第四节 第二审程序
【对应关系】
【法律规定】
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十五条当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的，人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。
【条文主旨】
本条是关于当事人不服第一审人民法院的判决、裁定的上诉程序以及期限的规定。
【立法背景】
第二审程序是指一审法院作出裁判后，诉讼当事人不服，在法定期限内提请一审法院的上一级法院重新进行审查并作出裁判的程序。第二审程序是因当事人上诉引起的，因此可以称之为上诉审程序。上诉，是指当事人不服第一审人民法院对行政案件的判决、裁定而请求上级人民法院对第一审判决、裁定的合法性进行审查，并要求撤销或者改变原判决、裁定的诉讼行为。
我国行政诉讼案件的审理采取两审终审制，因此第二审程序也可称之为终审程序。综观世界各国行政案件的审级制度，都是依照其本国的具体情况、司法制度的传统而制定的。法国在20世纪80年代之前，行政案件实行两审终审，到1987年才在行政法庭和最高行政法院之间建立了上诉法院。德国行政法院分为三级，即初等行政法院、州高等法院、联邦行政法院。普遍行政裁判权由三级法院共同行使。诉讼制度的优劣不能以审级的多寡来判定，而在于能否切实保障当事人的合法权益。在行政诉讼法修改期间，有学者提出我国行政诉讼可实行三审终审制。但是还有一部分学者认为，我国幅员辽阔，许多地方交通不便，案件的审级过多，势必影响及时结案，既增加当事人的诉累，又使人民法院花费更多的人力、物力，实行两审终审制度，可以避免诉讼拖延，节省人力、物力和财力，便利法院办案，便利公民诉讼，符合我国实际国情，具有相对科学性及充分的可行性。此次行政诉讼法修改，最终采纳了后一种意见，依然保留我国行政诉讼案件实行两审终审制的规定。
【条文解读】
一、当事人不服人民法院第一审判决、裁定的上诉程序及期限
行政诉讼案件当事人在人民法院进行了一审判决、裁定之后，如果不服，有权在法律规定的期限内提出上诉。根据本条规定，对人民法院第一审判决的上诉期限为十五天，对人民法院第一审裁定的上诉期限为十天。当事人在上诉时，必须遵守这些期限的规定。
上诉期限的起算，从判决书、裁定书送达之日起算，而并非从作出判决、裁定之日起算。送达，是指人民法院依照法定方式和程序，将诉讼文书送交当事人和其他诉讼参加人的行为。诉讼文书一经送达，就会产生一定的法律后果，当事人及其他诉讼参与人便有在规定的期间内进行某种行为的权利，或者必须履行某种行为的义务，否则就要承担法律规定的后果。送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期、签名或者盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期，它是计算期限的主要根据。
二、当事人超过法定上诉期限，不提起上诉的法律后果
当事人逾期不上诉将产生一定的法律后果。在上诉期限内，一审人民法院作出的判决、裁定并不发生法律效力。当事人可以就一审人民法院作出的判决、裁定的合法性进行评价。如果认为一审法院作出的判决、裁定存在认定事实不清、证据不足和适用法律、法规错误的情形，可以依法向作出第一审判决、裁定法院的上一级人民法院提起上诉。一旦超过了法律规定的上诉期限，则意味着当事人对第一审人民法院作出的判决、裁定无异议，那么该判决、裁定则发生法律效力，当事人必须履行该判决、裁定确定的义务。如果当事人以后反悔，认为该判决、裁定存在问题，也不能通过上诉的方式来纠正，而只能通过审判监督程序予以补救。
上诉期限应根据每个有上诉权的诉讼参加人各自收到判决书、裁定书的时间分别计算，任何一方均可以在自己的上诉期内上诉，只有在所有拥有上诉权的诉讼参加人的上诉期限都届满而没有提起上诉的情况下，判决和裁定才发生法律效力。因此，在其他有上诉权的诉讼参加人的上诉期限未满之时，一方诉讼参加人的上诉期限虽满，判决、裁定亦没有发生法律效力。
【实务指南】
一、提起上诉
1.上诉人与被上诉人。诉讼当事人对一审人民法院判决、裁定不服，可以在法定期限内提起上诉。一审的原告、被告和第三人均有权提起上诉。第一审人民法院作出判决和裁定后，当事人均提起上诉的，上诉各方均为上诉人。共同诉讼中一人或一部分人提起上诉，提出上诉的人为上诉人，与上诉请求相对立的各方均为被上诉人，与上诉请求利害关系一致，未提起上诉的其他当事人仍按照原审诉讼地位列明。
2.上诉状。当事人不服人民法院的判决或者裁定，向人民法院提起上诉，应当递交上诉状。上诉状是上诉人不服第一审人民法院的判决或者裁定 ，请求人民法院撤销或者变更原审人民法院裁判的诉讼文书。上诉状是上诉人提起上诉的法定方式，也是第二审人民法院接受上诉请求的依据。上诉状应当包括如下内容：第一，上诉人、被上诉人的姓名、法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名。第二，原审人民法院名称、案件编号及案由。第三，上诉请求及理由。上诉请求和理由，是上诉状的核心内容。上诉请求是当事人所要达到的诉讼目的，是上诉人请求二审法院变更原裁判的内容，重新确定当事人的权利义务。上诉理由是上诉请求的根据，它包括上诉人认为一审裁判在认定事实和适用法律上的错误，以及要求变更一审裁判的证据和理由。
上诉状与起诉状虽然同为引起人民法院审查程序的诉讼文书，但是两者存在区别。起诉状是要求人民法院对行政争议进行处理，以维护自身合法权益，监督行政机关依法行政。而上诉状当然也是从维护当事人合法权益出发，但其是通过要求上级人民法院撤销或者改变原审人民法院的判决、裁定来达到维护其权利的目的。因此，上诉人要提出上诉必须递交上诉状，不能口头提出。一审宣判时或判决书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应当告知其必须在法定期限内提出上诉状，未在法定期限内递交上诉状的，视为未提出上诉。
二、受理上诉
诉讼程序的有序推进和审判活动顺利进行，需要人民法院的居中指挥，也需要原告、被告积极配合。为了保证案件审理的顺利进行，人民法院自受理原告起诉之后到开庭审理前，需要依法进行一系列的准备工作。人民法院有义务保障当事人对诉讼活动的知情权、参与权，应当在法定期限内将原告的起诉状副本发给被告，还要将被告的答辩状副本交给原告，以便让当事人更好地参与诉讼活动，为庭审创造条件。我国采取单一上诉方式。即当事人应当通过原审人民法院提出上诉，向原审人民法院递交上诉状，并且按照其他当事人的人数或者代表的人数递交上诉状副本，当事人不能直接向上级人民法院提起上诉。当然，我国也并未禁止当事人直接向二审人民法院提交上诉状。当事人直接向第二审人民法院提起上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。原审人民法院在收到直接提交的上诉状或者由上级人民法院转交的上诉状，应当在五日内将副本送达其他当事人，这是原审法院的义务。对方当事人应当在收到上诉状副本之日起十日内提交答辩状。原审人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本送达当事人。原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在五日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院。已经预收诉讼费用的，一并报送。全部案卷和证据材料应当包括法院正副卷以及不能入卷的证据材料，当事人的上诉状、答辩状、诉讼费收据等材料。
