有过之而无不及。若要细究我国至今尚未建成一个统一、开放、竞争、有序的市场体系的原因，行政性垄断特别是地区垄断至少应当是其中最为核心的因素之一。
在这种情况下，行政性垄断的立法就不能只是要求行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力排除、限制竞争，[39]为了确保其在最大程度上避免出现这类问题，还应当对行政主体事前必须采取的措施作出具体要求。虽然此类新增的行为规范同样因立法无法对行政主体施加行政罚款这类常规化的行政责任而可能得不到有效遵守，但是它无论是在形式上还是在实质上均有着非常重要的社会价值。就形式意义而言，此举使得行政性垄断的竞争规制突破了传统的事后性，将对行政性垄断的治理阵线进行大幅度的前移。就实质意义而言：首先，此举在客观上应当能够有助于减少行政性垄断的发生。虽然法律已经对行政性垄断作了明令禁止，但是确实还有不少行政主体因没有充分意识到这类潜在的风险而未积极采取措施开展合规工作，从而过失性地导致行政性垄断的发生。以法定性替代自愿性使得合规工作成为行政管理机制的固有组成部分，根据经营领域的合规经验来看，这应当至少在一定程度上可以帮助各类行政主体有效排除一部分非故意而为之的行政性垄断。其次，此举为引入更多形式的法律责任打开了空间。相较不得滥用行政权力排除、限制竞争的结果性而言，为此进行的合规工作在性质上更多具有流程性。尽管这类流程在运行结果上客观存在很大的弹性，然而它在运行过程中却具有高度的可判别性。这就使得直接责任人的职责履行情形至少在形式上是比较清楚的，从而为除了行政处分以外的行政责任特别是行政处罚当中的罚款在针对个人惩罚上的适用提供了可能性。最后，此举是解决以滥用行政权力作为否定性评价的前提可能使得现行规定具有潜在的静态性而在逻辑上无法有效适用于行政性垄断的传承情形之类问题的最佳方案。虽然直接对这类传承情形追究行政性垄断的法律责任是不公平的，但是直接对行政主体在职责与权限范围内没有及时采取措施纠正问题进行追究法律责任应当是顺理成章的。行政主体开展的合规工作不仅应当基础性地指向行政性垄断的潜在增量，而且应当全面性地指向行政性垄断的现有存量。如果行政主体对此没有作出合理的应对，那么以此为由对其进行惩罚在逻辑上就非常顺畅了。
（二）规制方法相对欠缺的问题解决路径
立法应当直接引入公平竞争审查制度。公平竞争审查制度的基本要义是指特定的权力主体依照法定的权限和程序，对在其职责管辖范围之内的包含自身在内的所有公权力主体在利用职权进行社会管理过程中所采取的各类干预举措是否可能影响经营者在相关市场上公平竞争进行系统评估并据此采取相应调整措施的工作机制。可以说，引入公平竞争审查制度非常契合完善行政性垄断的法律治理需求。[40]首先，公平竞争审查制度与行政性垄断的高水平规制是高度一致的。正如前面所言，我国在经济领域还存在不少虽然形式合法但是实质却不合理的明显影响市场公平竞争的行政行为，《中华人民共和国反垄断法》有关行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力排除、限制竞争的规定是无法对此进行有效规制的，我们应当以使用行政权力不合理排除、限制竞争来厘定行政性垄断，从而能够将所有情形进行全面覆盖。而顾名思义，公平竞争审查制度就是审查特定公权力行为是否可能影响市场公平竞争。虽然合法性必然是公平竞争审查考虑的一个重要权衡因素，但是它绝不可能是决定性因素。根据制度设计的基本原理，公平竞争审查的核心应当在于政府干预的合理性。其次，公平竞争审查制度与行政性垄断的前沿化规制是非常相投的。正如前面所言，特殊性使得行政性垄断的立法就不能只是要求行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力排除、限制竞争，为了确保其在最大程度上避免出现这类问题，还应当对行政主体事前必须采取的措施作出具体要求。而除了相对于历史遗留的问题而言以外，公平竞争审查制度在性质上具有典型的事前性特质，即公平竞争审查必须在权力主体正式作出决定之前进行操作完成。凡是所有相关事项没有依照规定流程进行公平竞争审查的，按照原则应当不得颁布或者施行。此外，公平竞争审查制度的适用并不仅仅局限于潜在的增量问题，它还包括现有的存量问题，只是整个工作的推进重点在具体的实施过程中略有轻重缓急和顺序先后之分。
