论苹果公司对“打赏”抽成构成不法垄断
刘梦羽[150]
目次
一、问题的提出
二、苹果手机所在相关市场及其市场支配地位
三、苹果“打赏”抽成是否合理
四、苹果滥用了市场支配地位
五、苹果对“打赏”抽成应承担的反垄断法责任
一、问题的提出
延续乔布斯在2003年iTunes音乐商店上线时订立的三七分成模式，苹果公司（以下视上下文表述简称苹果）一直对每个经由其旗下数字商店销售出的应用程序（APP）收取30%的“苹果税”，即通过其商店内支付系统卖出1美元的数字商品、游戏内道具、音乐视频等，苹果拿走30美分，开发者拿到70美分。就苹果手机而言，苹果公司之前的《应用商店审核指南》在第11.2条、第11.3条和第11.12条规定，所有iOS应用的线上数字内容、功能或服务都必须采用iOS应用内购买（In-App Purchases，简称IAP）方式，对提供订阅功能的应用，苹果与开发者按传统的3 ：7比例分成。[151]据该指南第3.1.1条，应用内解锁的特征或功能也都必须使用IAP，[152]解锁方式包括订阅、游戏内货币、游戏关卡、优质内容的访问权限或解锁完整版等，应用内不得包含指引用户使用非IAP机制进行购买的按钮、外部链接或其他行为指示用语。2017年6月8日，苹果更新了英文版《应用商店审核指南》，并在第3.1.1条增加了“打赏”（tip）也属于应用内购买的条款：“应用程序可以通过IAP虚拟货币让用户‘打赏’应用内提供的数字内容”，即用户可以在应用内花钱“赞赏”他们喜爱的原创作者，但只能使用“IAP”方式付费。[153]中文、日语等其他语种的审核指南随之更改。[154]这意味着，对APP内的文章、直播等“打赏”落入了IAP条款，也要被抽成30%；如有违反，苹果有权对相关APP采取下架措施。
在加入“打赏”条款之前，苹果与游戏平台Steam、谷歌应用商店Google Play相同，抽成仅限于“订阅、游戏内货币、游戏关卡、优质内容的访问权限或解锁完整版等”，且只是在应用程序开发者和应用平台之间分成。“打赏”条款祭出前，苹果公司事先告知了中国各大社交媒体软件公司的CEO，如果他们拒绝根据新条款作出改变，其旗下应用程序的更新版本将无法提交，甚至会被踢出iTunes应用商店。微信首先于2017年4月将“打赏”功能下架，关闭了iOS版微信公众平台赞赏及相应的二维码转账功能；其他APP开发者选择妥协，知乎于6月更新条款，自其iOS3.53版起，“专栏”接入IAP付费机制，所有“打赏”都必须通过IAP购买知乎币，由苹果公司扣除32%的手续费。为了减少“打赏”抽成给用户收益造成的影响，一些应用软件降低了自身的服务费。由此引起舆论哗然，有评论认为中国消费者在“打赏”被抽成和微信之间，一定会选择微信，从而放弃苹果手机转向安卓手机，使苹果在中国的市场形势雪上加霜。2017年8月8日，受国内28家应用软件开发商的委托，北京达晓律师事务所向国家工商总局和国家发改委举报苹果此举涉嫌滥用市场支配地位，要求对苹果公司“打赏”抽成涉嫌违法垄断启动立案调查。[155]
2017年9月15日，苹果在英文版《应用商店审核指南》第3.2.1条中新增第vii项，规定应用程序可以允许个人用户在不使用IAP的情况下向其他个人用户赠送货币性质的礼物，前提是送礼必须为赠与人自愿，且受赠人悉数收到馈赠的金额，也即APP平台不得收取任何手续费。但在涉及用户接受任何与数字内容或服务相关的礼物时，仍要依照第3.1.1条使用IAP并被抽成30%。[156]换言之，苹果并未取消“打赏”抽成，而是基于与各大应用商的博弈和苹果手机在华销量日渐衰退，做一定让步，豁免一部分“苹果税”，如支付宝APP用户可以直接通过“支付宝转账”打赏生活圈发布动态的好友，打赏默认为1元以下随机金额且直接支付给被打赏者。截至2017年11月，微博个人用户可以使用支付宝直接给他人文章打赏、给粉丝发红包，同时，微信发布了“赞赏码”打赏功能，以此来规避苹果强行要求“开发商也不得抽成”的规定。[157]但至2018年6月，苹果手机用户已无法使用微博文章“打赏”功能，而包括各大直播平台、知乎、网易云音乐等在内的APP仍摆脱不了用户“打赏”被征收“苹果税”的命运。
腾讯与苹果就iOS“打赏”持续的分歧，通过博弈最终相互妥协让步，作为允许微信上线“赞赏码”的补偿，2018年1月，苹果官方开通了微信公众号，这也是其第一次登陆中国的社交媒体，为其新发布的iPhoneX手机造势，且用户可以直接通过公众号购买苹果相关产品。[158]同年6月，微信宣布公众号赞赏功能升级为“喜欢作者”，iOS不收取任何手续费，用户可以直接对“作者”而非“公众号”打赏，微信平台方面也不收任何手续费，直接实现个人对个人的打赏。[159]同年7月，针对苹果手机用户的微博文章“打赏”功能在反复上线、下线一年之久后又重新恢复，并可避开IAP完全通过支付宝给付，也意味着在微博中“打赏”可不再通过IAP渠道被抽成。与其他公司较为弱势的处境相比，有近10亿月使用活跃用户数的微信和月活跃用户数超4亿、日活跃用户数近2亿的微博坐拥更多的谈判实力，[160]而苹果仍可以对腾讯、新浪随意地单方决定交易条件，或者以此作为博弈的筹码获取相关利益。
苹果对“打赏”抽成，影响应用平台从中收取的手续费和服务费事小，更重要的是减少了用户在APP内提供文章或直播等数字内容或服务所获“打赏”的金额。那么，苹果对多数iOS平台应用程序内的“打赏”抽成30%，究竟是否违反了《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》），有没有滥用市场支配地位、损害其他经营者和消费者的合法权益呢？本文就此作一分析论证，以求教于各位学界和业界大家。