需要明确的是被告不提交答辩状，不影响原审人民法院向第二审人民法院报送全部案卷。如果被上诉人提交答辩状的，人民法院则应当在收到答辩状之日起五日内，将副本送达上诉人。被上诉人应当在十日内提出答辩状。被告不答辩时，根据结果证据规则，可能会产生对其诉讼不利的后果，但是，原审人民法院将不再等待答辩状提交，而是直接将案卷材料报送第二审人民法院。
【行诉法解释】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》
第五十二条人民法院可以在当事人住所地以外向当事人直接送达诉讼文书。当事人拒绝签署送达回证的，采用拍照、录像等方式记录送达过程即视为送达。审判人员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名。
【解释要点】
“送达难”作为困扰人民法院审判工作的老大难之一，消耗了大量的司法资源。为解决这一顽疾，本条借鉴了《民诉解释》第131条的相关规定，对在当事人住所地以外向当事人直接送达诉讼文书作出相应规定。
【适用指南】
直接送达是送达的主要方式。直接送达是指执行送达任务的书记员、司法警察或者其他工作人员将应当送达的诉讼文书，直接交付给受送达人签收的送达方式。直接送达的场所通常是当事人的住所地。但基于司法实践需要，如果将送达场所局限于当事人的住所，客观上会加剧司法实践中的“送达难”。在能够确认当事人身份的情况下，在当事人住所地以外向当事人直接送达诉讼文书，应属法律所允许的范围，以增加送达的有效性，节约司法资源。在审判实践中，有些当事人无故拒绝签署送达回证，妨碍了诉讼活动的正常进行。现代信息技术的发展，送达人可以充分利用拍照、录像等方式将送达过程客观准确地予以保存。对于当事人无故拒绝签署送达回证的情况，如果采用拍照、录像等方式记录了送达过程，送达人员在送达回证上注明送达情况并签名后，应当能够证明送达已经完成。
【疑难解答】
行政诉讼法规定的送达方式有无顺序安排？
依照民事诉讼法的相关规定，传统的送达方式包括直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达和公告送达。这些送达的方式隐含立法者对送达方式有限性选择的倾向性意见。直接送达应是最重要的方式，直接送达时当事人拒绝在送达回证上签字的，送达人员可以通过证人证明或者视频资料证明的方式，把直接送达转化为留置送达。在直接送达和留置送达均无法实现时，才可以使用邮寄送达。公告送达因时间较长，且当事人很少能够注意到公告内容，因此要严格限制公告送达的使用。目前，邮寄送达逐渐成为经常采用的送达方式。
【行诉法解释】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》
第一百零一条裁定适用于下列范围：
（一）不予立案；
（二）驳回起诉；
（三）管辖异议；
（四）终结诉讼；
（五）中止诉讼；
（六）移送或者指定管辖；
（七）诉讼期间停止行政行为的执行或者驳回停止执行的申请；
（八）财产保全；
（九）先予执行；
（十）准许或者不准许撤诉；
（十一）补正裁判文书中的笔误；
（十二）中止或者终结执行；
（十三）提审、指令再审或者发回重审；
（十四）准许或者不准许执行行政机关的行政行为；
（十五）其他需要裁定的事项。
对第一、二、三项裁定，当事人可以上诉。
裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。
【解释要点】
本条规定了裁定的适用范围。裁定主要用于解决程序性问题。
【适用指南】
本条列举了15种裁定，其中第15种为兜底条款。只有不予立案、驳回起诉、管辖异议三种裁定能够提起上诉，其他裁定只能通过申请复议等途径寻求救济。本条列举的裁定种类与2000年《若干解释》第63条规定相同，只有3种裁定的称谓有所变化：一是原不予受理裁定，因立案等级制，改名为不予立案裁定；二是原第7条、第14项中的“具体行政行为”概念，因行政诉讼受案范围扩大，变为“行政行为”。本条第3款为新增条款，主要规定了口头裁定的形式。
对于裁定的适用范围，争议较少。需要进一步明确的是本条第1款第15项规定的兜底条款的具体范围。根据行政诉讼法及本解释的规定，除本条第1款前14项外，适用裁定的情形主要还有：1.裁定简易程序转为普通程序，依据是行政诉讼法第84条；2.裁定驳回当事人参加共同诉讼申请，依据是本解释第27条；3.裁定再审或驳回再审申请，依据是本解释第114条、第116条；4.裁定终结再审程序，依据是本解释第121条；5.裁定不予受理行政机关执行申请，依据是本解释第155条等。另外值得注意的是，新行政诉讼法采用立案登记制后，原不予受理裁定改为不予立案裁定。但在本解释第155条第3款中仍然规定有不予受理裁定，只不过它针对的不是行政诉讼案件，而是行政机关申请法院执行案件。
本条列举了当事人可以上诉的裁定的范围，只有三种：不予立案、驳回起诉、管辖权异议裁定。其中，前两种裁定涉及当事人的实体权利，而管辖权异议裁定对当事人实体权利的影响重大，应当允许当事人提起上诉。同理，当事人如果对这三种生效裁定不服，可以依法申请再审。值得注意的是，可以提起上诉的不予立案裁定应当是行政诉讼案件的裁定。根据本解释第155条第3款的规定，对于行政机关申请法院执行的案件，法院裁定不予受理，行政机关对此有异议的，只能向上一级法院申请复议。
裁定书在形式上与判决书相仿，只是略有简化，但仍应载明裁定结果，并进行裁判说理，阐明裁定理由。裁定书上应当署审判人员和书记员的姓名，并加盖人民法院印章。
【疑难解答】
本条在司法适用中，应注意以下三个方面的问题：
一、提审、指令再审裁定应当署院长的姓名，还是合议庭组成人员的姓名？
对于申请再审案件的裁定，是由合议庭审理，根据“谁审理谁裁判”的原则，应当署合议庭组成人员的姓名。根据行政诉讼法第92条规定的院长发现程序决定再审的裁定，应当署院长的姓名。
二、对可以上诉的不予立案、驳回起诉、管辖权异议裁定以外的裁定不服，当事人如何寻求救济？
对于不能上诉的裁定，法律一般也规定了提出异议的程序。当事人如果对裁定不服，可以通过法定程序主张异议，通常是申请复议。例如，行政诉讼法第56条规定，当事人对停止执行或者不停止执行的裁定不服的，可以申请复议一次。该法第57条规定，当事人对先予执行裁定不服的，可以申请复议一次。本解释第161条规定，行政机关对不准予执行裁定有异议的，可以向上一级法院申请复议。
三、是否所有裁定都可以口头形式作出？
本条第3款虽然并未限定以口头形式作出裁定的范围，但裁定一般应当以规范、正式的书面形式作出。要区分适用不同程序审理的案件，在普通程序中，应当尽量以书面形式作出裁定，在简易程序或速裁程序中，可以口头形式作出。要区分不同审级，二审、再审法院应当尽量以书面形式作出裁定，一审法院可以口头形式作出。要区分不同裁定，有些裁定因其内容的特殊性，不适宜用口头形式作出。例如，对于当事人可以上诉的不予立案、驳回起诉、管辖权异议裁定，对当事人权益影响重大，当事人需要以此为凭提起上诉，应当以书面形式作出。补正裁判文书中的笔误的裁定，依附于原裁判文书，如果原裁判文书是以书面形式作出的，其也应当以书面形式作出。提审、指令再审或者发回重审裁定，都是高层级法院作出的，且对当事人权益和下级法院都影响重大，应当以书面形式作出。财产保全、先予执行、准许执行行政行为裁定，会对当事人权益产生重大影响，且可能会影响案外第三人权益或者需要案外人予以协助，应当以书面形式作出。
【行诉法解释】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》