事实上，公平竞争审查制度本身也存在走向“法律化”的社会需求。为了贯彻落实党的十八届三中全会在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中所作出的“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的战略性决议，国务院在2016年6月向各省、自治区、直辖市人民政府与国务院各部委、各直属机构印发了《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，要求政策制定机关、行政法规和国务院制定的其他政策措施以及地方性法规的起草部门在各自的工作过程中要严格对照标准自我进行公平竞争审查。虽然此举对于我国建立统一、开放、竞争、有效的市场体系而言有着非常深远的价值，但是这在客观上还存在很多带有机制性特质的不足之处。[41]例如，它无法构建一个完整的公平竞争审查的责任主体体系。除了国务院在上述文件中点名的政策制定机关和特定文件的起草部门以外，还有很多其他的公权力主体应当在各自的职责范围内对相应的政府干预是否可能影响市场公平竞争进行不同程度的审查，最为明显的就是各级权力组织。根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，各级权力组织依法监督行政部门的社会管理活动。而我国现行围绕市场经济的法治建设在宪法、法律、法规等诸多层面上给各类主体特别是行政机关包括其授权的组织设立了维护市场公平竞争秩序的法律责任。因此，包括全国人大及其常委会和地方各级人大及其常委会等在内的所有权力组织都应当依据法定的职责对此进行有效监督，积极通过职权工作机制检查各类义务主体特别是行政机关是否遵守了这些规定内容。但是毫无疑问，国家治理结构的权力安排客观决定了国务院不可能对此进行系统规划。除此以外，不足之处还有以下几点：它只是简单规定了自我公平竞争审查这一种方式，并没有对其他方式的公平竞争审查作出合理规定；它没有对公平竞争审查的约束机制作出较为清晰的规定，而且也没有对公平竞争审查的激励机制作出合理的说明。若要全面解决公平竞争审查制度当前存在的这些问题，则必须上升到法律层面才能为此提供所需的制度设计空间。
因此，公平竞争审查制度的直接引入应当在总则部分以涵盖的方式进行实施，即负有公平竞争审查义务的主体包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，但是并不限于此。至于其他义务主体的范围，立法应当特别对地方各级人大及其常委会在此的责任作出明确规定。深度检视我国当前不同地区存在的垄断问题，除了地方各级人民政府及其职能部门在有些情况下的胡作非为是这其中最为重要的成因以外，地方各级人大及其常委会在制定地方性法规过程中时不时所掺杂进来的地方保护举措对此也有着非常突出的“贡献”。[42]而根据我国目前的体制改革发展趋势来看，整体将会赋予更多地方更大的立法权限。在这个社会背景下，防止地方保护主义通过地方立法进行深度合法化成为我国改革必须解决的另一个社会治理问题。[43]从制度完善视角来讲，反垄断法本身也应当对此作出必要的回应，而直接引入公平竞争审查制度则是较为理想的规范支点。对于全国人大及其常委会在此的职责，立法可以采用宣誓性的模式进行表述，如全国人大及其常委会根据工作需要依法对相关内容进行公平竞争审查。一方面，这可以起到良好的表率作用；另一方面，全国人大及其常委会以及国务院在利益上的超脱性使得前者对后者以及前者对自身的公平竞争审查没有太多的实质需求，整个工作重点应当在于针对地方人大及其常委会在此方面的立法监督。
四、结语
虽然行政性垄断的治理是一项系统化的社会工程，它不仅涉及政治、经济、文化等诸多领域的内容，而且还涉及多个部门的法律制度，但是素有“经济宪法”之称的反垄断法毫无疑问应当是这其中非常重要的制度抓手。而《中华人民共和国反垄断法》的行政性垄断行为规范在规制视野、规制能力和规制方法上都还存在不少问题，这在一定程度上直接影响了行政性垄断的有效治理。因此，我们应当尽快采取措施进行完善。对此，国务院已经作了统筹规划，《国务院2015年立法工作计划》已经将《中华人民共和国反垄断法》的修订研究列入工作议程。在是否应当将行政性垄断纳入反垄断法的制度规制之下已经基本没有争议的情况下，我们相信未来对行政性垄断的法律修订必然将会实现历史性的质的飞跃，从而为促进政府与市场的进一步耦合奠定更为坚实的法律基础。