二、苹果手机所在相关市场及其市场支配地位
（一）相关市场界定
依《反垄断法》第12条第2款的规定，经营者从事经营活动时的有效竞争范围，即相互之间可替代、存在竞争关系的商品和服务的市场，也即相关市场。这次苹果“打赏”抽成主要涉及智能手机上的APP，尽管苹果还有PC、穿戴设备等，但是在PC上使用相关应用的消费者越来越少。现在国人对智能手机的需求是普遍且必不可少的，需求弹性小，基本不存在相关可替代品。智能手机在功能或特性上具有相同或相似性，用户除了可以使用传统的通话、短信功能，还可以通过接入互联网，自行安装应用软件、游戏等第三方程序来满足日常交流及日益更新的对于移动设备的多方位需求，并可通过触控屏方便地操作。智能手机有不同的操作系统，主要是安卓和iOS，其他可以忽略不计，涉及“打赏”的应用通常既有安卓版本，也有iOS版本，对消费者而言可以互换，但一个人不一定同时有这两种系统的手机，不是随时可以无成本替代，用惯或只认苹果手机的“果粉”不得已一般不会转用安卓手机。由于4G制式的趋同，在不同地方销售和购买的苹果手机，基本上可以在其他地方使用，比如在美国、我国香港特别行政区购买的苹果手机可以在中国内地使用，手机版本的地域差别和壁垒越来越小，加上苹果手机的耐用性和消费者黏着度较高，苹果在中国消费者中的使用比例远大于它在中国市场的销售份额。[161]按苹果自订规则，它对APP内“打赏”抽成并不受消费者所处国家、地区的影响，但为了便于讨论，且“打赏”是中国内地独有的商业模式，可以判定“打赏”所涉相关市场为中国内地的智能手机及其操作系统市场。
同时，在采用苹果的iOS和谷歌的安卓两种不同操作系统的智能手机之间，有一定的差别和壁垒。此外，苹果手机属于高档智能手机，在国内4000元人民币以上智能手机市场中占80%以上的份额，[162]高端安卓智能手机品种及其市占率、消费者保有率与之不可同日而语。在高端、高价手机及其用户与中低端、中低价位的手机及其用户之间，也存在互换或竞争的隔阂。
（二）市场支配地位分析
1.苹果手机市场份额
从市场份额和相关市场的竞争状况看，根据国际数据公司IDC发布的2017年第一季度中国智能手机市场份额报告，国产的华为、OPPO和vivo分别以20%、18.2%、14.1%的市场份额排名前三，共同占据了一半以上的市场，苹果的市场占有率为9.2%。[163]虽然苹果在高端智能手机的市场占有率仍为八成以上，[164]保持着绝对优势，但据凯度移动通信消费者指数公布的数据，自2015年4月至2017年4月，苹果手机在中国市场的份额已经从25.2%跌至16.2%。[165]作为应对措施，苹果加快在中国开设零售店的速度，[166]同时想方设法增加营业收入。这是其“打赏”抽成政策出台的动因和背景。
2.其他市场因素
首先，依据《反垄断法》第18条，认定经营者具有市场支配地位，除了考虑该经营者在相关市场所占份额，还要考虑其他的市场暨竞争因素。首先，苹果在相关市场的市场占有率虽小，但对于依赖其生存的应用开发者来说却具有足够的支配地位。Sensor Tower的数据显示，仅2017年上半年，苹果通过iTunes应用商店获得的收入为49亿美元，而10年前苹果公司全年的净利润也只有35亿美元。[167]苹果仅通过30%的“苹果税”，就从苹果商店里的应用软件交易额中获得了巨大利润，这依托的是它“技术范儿”十足的独特操作系统。市场研究公司IHS Markit指出，iPhone 7的材料和制造成本为224.8美元（约合人民币1500元），而售价保持在649美元起（折合人民币4300元），几乎相当于材料和制造成本的3倍。[168]苹果之所以能这样做，就是因为其技术含量不低的软硬结合的独特性。另根据市场研究公司Strategy Analytics发布的报告，2017年第一季度苹果智能手机业务的运营利润率为30.7%，超过30%的运营利润率在全球智能手机市场是相当罕见的。[169]从传统经济学角度看，在充分竞争的市场条件下，企业产品的销售价格与其生产成本不会相差太大，企业一旦提高销售价格，消费者就会立刻转向其他经营者，企业的销售量则会急剧下跌导致其无法获得盈利。[170]苹果如果没有技术和设计优势，消费者和应用开发者对其不可能有这么大的黏附力，其销售价格与生产成本不会远高于其他品牌的手机、利润率不会反常地高于同行业平均利润率。需求弹性与市场势力成反比，由此可以判定苹果具有市场支配地位。
其次，市场结构是动态的，还要考察企业扩大市场份额的能力、其他企业进入市场的难易程度，等等。在1978年美国的金吉达香蕉（前身为United Brands）案中，法院指出，市场支配地位是企业自身能够维持独立于其他经营者、客户和最终消费者，并阻碍相关市场有效竞争的经济能力。这样的经济能力使企业可以任意抬升竞争者进入市场的特殊障碍，如经营者创造和运行香蕉种植园所需的巨额资本投资，以避免恶劣天气等影响，还有对物流配送等基础设施系统的完善，以防止水果腐烂，以及其他新进入市场的一般费用成本，如建立商业网络、进行广告宣传，等等。所有这些障碍给新企业带来巨大成本，一旦尝试失败，损失是不可逆的。[171]美国法官勒恩德·汉德在判定1945年美铝公司案时也认为，“仅以市场份额决定垄断势力是局限的，即使通过各种数学方程式来计算市场份额……市场份额也不是垄断势力的同义词”。在评估垄断势力的司法实践中，法院更侧重于从市场份额含义延伸出来的各要素，如市场进入的条件、市场份额随着时间变化的大小和稳定情况、经营者盈利状况，等等。其中，市场进入是最需首要考虑的要素。[172]我国《反垄断法》并未把市场份额作为唯一界定标准，其他经营者和消费者对苹果的依赖性（详见下文）导致相关市场壁垒较高，亦是判定苹果是否具有市场支配地位需要考量的重要因素。