第一百零七条第一审人民法院作出判决和裁定后，当事人均提起上诉的，上诉各方均为上诉人。
诉讼当事人中的一部分人提出上诉，没有提出上诉的对方当事人为被上诉人，其他当事人依原审诉讼地位列明。
【解释要点】
本条是关于上诉人和其他当事人地位的问题。
【适用指南】
在二审程序中，当事人的地位如何列明，分为两种情况：（1）一方当事人提出上诉，对方当事人没有提出上诉的，提出上诉的当事人为上诉人，对方当事人为被上诉人；（2）双方当事人均提出上诉的，上诉的各方均应列为上诉人。对于其他当事人应当依原审诉讼地位列明，不得遗漏。
提起上诉是当事人对一审人民法院的裁判不服的意思表示，即当事人以一审法院裁判认定的事实或适用的法律存在错误为由，提请上级人民法院纠正。因此，任何一方当事人如果不服一审判决，均可提起上诉。上诉权是当事人在诉讼过程中的重要权利。这里的当事人是指广义的当事人，包括原告、被告和第三人，但第三人提起上诉的前提是该第三人具备独立的当事人地位，如果该第三人在诉讼中仅处于辅助当事人的地位，则没有提起上诉的权利。各方当事人均提起上诉的时候，如何确定诉讼当事人的地位是本条第一款要解决的问题，否则在二审中会混淆当事人的诉讼地位。从理论上说，此时的上诉人与对方当事人应该是互为被上诉人，但是在实践中各方当事人均提起上诉，一般就不再列为被上诉人。
本条第二款规定了诉讼当事人中的一部分当事人提起上诉的情形。这里首先需要明确何为对方当事人，对方当事人是指利益相对的诉讼当事人。例如，原告上诉要求撤销被诉行政行为，被告和第三人答辩要求维持被诉行政行为，即被告和第三人的利益与上诉人利益相对，属于对方当事人。如果第三人没有上诉但与上诉人的利益相一致，即该第三人就不属于对方当事人。该款阐明了两层意思：一是一方当事人提起上诉，没有提起上诉的对方当事人为被上诉人；二是除了上诉人和利益相对的当事人之外，其余的均属于其他当事人，其他当事人应当按照原审的诉讼地位列明。
【疑难解答】
本条在司法适用中，需要注意：若一方当事人中部分当事人提起了上诉，未提起上诉的当事人如何列明？在存在多个原告、或者多个被告、或者多个第三人的案件中，只有部分原告、或者被告、或者第三人提起上诉的，提起上诉的当事人为上诉人，对方当事人均为被上诉人。而未提起上诉的部分原告，或者被告，或者第三人应当依原审的诉讼地位列明。
【行诉法解释】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》
第一百零八条当事人提出上诉，应当按照其他当事人或者诉讼代表人的人数提出上诉状副本。
原审人民法院收到上诉状，应当在五日内将上诉状副本发送其他当事人，对方当事人应当在收到上诉状副本之日起十五日内提出答辩状。
原审人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本发送上诉人。对方当事人不提出答辩状的，不影响人民法院审理。
原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在五日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院；已经预收的诉讼费用，一并报送。
【解释要点】
本条是关于提起上诉方式及原审人民法院在接到上诉状、答辩状后为二审法院审理做准备工作的规定。
【适用指南】
本条沿用了2000年《若干解释》第66条的规定。但需要注意的是，本条内容对2000年《若干解释》第66条的规定作了修正和完善。第一，将第2款和第3款中的“送达”改为“发送”。原因在于“送达”的含义是指当事人收到了人民法院发送的上诉状或答辩状副本。但是，在实践中，由于路途遥远或其他特殊原因，人民法院很难保证均能做到在五日内将上诉状或答辩状副本送达其他当事人，特别近几年人民法院受理案件大幅增加、人员力量相对不足的现状，这一要求显然对人民法院既不合理，也不现实。因此，本条将“送达”改为“发送”，更符合司法实践的实际情况。第二，将原来第2款中的“10日内”改为“十五日内”。这一修改一是为了与民事诉讼法的规定保持一致。二是为了给被上诉人留足准备诉讼和整理答辩的时间，以更加顺利地推进二审程序的进行。这与行政诉讼法关于实质化解行政争议的立法目的是一致的。第三，在第3款中增加“对方当事人不提出答辩状的，不影响人民法院审理”的内容。第四，在第4款中将“已经预收诉讼费用的”改为“已经预收的诉讼费用”，以使表述更加准确。
行政诉讼法第85条虽然对上诉对象、上诉法院和上诉期限等问题作了规定，但是对于上述方式、上诉状副本发送的期限和提出答辩的期限以及原审法院在接到当事人上诉状后为二审法院审理做准备工作等问题均未作规定。本条对这些问题作出规定，便于各级法院在案件审理中有规可循。
1.本条第一款是对当事人提交上诉状副本的要求。需要注意的是，该条并没有规定当事人是否可以直接向第二审人民法院提出上诉。根据民事诉讼法第166条第2款规定的精神以及本条规定的内容来看，当事人提起上诉应当向原审人民法院提出，并按照其他当事人或者诉讼代表人的人数提出上诉状副本，包括没有提起上诉的对方当事人或未提起上诉的其他当事人。当事人提起上诉向原审人民法院提出，主要考虑是原审人民法院便于及时送达上诉状副本、通知被上诉人答辩，并将全部原审案件的卷宗报送上一级人民法院。如果当事人直接向上一级人民法院提交上诉状，上级人民法院仍要将上诉状移交原审人民法院。这种做法从形式上看是尊重了当事人的选择，但实际上却增加了案件运转的环节，拖延了案件审理的时间，不利于当事人的诉讼。但是，本条并没有禁止当事人直接向二审法院提交上诉状，当事人出于某种原因也可以直接向上一级人民法院提出上诉。
2.本条第2款对原审人民法院发送上诉状副本以及对方当事人提交答辩状的程序作了规定。对于该款规定，可以从三个方面理解：一是原审人民法院收到上诉状后，应当对上诉人的资格及上诉状进行审查。经审查如发现上诉人没有上诉权利，比如，仅处于辅助当事人地位的无独立请求权的第三人提出上诉，或者当事人已经超过上诉期限的，人民法院应当不予准许。或者经审查人民法院发现上诉材料欠缺的，应当要求上诉人进行补正。二是原审人民法院在收到上诉状后应当在五日内将上诉状副本发送其他当事人。这是对原审人民法院的义务性要求，必须切实履行。原审人民法院不能超过五日期限再向对方当事人发送上诉状副本。如果原审人民法院在收到当事人的上诉状后没有向其他当事人发送上诉状副本，则应当属于行政诉讼法第70条规定的“违反法定程序”；如果原审人民法院在收到当事人的上诉状后超过五日才向其他当事人发送上诉状副本，则应当属于诉讼程序瑕疵或者诉讼程序轻微违法。三是对方当事人应当在收到上诉状副本之日起十五日内提出答辩状。对方当事人是提出还是不提出答辩状，应当将其视为其他当事人的陈述意见的权利，而不是义务。因此，对方当事人不但可以提交答辩状，而且该权利不能被剥夺。但是，为了顺利推进诉讼的进行，法律也为对方当事人提交答辩状设定了“十五日”的期限。对于该“十五日”期限规定，是对对方当事人的义务性规定。如果对方当事人在十五日之后提交答辩状，又没有正当理由的，原审人民法院可以不接受。
3.本条第3款规定了原审人民法院发送答辩状副本的义务。对方当事人享有提出还是不提出答辩状的权利，因此，如果对方当事人不提出答辩状的，不影响人民法院审理。但是，如果对方当事人在规定的期限内提出答辩状的，原审人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送上诉人。需要强调的是，该款同样为原审人民法院向上诉人发送答辩状设定了一个“五日”的期限，人民法院必须遵守，不能在五日后才向上诉人发送答辩状副本，更不能不发送。
4.本条第4款规定了原审人民法院报送案卷等材料的义务。对于该款，可以作以下理解：一是原审人民法院应当向上一级人民法院报送案卷等材料；二是报送的对象是全部案卷、证据材料及预收的诉讼费用，包括原审正卷、副卷及未入卷的其他材料，当事人的上诉状、答辩状、诉讼费收据等；三是报送的时间必须在收到上诉状、答辩状后五日内。需要注意的是，原审人民法院报送的上级法院是指上一级人民法院，不能越级报送，更不能向其他没有审级监督的人民法院报送。
【疑难解答】
本条在司法适用中需注意：若原审人民法院在当事人提出上诉后，发现原审可能存在错误的情况下，是否应当继续报送案卷？在审判实践中，如果出现当事人提出上诉后，原审人民法院发现原审判决确有错误的情形，原审人民法院仍应按照本条的规定向上一级人民法院报送材料，不得拖延或停止报送的。如原审判决确有错误，可以提请二审法院注意审查纠正。同理，原审人民法院发现上诉人未缴纳诉讼费用的时，也不得拖延报送时间，应当由二审法院依照缴纳诉讼费用的有关规定作出处理，即使有其他正当理由也应报经二审人民法院同意。
【对应关系】
【法律规定】
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。
【条文主旨】
本条是关于二审审理方式的规定，即第二审人民法院对上诉案件采取何种审理方式。
【立法背景】
审理方式是行政诉讼运行的核心环节之一，也是人民法院评价双方当事人诉讼行为和诉讼信息的主要手段，而第二审审理方式则是第二审人民法院对当事人利益、上诉审救济利益、司法资源消耗等综合因素评判后进行优化的手段和结果。因此，世界各国尤其是大陆法系国家对第二审程序，如前文所述，又称之为上诉审程序，均规定了两种审理方式，即开庭审理和书面审理。上诉审程序的功能之一是增强当事人感觉上的公平性，通过程序吸收当事人的不满，使当事人对裁判结果信服，最终强化司法的正当性。因此，世界各国立法对上诉审的审理方式均规定为以开庭审理为原则，以书面审理为例外。
1989年行政诉讼法第59条规定，人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理。1989年行政诉讼法规定上诉案件可以进行书面审理，主要是基于以下两个方面的考虑：其一，行政案件经过行政复议和一审程序的反复查证，案件事实已经清楚，争议焦点主要在于法律适用和程序问题，因此无须开庭再查明事实；其二，通过书面审理可以及时结案，提高办案效率。
众所周知，面对近年来案多人少的矛盾，某些第二审人民法院在对上诉行政案件进行审理时通常会采用书面审理的方式。但是这种因为案多人少而直接采用书面审理的方式，存在许多弊端：二审不开庭审理，当事人在二审程序中的基本权利则无法行使，当事人无法在法庭上进行辩论，证据无法经过对方当事人质证，无法给对方当事人对新的事实进行抗辩的机会等。同时，由于没有开庭审理，合议庭其他成员了解案件的情况大部分是通过承办人的介绍，仅仅通过第一审人民法院的书面庭审材料，审理则间接而不直观，很难保证其获得正确的心证。一些本应依法开庭审理的案件，由于采取了书面审理的方式，双方当事人无法当庭展开面对面举证、质证和辩论，致使一些本来只需一次开庭就能查清楚的事实，却要经过多次询问当事人和证人，影响了办案效率，还容易造成当事人误解，增加了案件的审理难度。
因此，此次修改行政诉讼法对二审审理方式明确了应当以开庭审理为原则，具有重大意义。
【条文解读】
依据本条规定，第二审人民法院对于上诉案件原则上都应当开庭审理，只有在第二审人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，且当事人没有提出新的事实、证据和理由的，可以不开庭审理而径行作出判决。因此，第二审人民法院对上诉案件开庭审理应是“常态”，而对于不开庭审理的径行判决则是特殊情况下的“非常态”。
一、组成合议庭
根据行政诉讼法第68条规定，人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员，应当是三人以上的单数。人民法院组织法第9条规定，人民法院审判案件，实行合议制。人民法院审理第一审案件，由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行。人民法院审判上诉和抗诉的案件，由审判员组成合议庭进行。因此，虽然新行政诉讼法并没有明确一、二审行政案件的合议庭组成情况，但是按照人民法院组织法的规定，人民法院审理第二审行政案件，应当由审判员组成合议庭。审判员是指具有审判资格的人员。人民法院组织法规定，各级人民法院按照需要可以设助理审判员，由本级人民法院任免。助理审判员协助审判员进行工作。助理审判员，由本院院长提出，经审判委员会通过，可以临时代行审判员职务。因此，第二审人民法院审理上诉案件组成的合议庭既可以由审判员单独组成，也可以由审判员和助理审判员组成，但不能由审判员、助理审判员和人民陪审员共同组成。合议庭的人员组成是法定的，必须是单数，如果违反了法律规定，则属于严重违反法定程序，案件将发回重审。
二、阅卷、调查和询问当事人
合议庭组成之后，首先审查上诉人、被上诉人是否符合法定要件，是不是在法定期限内提起上诉，上诉状的内容是否符合法律规定，诉讼费是否交齐等。在对上诉行为审查之后，则应当立即阅卷，熟悉案件和进行必要的调查。
根据该条规定，第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理，但是人民法院经过审查案卷，调查、询问当事人，对于没有提出新的事实、证据或者理由，在事实调查清楚之后，如果认为案件事实清楚，证据充分，上诉的请求和理由明确，双方争议焦点清楚，也可以不开庭审理。此次修改行政诉讼法对二审审理方式作出了重大调整。修改前，人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理。但修改后第二审人民法院对上诉案件决定不开庭审理的，则必须以当事人没有提出新的事实、证据或者理由为前提，只有经过阅卷、调查和询问当事人后，认为不需要开庭审理的，才可以不开庭审理。但是如果当事人提出了新的事实、证据或者理由，则第二审人民法院必须开庭审理。此次修改能够更好地保护当事人的诉讼权利和实体权利。
【实务指南】
一、不开庭审理与书面审理的区别
本条规定未提及“书面审理”的概念，而表述为“不开庭审理”。书面审理，是指人民法院受理上诉案件后，只对上诉人所提交的上诉状、答辩状以及其他书面材料和证据进行审理，只根据全部案卷材料进行审理，不需要开庭即作出裁判的审理方案。其与2007年民事诉讼法第152条规定的“径行判决”是有严格区别的。径行判决是指人民法院审理上诉案件，不经开庭调查和辩论，但必须根据一审提供的案卷材料，进行必要的调查、核实、询问当事人，在案件事实核实清楚之后，进行裁判的二审审理方式。书面审理虽然也不开庭，但其不调查也不询问当事人，只通过审查一审材料和上诉材料就作出裁判。此次修改采用“不开庭审理”，其目的是想强调审理过程不能省略，尽管可以不开庭，但对上诉人没有提出新的事实、证据或者理由而且合议庭认为不需要开庭审理的，合议庭也应当履行审理程序，阅卷、调查询问当事人，而不能采用书面审理的方式，只对书面材料进行审查，同时也与2012年修改后的民事诉讼法第169条的措辞保持一致。
二、审理上诉案件不开庭审理的两个条件