最后，认定企业是否具有市场支配地位，还要考虑其行为的可能性。从市场行为看，苹果在确定其销售和价格政策的时候，基本上可以不理会竞争者的销售和价格政策，也不受主流应用开发商意见的约束。苹果我行我素地要求“打赏”抽成30%本身，也能证明其具有支配地位。
3.iOS封闭操作系统及其他主体对其的依赖性
iOS不同于安卓，iOS是封闭的操作体系，随着不断升级，漏洞越来越少，“越狱”走向寿终正寝。封闭可能阻却、减少商机，但对苹果而言也是其“金饭碗”，可以控制应用程序的质量和标准、防止恶意代码，并从封闭平台上的每一个应用软件中分一杯羹。iOS操作系统不允许任何其他手机生产商修改使用，苹果手机用户只能够从苹果iTunes商店下载APP。借助封闭生态体系，苹果可以封锁任一它觉得不符合自身标准或者“看不顺眼”的应用，封闭生态系统赋予其对入驻iOS的应用、内容和媒体完全的、绝对的控制，以及对使用未被授权的应用及其内容的限制，从而造就强势的市场品牌力量。作为iOS系统拥有者，苹果可以为一己利益控制甚至压榨其他经营者和消费者，这是非常典型的市场支配地位。无论从苹果公司控制销售市场或者原材料采购市场的能力，还是其财力和技术条件，或是其他经营者对它在交易上的依赖程度看，其他经营者都围绕着苹果这一封闭的生态体系运作。iOS操作系统平台仅局限于苹果手机，应用开发者必须考虑其在iOS平台上运行和运营的各种问题，他们只能使用苹果应用开发平台所提供的相关软件技术如Xcode和Swift来制作iOS应用，之后再通过苹果的相关审核，方能将作品上架到iTunes商店里。苹果对于iOS系统的独家技术特权，使得应用平台上下游开发者及消费者在维护自身权益上处于极其弱势的地位。苹果擅自对“打赏”抽成，将APP内所有数字服务和内容纳入自己的“收税”范围，iOS应用开发者几乎不拥有话语权；消费者也很难放弃基于iOS操作系统的整套产品和服务，尤其是那些只能在iOS平台上运行的应用。
先进入市场并被大众接受的企业往往会形成一个事实的产品技术标准或操作标准，而企业技术或产品事实标准的确立，往往伴随着其市场支配地位的确立。“拥有事实标准会成为垄断力的来源，即市场支配力。”[173]不同于知识产权，事实标准可以公开，可以不为任何企业所有，然而这样对标准的创立者更有利，因为它吸引着无数市场主体自由自愿、无障碍地采纳该标准，可为标准创立者带来巨大利益，所形成的市场力量也比知识产权更强，相关经营者因此几乎可任意实施有利于自己的竞争手段。在美国微软垄断案中，联邦地方法院发现，消费者不会因为Windows软件或电脑价格的提升，就从Windows转到Mac OS操作系统，因为这需要重新购买苹果电脑及相关外部设备来运行Mac系统及相关兼容软件，成本会增加，且学习新的一整套系统、转换文件到相对应的格式十分耗时。同时市场上大部分计算机应用软件都是以微软Windows为基础，其已成为视窗操作系统的事实标准。考虑到使用方便，消费者一般不会选择与Windows不兼容的软件；软件经销商为追求销售业绩，也通常选择销售与Windows兼容的软件。微软公司不向其他软件开发商开放部分内核技术、禁止其他软件与Windows软件兼容等，即可获得影响、控制消费者和其他经营者的市场支配地位。[174]这与其他经营者和消费者对苹果iOS系统的高依赖性如出一辙。智能手机操作系统的标准不一致、不兼容使得后进入的新企业承担更高的成本。苹果作为iPhone标准的制定者，拥有庞大的用户规模，其iOS平台技术也成了事实标准，更容易通过制造兼容性障碍来巩固垄断地位。因此，产品与事实标准不相容必将影响市场进入壁垒，即使潜在竞争者的产品拥有更好的创新功能，也会因不符合先驱企业的事实标准而不为大众接受，相关市场既有消费者和其他经营者对市场主体的依赖性增强，抬高市场进入的壁垒。
德国法将依赖性定义为“欠缺足够且可期待之偏离可能性”，法国法中的经济依赖状态是指“无其他可解决途径、缺乏足够且合理的选择性”[175]。因此，依赖程度取决于当市场主体向交易相对方提出不合理的交易条件时，交易相对方是否拥有选择权和决定权，具体体现为对该交易的需求程度和更换交易相对人的替代可能性。苹果用户对苹果手机的需求程度与其在相关市场中寻求替代品的转移成本成正比。消费者对卖方产品产生依赖性，并非没有其他经营者可以选择，而是由于用户已经熟悉且功能唯一的苹果手机会对用户产生较强的锁定效应。若消费者拒绝接受卖方涨价转而购买其他产品，则之前所有对卖方的投资变为沉没成本，且远大于对方涨价所造成的损失，无法转用于其他用途。安卓手机相比苹果手机较易使用，但放弃整个苹果iOS系统及相关服务价值不菲，由苹果手机转向安卓手机意味着消费者之前学习新的操作系统的时间成本、重复购买换代手机的财务成本、使用IAP购买应用软件和游戏及相关订阅的成本、由于设备技术不兼容而寻求适配配件和软件所产生的搜索成本暨额外成本、承担设备性能质量的风险成本、因使用品牌手机而积累的名誉成本等都化为乌有，且远高于转移成本。消费者注册苹果手机ID账户积累的已购买应用和优惠订阅会随着产品使用时间的增长而增加，从而使消费者对产品逐渐产生更多的依赖。信息匮乏和判断力有限导致消费者的转换成本不断攀升，只要他们主观上认为苹果手机与别款手机不同，不计较性价比地认同iPhone品牌，苹果就拥有制定高价的市场势力，消费者在此种情形下只能被动地接受任何强加其上的条款。因此，苹果手机用户不会轻易改用安卓手机，或者宁愿另添置一部安卓手机也不会放弃苹果手机，何况能够满足苹果手机消费者需求的高端安卓手机寥寥无几。