根据本条规定，第二审人民法院对上诉案件不开庭审理，需要两个条件：其一，当事人没有提出新的事实、证据和理由。因为对于当事人没有新的事实、证据提供，也没有新的理由提出的，第二审人民法院对案件事实的认定仍是依据在一审中当事人提交的全部证据，而当事人提交的全部证据已经在第一审人民法院向第二审人民法院报送的全部卷宗材料中。第二审人民法院则可以通过审阅一审卷宗了解案件基本情况，进而得出一个基本判断。也就是说，对当事人没有提出新的事实、证据和理由的，第二审人民法院据以查明案件事实的案卷材料与第一审人民法院一致，第二审人民法院则可以通过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭审理就作出最终裁判。其二，合议庭经过研究。值得注意的是，当事人没有提出新的事实、证据和理由，并非不开庭审理的唯一条件。即使经过阅卷、调查和询问当事人，当事人也没有提出新的事实、证据和理由，上诉案件也并非一定不开庭审理。合议庭对于是否开庭审理需要经过集体研究，如果案件涉及其他一些情况，例如公共利益等问题一审未予认定的，合议庭认为需要开庭审理的，也应当开庭审理。
三、《若干解释》第67条第2款规定的两种应当开庭审理的情形
1.当事人对原审人民法院认定的事实有争议的。当事人即使没有提供新的事实和证据，但是只要当事人对原审人民法院认定的事实有争议，即当事人只要不同意法院认定的事实，人民法院就应当开庭审理。当事人对于法院认定的事实有争议，说明当事人对于第一审法院认定的事实不能接受或者存在强烈质疑，因此，应当设立口头辩论等程序来为当事人提供进一步的主张机会。《行政诉讼证据规定》第50条规定，在第二审程序中，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证；当事人对第一审认定的证据仍有争议的，法院也应当进行质证。法院不能依职权认定事实清楚，而不理会当事人对原审法院认定事实存在争议而进行不开庭审理。
2.第二审人民法院认为原审人民法院认定事实不清楚的。此条规定与行政诉讼法第59条之规定存在一样的缺陷，这里虽然采用应当开庭审理的措辞，但是其前提实际上是二审法院认为原审法院认定的事实不清楚，其主动权掌握在二审法院手中，二审法院对此有司法裁量权。何谓事实清楚？是当事人没有争议的事实，还是人民法院认为没有争议事实，是案件的主要事实还是次要事实，这些法律均没有明确的规定。我们认为，对于事实不清楚的条件应当放宽松，只要案件事实不清楚可能导致对行政行为的合法性产生影响的，都应当认定为事实不清楚，应当开庭审理。
【对应关系】
【法律规定】
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十七条人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。
【条文解读】
本条是关于二审法院审理行政案件的审查范围。
【立法背景】
从全世界的立法例来看，第二审和第一审的关系主要有以下三种模式：重新审理模式、有限审理模式和继续审理模式。在重新审理模式中，当事人可以提出新的证据和事实，法律接受该证据和事实，并可以此为依据作出裁判，第二审程序完全独立于第一审程序；在有限审理模式中，第二审法院原则上只接受原审程序中的证据和事实，仅仅对原审裁判是否合法作出判断，第二审和第一审完全独立；在继续审理模式中，第二审以第一审言词辩论结束，裁判尚未作出之时的状态为前提，继续审理该案件，允许当事人提出新的证据和事实。
1989年行政诉讼法并没有就行政诉讼二审的审查范围作出明确规定。参与1989年行政诉讼法制定的学者认为，对于行政诉讼法没有规定的内容，可以参照民事诉讼法的相关规定。但是，民事诉讼法对于第二审案件的审查范围的规定，随着时代的发展却在不断变化。1982年民事诉讼法（试行）第149条规定，第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制。也就是说，此时民事诉讼法规定的是二审法院应当对案件进行全面审查，不受上诉人提起上诉范围的限制。但是其后的民事诉讼法却逐渐将第二审审理范围局限在当事人的上诉请求范围之内。1991年公布的民事诉讼法第151条将上述规定修正为：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。之后的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条进一步解释为：“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予纠正”。1998年颁布的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题若干规定》第35条则更加明确地规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求，不予审查。”
而我国行政诉讼则一直采取的是继续审理的模式，即第二审人民法院对案件进行全面审理。如果说1989年行政诉讼法没有规定行政诉讼二审审查范围，于是行政诉讼二审程序审查范围是参照了1982年民事诉讼法（试行），才规定了全面审查原则，那么，在民事诉讼法修正之后，将二审审查范围局限在当事人的上诉请求范围之内，行政诉讼法则应当对二审审查范围作出适当调整。但是，行政诉讼法并没有参照修改后民事诉讼法只审查上诉请求的规定，而是一直坚持全面审查的原则。原《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（已失效）第75条规定，“第二审人民法院对上诉案件的审理，必须全面审查第一审人民法院认定的事实是否清楚，适用的法律、法规是否正确，有无违反法庭程序，不受上诉范围的限制。”2000年《若干解释》第67条第1款更明确规定，“第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。”
此次行政诉讼法修改吸收2000年《若干解释》对于全面审查的规定，明确规定行政诉讼二审实行全面审查。
【条文解读】
对于二审法院审理行政案件审查范围的问题主要有两个：一是，二审法院只对一审裁判的合法性进行审查，还是既审查一审法院裁判的合法性，又审查被诉行政行为的合法性；二是，二审法院对被诉行政行为的合法性审查，是否受当事人诉讼请求的限制。
一、二审法院审理行政案件，既要对原审法院的裁判是否合法进行审查，又要对被诉行政行为的合法性进行审查
对于此问题，有人认为，法院应当只审理一审法院审理行政案件认定事实是否清楚，证据是否充分，适用法律、法规是否正确，是否违反法定程序，而不应当直接针对被诉行政行为的合法性进行审查。笔者认为，这种理解存在一定问题：首先，行政诉讼的审查对象是行政行为的合法性，这一点与民事诉讼标的有本质不同。民事诉讼最主要的目的是要解决民事纠纷，而行政诉讼最主要的目的并非解决行政纠纷，而是审查被诉行政行为的合法性。其次，如果二审法院仅审查原审裁判是否合法，容易让人产生二审法院仅审查一审法院审理行政案件的诉讼程序，而不审查一审法院实体裁判是否正确。再次，如果不审查被诉行政行为的合法性，就无法判断一审裁判是否合法。
对于行政行为的合法性审查，是贯穿于一审诉讼、二审诉讼程序等全部诉讼程序的，第二审人民法院只有对一审裁判和被诉行政行为合法性进行全面审查，才符合行政诉讼的立法宗旨。因此，二审行政行诉讼不仅要对一审裁判认定的事实是否清楚，证据是否充分，适用法律、法规是否正确，有无违反法定程序进行审查，还要对被诉行政行为进行合法性审查。
二、二审法院审理行政案件，对被诉行政行为的合法性进行全面审查，不受上诉范围的限制
此次行政诉讼法修改，对于行政诉讼二审中是否应当继续沿用全面审查原则，仍然存在不同意见。
一种意见认为，二审法院应当就上诉请求和法律适用方面的问题进行审查，不应当进行全面审查。理由为：其一，如果没有当事人上诉，上诉程序就不可能开启，应当尊重当事人的诉讼权利。其二，如果进行全面审查则意味着对上诉人没有提出的诉讼请求也要审查。这样，可能会出现二审法院对上诉人作出比一审法院裁判更加不利的裁判的情况，不利于保护当事人的上诉权。其三，域外经验中大多数没有规定全面审查。例如德国行政法院法第128条规定，高级行政法院如同地方行政法院一样，在上诉请求和范围内对争议进行相同范围内的审查。
另一种意见则认为，二审法院应当就一审裁判和行政主体的行为合法性进行审查，不受上诉请求范围的限制。理由为：其一，行政诉讼法的宗旨是保护行政相对人的合法权益和行政机关依法行政，人民法院应当依法纠正行政机关的违法行为。其二，行政诉讼法规定的合法性审查原则。对被诉行政行为进行全面审查，是合法性审查原则在二审程序中的具体运用。其三，民事诉讼和行政诉讼不同。民事诉讼主要是一种保护当事人私人权益的诉讼制度，是典型的主观诉讼，而行政诉讼制度既要保护行政相对人合法权益，还要维护行政法律秩序，是一种主客观相结合的诉讼制度。其四，域外法中亦有全面审理之例。例如我国台湾地区的“行政诉讼法”第251条规定，最高行政法院应于上诉声明之范围内调查之，最高行政法院调查高等行政法院判决有无违背法令，不受上诉理由之拘束。
最终此次行政诉讼法修改，依然坚持二审法院应当就一审裁判和被诉行政行为的合法性进行审查，不受上诉请求范围的限制。第二审人民法院审理上诉案件，不仅要审查第一审人民法院的裁判，而且还要审查被诉行政行为是否合法；既要解决当事人之间的争议，而且要监督下级人民法院的审判工作。当事人对原审人民法院认定的事实有争议，或者是第二审人民法院认为原审人民法院认定事实不清的，有必要通过开庭审理的方式核对相关事实。
【实务指南】
一、全面审查原则与一审诉讼请求的关系
实践当中，既存在被诉的行政行为并不能完全涵盖原告诉讼请求的情况，也存在原告的诉讼请求只针对被诉行政行为一部分的情况，这些情况下就会涉及二审法院的审查范围究竟以被诉行政行为为边界，还是以原告的诉讼请求为边界的问题。下面就两种情况分别讨论：
被诉行政行为不能完全涵盖原告诉讼请求。比如在政府信息公开案件中，原告在一审中的诉讼请求是要求撤销被诉答复，同时要求判令被告公开相关信息。一审法院判决驳回了原告的诉讼请求，原告不服提起上诉。如果二审法院将全面审查原则简单地理解为审查一审判决和被诉答复，就容易出现遗漏原告要求判令被告公开相关信息这一请求的问题。在这种案件中，就不能再简单地将全面审查的范围仅仅限定于被诉行政行为，而是要针对原告的全部诉讼请求进行审查，既要审查行政机关的答复，也要审查信息本身能否公开。
有的情况下原告的诉讼请求只涉及被诉行政行为一部分。比如一个行政许可证的利害关系人对行政许可证上注明的延期部分不服提起诉讼，认为许可机关不应同意被许可人的延期申请，但对许可证本身的合法性未提出异议。这种案件中，诉讼标的也并非是整个被诉行政行为，而只是被诉行政行为中的一部分，如果这时法院简单理解全面审查原则，将被诉许可证本身的合法性也纳入审查范围，显然超越了原告的诉讼请求，从而违反了“不告不理”这一基本的诉讼原则。
事实上，对于被诉行政行为的审查，更应该理解为是对诉讼标的的审查。在原告仅要求撤销被诉行政行为的案件中，被诉行政行为就是诉讼标的，这时全面审查就是指审查一审判决和被诉行政行为。如果原告仅要求撤销被诉行政行为中的一部分，则诉讼标的就是被诉行政行为的一部分，全面审查就是审查行政行为中作为诉讼标的的那部分。而在行政机关对原告的申请予以明确拒绝的案件中，如果原告的诉讼请求不仅包含对拒绝性决定的撤销，同时还包含要求法院判决行政机关作出特定的行政行为，这时诉讼标的就不仅仅是拒绝性决定，还包括原告要求行政行为作出特定行为的请求，全面审查必须既审查拒绝性决定，同时也包括原告的其他诉讼请求能否成立。
二、全面审查原则与上诉请求的关系
实践当中还有可能出现原告的上诉只是针对一审裁判中的一部分，比如，政府信息公开案件中，原告要求行政机关公开五项信息，行政机关均拒绝公开，一审法院认为就其中部分支持了原告的诉讼请求，部分则支持了行政机关的答复结论。原告仅对一审判决中支持行政机关答复的那部分提起上诉，二审法院能否就一审判决中支持原告的那部分也进行审查，并作出判决，存在不同的看法。
一种观点认为根据全面审查原则，二审法院应当予以审查，也有权针对整个一审判决作出裁判。另一种观点则认为二审法院也必须受到上诉请求范围的限制，既然上诉人仅就一审判决中的一部分提起上诉，则未提起上诉的部分即已经生效，二审法院无权审查，否则同样会违反“不告不理”原则。其实，二审法院的审查范围与上诉请求的关系，同一审法院的审查范围与诉讼请求的关系一样，二审法院如果超越上诉请求的范围进行审查，确实在法理上有违反“不告不理”原则及损害当事人诉讼处分权之嫌，而且实践当中要求二审法院就一审判决中双方当事人已经不争议的部分再行审查，难度也比较大。对此问题，可以进一步研究并通过司法解释加以明确。
【对应关系】
【法律规定】
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十八条人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起三个月内作出终审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理上诉案件需要延长的，由最高人民法院批准。
【条文主旨】
本条是关于人民法院审理二审行政案件的期限及其延长审理期限条件的规定。
【立法背景】
第二审行政案件必须遵守法律规定的审理期限，人民法院审理第二审行政案件的程序也可以被称之为上诉审程序，其是指上一级人民法院在行政诉讼当事人不服第一审人民法院的判决、裁定，并在法定期限内提出上诉状后，对行政案件再次进行审理的一种制度。它是上级人民法院对下级人民法院实行审判工作监督，保证办案质量，保护行政案件当事人合法权益的基本形式之一。
行政纠纷能否及时、迅速地得到公正解决，不仅关系到保护公民、法人和其他组织合法权益的问题，而且关系到行政机关管理活动的实施和工作效率。所以在行政诉讼法中，明确规定人民法院审理二审行政案件的审理期限，无论从保护公民、法人和其他组织的合法权益的角度，还是从促进行政机关依法行政的角度来看，都十分必要。同时明确规定人民法院二审审理期限，能促进人民法院及时、迅速处理行政纠纷，避免久拖不决。
此次行政诉讼法修改，考虑到现实情况，将二审审理期限，由原来规定的两个月延长至三个月。
【条文解读】
一、第二审行政案件审理期限
第二审行政案件的审理是在第一审的基础上进行的，行政机关的行政行为已经过全面审查，案件的事实基本都已查清，证据的收集也比较齐全。第二审人民法院审查的重点是对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因此，在大多数情况下，第二审人民法院主要就第一审人民法院的判决、裁定对案件事实的认定是否清楚，适用法律、法规是否正确，审判程序是否合法等方面再次进行审理。1989年行政诉讼法规定，人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起两个月内作出终审判决。之所以规定为两个月，是因为大家普遍认为，在没有遇到特殊情况下，由于一审已经全面审理，二审人民法院可以做到比第一审人民法院更快审结案件。同时，第二审行政案件审理期限规定得短一点，也有利于及时对下级人民法院进行监督。