此外，苹果手机应用开发者更换交易相对人的替代可能性为零。造成其他经营者别无选择的原因不是转换成本过高，而是根本没有转换的可能性，即选择的足够合理性。一般情况下，销售商若提高价格，供应商会转向其他销售商；但在面对像苹果这样的“大型零售商”收取通道费等情况下，并不存在转换的问题。应用开发者会努力争取更多的销售渠道，使产品在所有渠道同时销售，这些销售渠道之间是并存的关系。假设微信需要在安卓和iOS操作系统同时上架，失去其中任何一个平台都会产生过多损失，而iOS系统只苹果一家，其份额远超任何一个安卓平台手机品牌的份额，失去iOS平台，微信以及相应的微信内应用程序无法通过从另外的智能手机产品获取的利润来弥补。这正如供货商在面对小超市时有勇气拒绝，但当其面对大超市时，失去这一销售渠道意味着过多损失，因此别无他选。应用开发者不愿意失去iOS这一销售渠道，苹果则不在意更换一家开发商上传应用。即便是腾讯、新浪这样拥有海量受众的大型企业，面对苹果时也难以选择不妥协让步，证明它们对苹果已经产生依赖性。如果应用开发者放弃开发苹果相关应用，则无法满足使用苹果品牌顾客的需求，将会失去庞大的对苹果手机拥有忠诚度的用户，导致其利益和竞争力受损。同时，具有高度资产专用性的iOS应用程序开发者也不会轻易转而开发安卓应用，否则他们将失去只能使用苹果手机特定功能的潜在用户，如佩戴Apple Watch的消费者。投资专用型资产的一方对交易对方具有更强的依赖性，因为双方在交易中从对方得到的资源和效用不对等，这是由资产专用性导致的非对称性依赖关系。在具有非对称性依赖关系的市场主体交易中，当交易相对人没有其他可合理期待的可能性转向时，一方具有能够控制交易相对人，单方决定交易主要内容的市场地位。交易的一方具有更大的不可替代性，因为其能提供更大的效用，这使它拥有了比对方更大的权力，而提供效用小的一方则有了更多的依赖。
4.相对市场支配地位
以上分析论证苹果具有的市场支配地位，是一种相对市场支配地位，或曰相对优势地位。如何在具体案件中认定经营者的相对优势地位、以合理原则防止对兜底条款的司法滥用，还需追根溯源，从企业优势地位的最初定义分析。
各国的市场支配地位概念在内涵和外延上不尽相同。美国反托拉斯法并不明确区分相对优势地位和绝对优势地位，而是根据具体案件依合理原则分析，强调企业实施价格歧视、实质性削弱竞争的行为。[176]例如，美国联邦最高法院在杜邦公司案中将垄断力定义为“企业控制价格或者排除竞争的力量”[177]。众多美国学者都强调垄断力能够提高产品价格而不以销售数量减少为前提。[178]美国司法部和联邦贸易委员会在1997年《横向合并指南》第0.1条中将市场势力定义为企业或者企业群体将价格长时间维持在竞争水平以上仍能获利的能力。[179]欧盟将支配地位定义为市场主体可以凌驾于消费者与竞争者之上的强势经济力量，包含两个要素：一是企业能够独立地行动而不用去考虑其他经营者和消费者的反应；二是企业有能力排除或限制竞争或者阻碍市场进入。[180]例如，1973年大陆罐头公司案中，欧共体将市场势力定义为：优势厂商享有竞争优势的任何特定经济与财务的力量，且无须考虑其他竞争者的独立地位。[181]欧洲法院在1983年米其林公司案中认为，米其林同竞争者和消费者相比享有完全行动自由，并有能力在相关市场中阻碍有效的竞争和贸易。[182]德国《反对限制竞争法》对市场势力直接使用“优势地位”一词，在1980年第四次修正时解释了相对优势地位的核心概念是“依赖性”，并历经修改在第20条里明确了相对优势地位的具体规范：第20条第2款和第4款规定，优势企业直接或间接以不公平的方式对交易相对人（尤其是中小企业）实施交易阻碍，具有相对优势地位。[183]日本《关于禁止私的垄断及确保公正交易的法律》将相对优势地位定义为“交易上的优势地位”，强调依赖主体“不得不接受”滥用行为、承受“强制实施的不利益”的主观心理状态。[184]我国台湾地区没有就相对优势地位滥用作出明确规定，但“公平交易委员会”研究报告对《公平交易法》相关条款进行扩充性理解，将相对优势地位具体定义为市场中达不到绝对支配地位的企业在某些特殊情况下对于那些依赖其交易的相对人产生的类似于垄断企业的支配性影响力。[185]以上关于企业优势地位及相对优势地位的认识或概念，不管是“地位”“状态”还是“能力”，都着重于经营者在相关市场中所体现出来的经济权力。
经济权力并不是经营者的某种权利，而是经营者能够迫使他人获得违背竞争机制的一种强制性力量。相关市场上的其他经营者和消费者都依赖具有经济权力的企业，这种依赖性以及这样的企业对社会生活的深入影响，使得其既能够强迫交易相对人，又能够控制竞争对手，可以无视其他经营者的异见而独断专行。[186]如上论述，其他经营者和消费者对苹果的依赖性很高，应用开发者面对苹果强势的经济权力别无他选，消费者“打赏”不得不被抽成。
因此，判断苹果是否具有市场支配地位，需要更多考虑依赖性和控制力，以销售份额或营业额为中心的市场占有率反而显得不那么重要。换言之，要看市场主体在特定交易中是否对交易相对人形成交易上的依赖性，且当依赖主体处于不利交易条件的威迫下，是否有能力另选交易对象或拒绝进行此项交易。
相对支配地位的概念拓展了反垄断法的约束对象，有利于公平有序的市场竞争秩序的建立和完善。有观点认为，相对优势地位理论可能会扩张反垄断法调整的范围，把保护竞争变为保护竞争者，和反垄断法的结构性要素的基础地位发生冲突。纵向的市场主体关系处在上下游企业之间，保护竞争的目的易在强制分配超额利润与市场自发调节平衡间产生摇摆，导致优势地位企业的过重负担，甚至市场倾斜、恶化市场竞争，因而反垄断法不应对本应局限在合同法、担保法、侵权行为法等私法领域的问题进行强制干预。[187]也有观点认为，保护竞争和保护竞争者并不相互对立，而是相辅相成，保护竞争者也是保护竞争的重要手段。[188]竞争和垄断就像供给和需求，通过市场的力量可以形成辩证对立统一。[189] 因此，只要竞争秩序和竞争机制受到限制竞争行为的损害，市场无法自行修补或者修补的过程太长、效率太低时，就需要反垄断法及时出手。根据相对优势地位的概念和法律规定，认定苹果在“打赏”抽成中具有市场支配地位，是合理、合法的。
三、苹果“打赏”抽成是否合理
（一）“打赏”与“小费”
苹果认为，对所有数字内容或服务“打赏”与IAP的性质一样，不是一个人对另一个人的欣赏而自愿赏赐，而是读者购买文章阅读的销售方式，因此它有权对每笔数字交易按照应用商店规则收取30%的费用。苹果对iTunes应用商店内销售的APP抽成，正如高速公路收取过路费，是苹果自乔布斯颁布三七开政策以来的一种商业模式，也具有保证平台应用程序质量的作用。然而，苹果对个人用户“打赏”抽成，就如同高速公路不仅对车辆收取过路费，还要对运输公司的货运或客运收入提成一样，iOS应用程序使用者已经就下载或订阅该应用付费，在使用中不应当再向苹果缴费。用户愿意给应用内提供的产品或服务“打赏”，不论其是点对点直接打赏还是个人对文章内容打赏，都已与苹果无关。对数字内容或服务“打赏”不仅与苹果无关，而且与APP开发者或经营者也无关，这是消费者对文章和直播作者私下的赠与，完全随用户心情和喜好，给不给、给多少不限，同苹果最新《商店应用指南》第3.2.1.vii条指出的可以接受的例外情况本质上一样，纯粹是由用户偏好导向的自发随机行为。这也如同在某大厦内的餐厅用餐，餐厅已向大厦所有者或经营者缴纳租金，食客不需要再向大厦所有者或经营者支付费用一样。二者的商业活动类似于一级市场和二级市场的区别。
不同于苹果《应用商店审核指南》中文条款，英文及日文条款中“打赏”用的是“小费”一词。[190]“小费”或许更能说明问题，它是顾客自愿“赏”给服务生的一定金额，小费由服务生全部自留，按比例提成或者全部上交给企业或“老板”，都属市场自治或企业自主范畴，法律并不规制，更与餐厅所在大厦所有者或经营者无关，企业或“老板”对小费可以自订规则进行管理。苹果认为“打赏”金额流入应用平台方不属于消费者私下的赠与，违背了“小费”的本来含义。不论是支付宝“打赏”好友，还是微信微博“打赏”文章作者，二者并没有实质不同，都属于用户之间的相互赠与。尽管后者并不是直接支付给被打赏者，而是经由应用平台处理，但正如食客付给餐厅的小费，无论最终如何分配，大厦所有者或经营者都无权干涉。即使应用平台对“打赏”金额进行管理、抽成，如同小费不由服务生直接收取、自留而由餐厅或老板统一管理一样，苹果也无权跨越至另一市场对经营者和消费者的活动横加干预。因此，苹果最新版《应用商店审核指南》第3.2.1.vii条有混淆概念、模糊“打赏”定义之嫌，似乎应用平台从“打赏”中收取手续费如同餐厅或老板从小费中提成一定的比例，就不是“打赏”或小费了。“打赏”一方本来就拥有馈赠或赠予的完全自主权，“打赏”内容也多为数字内容或服务，第3.2.1.vii条a与b款自相矛盾的背后，是苹果不满应用平台方抽成而自己没有同时获利。[191]况且，若严格按照此条规定，微信、微博“打赏”绕过IAP也不应当重新放开，可见苹果为了自身的利益，对“大供应商”与“中小供应商”实施了双重标准。网络自媒体作者建立起稳定的社交关系链，不管是像Facebook或者Instagram用户那样点赞分享的内容，还是像国内微信和微博用户那样给欣赏的内容“打赏”，都属于上述高速公路“运输关系”，而不属于道路“通行关系”，苹果实无权对其“抽成”，且不能以区分是否为数字内容作为理由。用户对其喜欢的作者“打赏”，无论是直接支付还是间接由平台代管的方式，抽成的都是消费者的钱。这样的“打赏”行为是对得到服务的一种自发自愿的酬谢，接受“打赏”的一方亦是借由APP应用平台获利，但都不属于苹果商店的应用内购买。相反，属于应用内购买的如微博问答围观、知乎Live功能等只能通过付费购买或交易行为，才能获取相关数字内容和服务。对数字内容的“打赏”也不同于对数字内容的“订阅”，因为“订阅”内容提供者是应用平台，苹果对其抽成抽的是应用平台的钱，且算在固定支出中，如同缴纳“公司所得税”；而用户使用苹果手机和iOS应用软件已经付费或订阅，却还要因相互间的自愿“打赏”缴“税”给苹果，是不合理的。
（二）苹果“打赏”抽成的影响