但是，随着改革的不断深入和社会经济的不断发展，我国行政审判的实际情况发生了较大变化，行政诉讼受案范围不断扩大，行政诉讼案件数量不断上升，且行政诉讼案件复杂程度日益增加，行政诉讼案件的审理难度也日益增大。因此，行政诉讼二审两个月的审理期限已明显不够用，导致审判实践中，大多数二审行政案件都要申请延审。同时修改后的行政诉讼法规定，人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。从而明确了行政诉讼上诉审的审理方式以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外。大量的行政诉讼上诉案件需要开庭审理，也导致了1989年行政诉讼法规定的两个月二审审理期限过短。因此，此次行政诉讼法修改，考虑了行政诉讼二审的实际情况，也兼顾了行政诉讼效率，将上诉案件的审理期限由原来的两个月调整为三个月。
二、延长二审审理期限
由于行政管理范围极为广泛，其管理事项的复杂程度不同，有的二审案件可能需要鉴定，有的则需要咨询其他专业性意见，导致在三个月之内无法结案，因此有必要规定延长审限。为避免任意延长审限，行政诉讼法将延长审限的权力集中在省、自治区、直辖市的高级人民法院。需要延长的时间，由高级人民法院审查批准。高级人民法院审理第二审案件需要延长审理期限的，由最高人民法院批准，需要延长的时间，由最高人民法院审查批准。
【实务指南】
一、与民事诉讼二审审理期限的区别
2012年民事诉讼法第176条规定，人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。
1.行政诉讼的二审审理期限的起算点为二审法院收到上诉状之日，民事诉讼的二审审理期限的起算点为第二审法院立案之日。《最高人民法院关于人民法院立案工作的暂行规定》规定，对当事人不服一审判决、裁定提出上诉的案件，第一审人民法院应当及时办妥送达上诉状副本等有关手续，将案卷材料连同二审案件诉讼费缴费凭证等一并移送第二审人民法院。第二审人民法院立案机构经查对有关材料无误的，应当填写立案登记表，编立案号，向当事人发送案件受理通知书和上诉案件应诉通知书，并将案卷材料于立案登记的第二日移交有关审判庭。由此可见，上诉案件的立案之日与第二审人民法院收到上诉状之日是存在明显区别的，第二审人民法院收到上诉状并不意味着对上诉案件进行了立案。
2.行政诉讼法将延长第二审审限的权力集中在省、自治区、直辖市的高级人民法院。高级人民法院审理第二审案件需要延长审理期限的，由最高人民法院批准。而民事诉讼二审案件需要延长的，由本院院长批准。较之于民事诉讼，行政诉讼案件不能由本院决定批准延长，而只能由高级人民法院和最高人民法院决定，原因在于行政诉讼与民事诉讼存在不同的性质和特点：其一，行政诉讼审理的对象是行政机关的行政行为，行政机关与公民或者其他组织处于的地位不平等，前者是管理者，后者是被管理者。如果案件长期得不到解决，司法公信力将大打折扣。其二，行政诉讼案件受当地政府影响较大，如果由法院自己决定延审，可能会导致大量的行政案件久拖不决。其三，行政纠纷能否迅速得到公正解决，不仅关系到公民、法人和其他组织的合法权益，也关系到行政机关管理活动的工作效率。因此，行政诉讼法将延长第二审审限的权力集中在高级人民法院。
3.人民法院审理对行政诉讼判决和裁定的上诉案件，规定审理期限均为三个月。民事诉讼对判决上诉案件的审理期限规定为三个月，而对裁定的上诉案件的审理期限则规定为三十日。由于审查实体与审查程序简繁不同，民事诉讼规定对判决的上诉案件审限为三个月，而裁定为三十日。第二审人民法院审理对民事裁定的上诉案件，都是关系到第一审民事案件的审理能否开始进行的程序问题，需要及时作出处理决定，同时审查程序问题也相对比较简单。因此民事诉讼法对不服原审裁定提起上诉的案件审理期限，仅规定为三十天，且不得延长。但是行政诉讼法对不服原审裁定提起上诉的案件审理期限与不服判决提起上诉的审理期限规定为一样长，且可以延长，理由在于民事诉讼裁定一般针对的是程序性的事由，因此处理起来较为简单，但是行政诉讼裁定通常都涉及实体问题的处理，人民法院处理起来应当更为慎重，因此需要的时间也较长。
二、延长第二审行政案件审理期限的条件
在遇到某些特殊情况，第二审人民法院无法在三个月的时间内对案件做出裁判时，适当延长审理。一般来说，有几个方面的情况可以考虑：（1）案情疑难、复杂的；（2）有重大社会影响的共同诉讼、集团诉讼或者矛盾易激化的案件，需要做协调工作； （3）重大涉外或涉港澳台案件；（4）其他需要延长审限的情形。
行政诉讼法对于第二审审理期限作出了明确的规定，但是实践中，此规定并没有得到很好的遵守，一个是超审理期限的情况依旧很普遍，二是延长审理期限的条件放得过宽，标准把握得不严，使一些案件变成了形式上符合法律规定的隐性超审限案件。因此，在掌握批准延长与否的标准时，应当根据案件的具体情况，实事求是地进行，确实需要延长的，应当准予，故意拖延案件审限的，应当不予批准。
【对应关系】
【法律规定】
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
【条文主旨】
本条是关于二审裁判方式的规定。
【立法背景】
本条是对1989年行政诉讼法第61条的修改，基本上与2012年修改后的民事诉讼法第170条保持一致，同时针对行政诉讼的特点，增加了第3款，即关于二审全面审查原则的规定。
相比于1989年行政诉讼法第61条，本条修改主要集中于三个方面：一是从文字表述和条文结构上进行了修改，使条文更加科学、严谨。比如在第1款第1项、第2项中增加了“裁定”，并在第1款第2项中针对新增加的“裁定”，配套增加了“撤销或者变更”这种二审裁判方式；在第1款第2项改判的事由中增加了“认定事实错误”；将原来的第3项重新分割为现在的第1款第3项、第4项，即将严重违反法定程序与认定事实不清两种发回重审的情形分列为两个条款。二是增加了两个条款，明确了两个原则：一个是增加第2款，明确了“禁止二次发回重审”原则；另一个是增加第3款，明确了二审对原审及被诉行政行为的全面审查原则。
一、增加针对原审“裁定”的二审裁判方式
1989年行政诉讼法第61条对于一审以裁定方式结案的，二审如何裁判没有任何规定，因此不够严谨。尽管实践当中，对于针对一审裁定提起的上诉，法院一般仍然会直接援引1989年行政诉讼法第61条作出裁判，从而弥补了这一立法漏洞。但从立法技术的角度来说，仍然有必要就裁定的二审裁判方式作出明确规定。相应地，针对原裁定认定事实错误或者适用法律错误的，在第1款的第2项增加了“撤销或者变更”这两种裁判方式。事实上，原来的2007年民事诉讼法也存在同样的问题，2012年修改后的民事诉讼法第170条第1款第2项增加了针对裁定的二审裁判方式，此次行政诉讼法修改与民事诉讼法保持一致。
二、增加了二审改判的事由
1989年行政诉讼法第61条第2项只是规定原审判决“认定事实清楚，但适用法律、法规错误的”，二审法院应当改判。此次修改则在新法第89条第1款第2项的改判情形中增加“认定事实错误”。之所以增加这种情形，是因为并非只要一审认定事实存在问题就必然发回重审，二审法院能够查明事实的，完全可以直接改判。这实际上也是司法实践当中一贯的做法。因此，在改判的事由中增加“认定事实错误”，既是条文表述的进一步完善，同时也与司法实践相契合。2012年民事诉讼法修改时即增加了这种情形，此次行政诉讼法修改与民事诉讼法保持一致。当然，原审是裁定的，二审裁判方式则是“撤销或者变更”，以与“改判”相区别。
三、明确划分了两种发回重审的情形