“打赏”功能是中国互联网的一大特色，带动了直播、知识付费等诸多新的商业模式。国外目前无论是Facebook还是Youtube，都没有读者直接向作者打赏的功能，基本上都是应用平台与作者分成广告收入。随着“打赏”功能而兴起的一系列商业模式，不仅促进了自媒体文化的发展，也更好地利用网络经济优势促进了文化的交流与创新。用户之间的互动加深了信息的互通互联，使得自媒体生态更加活跃、更具创造力。“打赏”已成为中国互联网不可或缺的创新商业模式，如果对其变相打击，只会损害、排除竞争。在知乎、网易云音乐、各大直播，甚至“饿了么”外卖等平台上，人们用自己的劳动换取“打赏”已经成为一种重要的经济来源；“打赏”亦是对作者劳动或者观点的一种肯定和鼓励。苹果对“打赏”抽成会挫伤作者的积极性，应用开发者的利益也会相应受损。限制“打赏”功能，会造成优质自媒体内容的流失，阻碍创新知识交流沟通，从宏观层面上还会造成对自由市场乃至信息流通、文化传播的抑制。
对数字内容的广义上的“打赏”作为一种网络经济时代的新交易模式，本可以在推动更优质的服务、更良好的消费关系方面发挥更好的作用，苹果对其抽成损害了消费需求，原本作为正常的营业收入和商业利润能够保护创新、维护音乐版权、开创销售渠道、培育和鼓励市场、促进数字媒体经济发展的“苹果税”，成了额外夺取利益的工具。“苹果税”属于大型零售商的“通道费”（slotting allowance），与其交易中处于依赖地位的中小供应商已深受其苦，[192]苹果还要再次从他们的销售和消费者的使用中搜刮，情何以堪。催生“打赏”本是市场自由和消费者需求多样化细分之必然，而苹果利用其技术和商业优势强行无理收费，损害了应用程序开发者、应用内容创作者和消费者的权益。苹果不在支付流程、响应速度、用户体验等方面努力和安卓平台竞争，以此争取APP开发者和消费者，反而利用其市场支配地位无理、不法地遏制相关市场的自由度与创新活力。
四、苹果滥用了市场支配地位
（一）滥用与市场支配地位
“滥用”在一般意义上是指过度使用，当“行为人在行使权利时，超出法律和道德规定的范围，而给他人和社会造成损害”[193]时就是滥用。当依赖主体在没有合理及可期待的转向的可能性的情况下，优势主体向依赖主体提出不公平不合理的交易条件的行为，正是滥用相对优势地位的表现。相对优势地位本身并不违法，认定相对优势地位滥用不仅要看交易条件是否公平合理，还要看交易相对人接受交易条件时的状态。相对优势地位本只存在于主体双方的合同关系中，市场主体间的平等交易行为原则上不应受到干涉，但仅依靠民商法来调整交易之合同关系并不足以解决相对优势地位滥用引发的纠纷，尤其是滥用行为的消极后果超出交易双方之间，损害了市场竞争或交易第三方消费者的利益。[194]合同自由理念并未广泛覆盖到能够保障依赖主体拥有平等的竞争机会、扩大平等权，因而对“非对称性依赖主体”需要提供倾斜性的保护，才符合相对优势理论的内涵。对滥用相对优势地位行为调整的依据是该行为违反了权利不得滥用的基本法律原则，目的是防止不公正交易。在与相对优势地位主体的交易中，由于交易双方的非对称性依赖关系，依赖方的弱势交易地位导致合作中的权力失衡，当优势主体滥用其强势地位时，就会削弱甚至剥夺依赖主体协商的权利，从而单方决定交易的主要内容，迫使依赖主体接受包含不公平交易内容的合同，利用交易中的经济权力转嫁风险，为自己谋取利益。滥用相对优势地位的核心要素包括通过收费、威胁、压价等，利用交易对方的依赖性限制竞争，以及减损消费者福利、限制消费者选择权等。OECD竞争法及竞争政策委员会提到，只有在买方力量同时兼具卖方力量，即苹果对应用开发者具有买方势力、对消费者具有卖方势力，不只可能给其他经营者带来损害，还可能减少整体的消费者剩余，出现“双重剥削”（Double Marginalization）时，才属于竞争法应当规制的滥用相对优势行为。[195]例如，1992年柯达反垄断案中，美国联邦最高法院指出，尽管柯达的市场份额不具有绝对市场支配地位，但由于其复印机的耐用性和高价位消费者购买后无法轻易转换到其他品牌的产品，且各品牌复印机零件无法兼容，因而认定柯达在相关市场上具有相对优势地位，并在上下游市场中极易转化为绝对市场支配地位。尽管有反对观点认为，柯达对其零部件特有的“控制力”是为了保障产品质量和售后服务，但由于柯达的“控制力”干扰了上下游市场的公平竞争秩序，影响了消费者的自主选择权，所以反对观点不成立。[196]又如1998年“世界杯”案，欧盟委员会指出法国组委会对消费者进行区别对待，而当企业对消费者利益造成直接损害时，哪怕其行为没有对竞争结构造成任何影响，也可适用《欧共体条约》第82条。[197]一般情况下，大规模企业或零售商在与生产供应商的关系上可以扮演“对抗力量”，利用自己的强势经济权力对抗垄断供应商的势力，为消费者争取到更低的价格从而造福消费者。[198]仅仅具有对中小开发者或供应商的挤出负效应并不足以证明垄断力，但是苹果对“打赏”抽成不仅损害了其他经营者的利益，更影响了消费者暨当事人的自主交涉权，使其他经营者和消费者遭受了双重剥削，因此属于竞争法应当规制的滥用相对市场支配地位的行为。
不同于奥地利经济学派认为市场势力“功大于过”的观点，后芝加哥学派认为市场势力仅在能够维护消费者福利时才是既有利于企业也有利于社会的。[199]消费者福利只有当市场处于完全竞争状态、资源配置达到最佳效率时才能最大化。现代经济学的核心理论体现在只要给予人们充分的选择权，允许他们自由竞争、自愿合作与交换，那么在个体趋利的带动下，资源配置结果会与科斯定理描述的完全竞争市场的均衡结果相一致，消费者所支付的产品价格就是产品的实际成本。因而在假定自由经济帕累托最优可以实现的前提下，只有在当事人契约可能对契约以外的第三人产生不利影响、不符合帕累托效率时才构成违背公平竞争秩序的强制资源配置行为。从长期看，中小企业的发展对于市场形成有效竞争的格局至关重要，应当重视保护市场主体的自由选择权及消费者福利，而非总是强调资源的有效配置。无论是苹果“打赏”抽成的自媒体还是苹果应用的开发者，在苹果的优势地位面前都相当于中小企业，即使是拥有众多用户的微信、微博也不例外。况且在自媒体层面上，被“打赏”抽成的用户与最终消费者业已重叠。
（二）滥用相对优势地位的强买强卖
1.强买强卖
苹果对“打赏”抽成属于强买强卖。《反垄断法》第17条规定，具有市场支配地位的经营者限定交易相对人与指定的经营者进行交易、搭售捆绑、附加不合理交易条件，以及在交易条件上实行差别待遇，都属于违反了公平竞争原则的强买强卖行为。苹果对“打赏”抽成的行为主要属于强制在交易中附加不合理条件，如同大型零售商与供应商订立不平等合约减轻自己的责任、以各种苛刻条件增加交易相对人的责任、强迫交易相对人缴纳预付款、收取通道费，等等。强买强卖的本质是优势主体为了谋取自身最大利益而强迫对方交易人接受不合理的合同条件，侵犯了交易相对人的自主选择权，并且施压于竞争对手、减少其交易机会，既违背竞争机制而又不失去购买者，使得购买者和消费者别无他选，属于限制竞争、排斥市场机制的行为。强买强卖是一种市场特权，市场主体利用其经济权力不合理对待交易相对人，具有基于优势地位主体的主观恶意。苹果对“打赏”抽成涉嫌滥用市场支配地位，体现在利用其他经营者和消费者对它的依赖性，强迫交易相对方和与之不存在交易关系的第三方用户接受“打赏”抽成这样不合理、不公平的强买强卖行为。
反垄断规制禁止的是经营者基于垄断地位实施的排除和限制竞争及损害消费者利益和社会公共利益的行为。使用苹果iOS平台的应用开发者根本没有话语权，即使是强势的腾讯、新浪等企业在具体交易中出于对苹果的依赖，都一度对苹果的规则妥协让步，甚至取消微信等应用的“打赏”功能。为了争取苹果端用户，各大企业与苹果之间还会继续博弈，权衡利弊、相互妥协以换取有利条件。“打赏”抽成俨然是“此山是我开，此树是我栽，要想过此路，留下买路财”般的霸王条款。无论是美国1936年为了对抗当时兴起的大型零售商而制定的罗宾逊-帕特曼法（Robinson-Patman Act），还是德国《反对限制竞争法》，抑或日本《禁止垄断法》，都强调不以对市场竞争产生不利影响的强制资源分配，而以经营者和消费者自主选择交易对象和内容为自由竞争秩序之基础。[200]苹果通过强买强卖附加不合理的“打赏”抽成交易限制、针对同业竞争者和消费者所实施的滥用经济权力行为，无正当理由妨害他人的公平竞争，同时对不符合其要求的交易相对人拒绝交易，干涉他人间的关系或行为，既不正当也不公平。
2.相关比较法借鉴
我国台湾地区“公平交易法”第24条对不公平之方法、限制或妨碍竞争的行为规定了兜底条款：“除本法另有规定者外，企业亦不得为其他足以影响交易秩序之欺罔或显失公平之行为。”[201]2000年，我国台湾地区“公平交易委员会”第467次委员会决议，依据此条款判定大型零售商家乐福损害正常交易秩序，向供货厂商不当收取补充固定推佣的附加费用，滥用市场相对优势地位“强买强卖”。[202]日本1982年修改的《不公正的交易方法》第14条规定了“优势地位的滥用”，禁止市场主体利用自己比相对方优越的交易地位，使用不公正的交易方法，违背正常商业习惯、设置不当交易内容和条件。[203]日本《禁止垄断法》第2条第9款第5项指出，不当地利用自己交易上的地位同对方进行交易而阻害公平竞争的，属于滥用相对优势地位的行为。[204]日本2005年发布《〈大规模零售企业在与供货厂商交易中采取特定不公正交易方法〉的运用标准》，列举了如强制供货商购买其商品、向供货商不合理退货及压价、从供货商处收受不当经济利益、若供货商拒绝这些不合理要求则采取各种报复等行为。[205]日本之所以对滥用相对优势地位行为规定得如此具体，是因为这些拥有事实标准和强大的渠道优势、长期占据优势地位的企业极易滥用主导权。例如，1979年三越株式会社案就是因品牌依赖而引发的大型零售商强买强卖的代表案例。三越百货因其品牌优势成为交易对象中的首选，供货商都希望与其建立稳定的交易关系。三越公司的供货商在实际交易中处于劣势地位，为了提高产品知名度、维系现有的交易链条，被迫答应三越的各种无理要求即以交易关系为名的强买强卖。[206]又如1998年罗森股份公司案，罗森公司因强制要求供货商提供商品外的额外费用及无偿提供标准货架商品而被查处。罗森公司在消费者中拥有很高的口碑，供应商为维持合作关系被迫接受这些条件。日本公正交易委员会查处此案时强调罗森公司的行为不符合正常的商业惯例，判决其滥用优势地位。[207]这些法条与案件皆体现了“强买强卖”的实质，即经营者利用自己的相对优势地位违背其他经营者和消费者意愿并强迫其提供服务或接受交易。
实践中，构成滥用市场支配地位的行为不可穷尽，滥用优势和不正当对待可以建立在多重因素基础之上。鉴于这类行为颇为复杂及其对竞争是否构成危害也有不确定性，因此需要由反垄断执法机构来根据其具体表现形式、合理抑或合法的界限等来认定。在市场支配地位存在的情况下，只要对其加以有效控制，也可能存在真正的、有效的竞争，比如Windows与Linux，IE与Firefox，Intel与AMD，波音与空客相互之间的竞争。[208]《欧共体条约》第82条列出了企业滥用优势地位的四种具体交易情形，其中第（a）、（c）、（d）款均描述了交易中双方的行为，且强调交易中违背商业惯例、强加给对方额外义务行为的违法性。例如，交易双方力量不均等，被迫接受的一方对另一方必然存在依赖性；如果依赖企业拒绝接受相对优势地位企业的歧视性交易条件则可能被其断绝交易甚至排挤出市场。[209]依前所述，苹果“打赏”抽成损害了上下游环节买方与卖方之间的竞争，同时越过应用开发商从消费者口袋里掏钱，毫无疑问属于滥用市场支配地位的行为。
3.苹果对“打赏”抽成损害消费者利益
滥用相对优势地位损害消费者的合法利益主要体现在两个方面：一是剥夺了消费者的自由决定权，他们本可以运用手中的“货币选票”选择市场上的商品或劳务。在市场经济的大环境下，相对优势企业与劣势企业进行交易是不可避免的，这就产生劣势企业没有能力满足优势企业所提出的不公平合理的交易条件，如中小型供货商若付不起大型零售商所开出的通道费，那就进入不了零售市场，消费者也就买不到这些供货商的产品。拥有封闭操作系统的苹果最初采用的是“诱导式市场经济”方式，即不限制任何产品通过获得官方推荐或者用户评价两种方式上榜。这一策略吸引了无数应用开发者为iOS平台开发应用，尽管苹果对他们每一位都“抽税”，其中依然产生出不少富翁。苹果应用商店的繁荣，促进了多样化产品的发展，也带动了苹果手机的硬件销售。然而苹果现在不仅想要控制产品开发和上线渠道，还想要通过强买强卖来控制产品的使用渠道。正如微软通过阻挠“Java”和基于“Java”设计的浏览器通过跨平台、在不同操作系统上运行来维持其在操作系统市场的支配地位，并通过拒绝授权操作系统给没有安装IE浏览器的原始设备制造商，促使开发者更少使用其他浏览器平台来开发跨平台软件，无形中减少了其他竞争者的市场份额。微软还创建了与自身操作系统相兼容的语言，与“Java”编程的应用软件互不兼容，大幅减少了消费者接触其他软件的机会。杰克逊法官在判断微软公司垄断行为时认为，微软公司的所作所为剥夺了消费者使用更多更好产品的机会，对消费者的选择权造成了间接的侵害。[210]
二是提高了消费者不必要的购买成本。通过对iTunes商店应用开发、应用销售环节及整个手机生态体系的控制，苹果凭借其市场相对优势地位形成了在具体交易中供方依赖于需方的垄断状态，并在交易过程中对应用开发者和消费者强买强卖，扰乱了相关市场的产品价格体系，降低了其他经营者的利润水平、减损了消费者获取的实际利益。如果开发者勉强接受苹果的不公平交易条件，就会阻碍他们从更加经济适用、具有成本效益的渠道来销售软件并针对合理受众的选择自由，生产成本势必提高。为了寻求个人利益最大化或资本效用最大化，开发商必然会将这些增加的成本费用让消费者来埋单，潜在地降低了其他经营者产品的使用率、阻碍了多元化应用软件和消费者互动模式的创新与推广。苹果的强买强卖行为并不是为了满足质量、安全、技术等特殊要求而强制特定主体生产配套的产品或服务，所以并不适用《反垄断法》的豁免条款。苹果利用其优势地位强迫应用开发商就范，中小应用开发者举步维艰，若不遵守苹果应用商店的条款则会被迫退出市场，大型应用开发商尚可在足够销量下平衡收支，但付出的代价是用户“打赏”的利益被损害。这些行为皆与通过竞争形成优胜劣汰的产业格局、推进技术的进步与发展背道而驰。此外，苹果通过向开发者抽成就能稳定赚取可观的利润，由此其竞争压力减小，导致其提高管理能力、降低成本的动机变弱，将精力用于思考如何盘剥开发者甚至消费者。
五、苹果“打赏”抽成应承担的反垄断法责任
依据《反垄断法》第17条、第18条、第19条规定，苹果滥用相对优势地位的法律责任可以适用该法第47条，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。国家市场监督管理总局应责令苹果停止滥用市场支配地位的违法行为，取消所有“打赏”抽成，并对苹果处以罚款，具体罚款数额可按《反垄断法》第49条提及的违法行为的性质、程度和持续的时间等在法定范围内裁量。考虑到苹果滥用市场支配地位行为的性质严重，涉及范围广、程度深，且违法抽成行为仍在持续，因而对苹果的处罚可以参考“发改委对高通的行政处罚决定书[2015]1号”，罚款金额要能够对其违法行为起到阻遏和威慑作用。
消费者可依《消费者权益保护法》提起侵权之诉。因经营者提供商品或服务而遭受财产损害的消费者依照反垄断法提起赔偿请求，实施违法垄断行为的经营者依法承担民事责任，适用《反垄断法》第17条、第50条及《消费者权益保护法》第52条。维护消费者权益是我国反垄断法的宗旨之一，消费者是苹果对“打赏”抽成的不利后果承担者，应当具有诉权。我国《反垄断法》中虽未明确包括消费者在内的间接购买者是否有权提起反垄断民事诉讼，但按照最高人民法院于2012年发布的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕5号）第1条、第2条的规定，因垄断行为受到损失的自然人、法人或者其他组织可以作为原告，直接向人民法院提起民事诉讼，因而应用开发者和消费者都可以单独起诉，请求苹果停止“打赏”抽成行为并赔偿其所受损失。消费者和开发者亦可提起代表人诉讼，或由相关团体代表其利益提起诉讼，以追究苹果对“打赏”抽成的反垄断法律责任。