1989年行政诉讼法第61条第3项的表述方式与2007年民事诉讼法的第153条第1款第3、4项基本上是一致的，只是发回重审事由中没有“认定事实错误”，同时也没有分项。2012年民事诉讼法修改时，对上述条款进行了修改，将第3项发回重审事由中的“认定事实错误”上移为改判的事由，同时将“原判决认定事实不清，证据不足”修改为“原判决认定基本事实不清的”；将第4项“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的”修改为“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的”，行政诉讼法此次也进行了相应的修改，修改后的表述与民事诉讼法基本一致，唯在第3项“认定基本事实不清”之后继续保留了“证据不足”这一表述，但二者并无实质差别。
四、确立了禁止二次发回重审原则
此次修改中增加了第2款，即禁止二次发回重审。增加这一规定的主要目的，是为了防止二审法院无限制地发回重审，导致争议长期得不到解决，不仅增加当事人诉累，也浪费司法资源，这一规定与2012年修改后的民事诉讼法第170条第2款表述也是一致的。
五、明确了二审全面审查原则
此次修改增加的第3款，实质上是对2000年《若干解释》第67条第1款关于行政诉讼二审全面审查原则的肯定，并在行政诉讼法中从二审裁判方式的角度予以了进一步明确。
总体来看，尽管行政诉讼法第89条的条文结构和表述较之于原行政诉讼法的第61条有较大差异，但有的问题已经通过司法解释和司法实践予以解决，有的则是对民事诉讼法修改的借鉴，因此对原有程序和制度其实并没有太多实质性的调整。
【条文解读】
一、维持判决、裁定
新法第89条第1款第1项规定，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。该项对原1989年行政诉讼法第61条的修改是在“判决”之后增加了“裁定”这种情形。民事诉讼法在2012年修改之后，也增加了针对一审裁定的裁判方式，从而使法律对二审裁判方式的规定更加全面、严谨，此次行政诉讼法修改也予以了借鉴。参照民事诉讼法第154条之规定，裁定适用于十一种情形，其中当事人只能针对“不予受理”、“对管辖权有异议”和“驳回起诉”三种裁定提起上诉。无论是何种裁定提起的上诉，二审法院如果认为原裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，应当判决驳回上诉，维持原裁定。由于司法实践当中，维持一审裁定的裁判方式已经十分常见和成熟，因此对于审判实践来说，这一修改应属顺理成章。
二、改判、撤销或变更
1989年行政诉讼法关于改判只规定了一种情形，即认定事实清楚，但适用法律、法规错误。但是实践中改判的情形并不限于适用法律、法规错误，在一审法院认定事实错误，且二审法院已经查明的情况下，二审法院也可以直接改判。需要注意的是，法律在这里使用的表述是“认定事实错误”，而发回重审则使用“认定事实不清”，表述上略有差异，含义也有所不同。所谓认定事实错误，是指二审法院已经查明事实，并认定一审所认定的事实错误，故二审法院可以直接改判。而认定事实不清，则是指一审法院认定的事实不清楚，尚需进一步查明，故二审法院可以发回一审法院进一步查清。
由于此次修改增加了针对“裁定”的二审裁判方式，原来的条文中的“改判”已经不能与“裁定”相对应，故此次修改增加了“撤销或者变更”这两种裁判方式。由于能够提起上诉的裁定只有“不予受理”、“驳回起诉”和“对管辖权有异议”三类。就“不予受理”和“驳回起诉”而言，所谓“撤销或者变更”，按照2018年《行诉解释》第109条之规定：“第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合法定起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。”对于管辖权异议的裁定，如果二审法院认为确有错误的，则裁定主文一是撤销一审裁定，二是明确本案由哪个法院管辖，或者移送哪个法院处理。
三、认定基本事实不清时的发回重审或改判
本法第89条第1款第3项规定了因原审认定基本事实不清、证据不足时，二审法院可以发回原审人民法院重审，也可以在查清事实的基础上改判。与原来的规定相比，修改后的表述从“认定事实不清”修改为“认定基本事实不清”，换言之，并非一审法院只要认定事实不清就必然需要发回重审。有些对案件处理结果并无实质性影响的事实，即使一审法院的认定存在问题，也不构成发回重审的事由，二审法院完全可以在二审中予以查清。构成发回重审事由的，应当是对案件处理结果有实质性影响的“基本事实”。另外，即使是对案件处理结果有实质性影响的“基本事实”未能查清，二审法院在二审程序中如果能够查清，也可以直接改判，并非一律发回一审法院重审，这与原行政诉讼法的规定并无二致。
四、严重程序违法时的发回重审
与原来的条文相比，修改后的行政诉讼法将构成发回重审事由的程序违法表述为“遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的”。修改前的表述则是“由于违反法定程序可能影响案件正确判决的”。二者表述方式虽然不同，但并没有实质性的差异，“严重违反法定程序”也可以理解为是那些“可能影响案件正确判决”的程序违法事项。修改后的条文中列举了“遗漏当事人或者违法缺席判决”两种情形，但这种列举显然是不完全的列举，实践当中可能影响案件正确判决的“严重违反法定程序”的情形，并不限于遗漏当事人和违法缺席判决，例如审判人员存在应当回避事由而未回避的，当然也属于严重违反法定程序之情形。
五、禁止二次发回重审原则
行政诉讼法第89条第2款增加了二次发回重审的禁止性规定。国外的诉讼程序中对于发回重审的次数往往也会有所限制，以提高争议解决的效率。不过，行政诉讼法对禁止二次发回重审的适用范围规定得可能过于宽泛，在民事诉讼法修改时就已经有人发现了这一问题。[51]发回重审的事由包括认定事实不清和程序严重违法两种，如果就认定事实不清发回重审，限制二审法院的发回次数是合理的，也是符合该条款的立法目的。但如果一审法院被发回重审后，重新作出的判决存在严重违反法定程序的情形，此时二审法院仍然应当发回重审，否则，就会导致诉讼并没有经过一个合法的一审程序，上诉到二审后法院就直接作出终审判决，既会损害当事人的诉讼权利，也不符合二审终审的基本审判制度。因此，禁止二次发回重审原则应当仅适用于一审判决认定事实不清，而不能适用于一审法院严重违反法定程序。如果未来需要制定相关司法解释，有必要针对该条款予以必要的限缩解释。
六、二审全面审查原则
行政诉讼法第89条第3款是在原行政诉讼法第61条基础上新增加的条款，实际上来源于最高人民法院2000年《若干解释》第67条第1款之规定：“第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。”因此，尽管是一个新增的条款，但对于从事行政审判的法官来说，其基本精神应该不会生疏。不过，行政诉讼法的角度与司法解释有所不同，司法解释从二审审查范围的角度规定了全面审查原则，而行政诉讼法则是从裁判范围的角度予以规定。
就裁判范围而言，二审法院只有在改判一审判决时才需要对被诉行政行为一并作出裁判，维持判决、发回重审以及二审裁定均不涉及对被诉行政行为作出裁判的问题。因此行政诉讼法第89条第3款也明确规定“需要改变原判决的”，才需要同时对被诉行政行为作出判决。这里的改变原判决，即应理解为该条第1款第2项及第3项规定中所指的改判。
【实务指南】
一、原审判决、裁定认定事实错误或适用法律、法规错误，但裁判结果正确时的处理
不论是行政诉讼法修改之前还是修改之后，对于原审判决、裁定认定事实错误或适用法律、法规错误的，二审法院都只能改判。但实践当中经常存在这样的情况，原审法院的判决、裁定认定事实确实存在错误，或者适用法律、法规确实错误，但裁判结果是正确的。比如，原审法院以原告起诉超过法定起诉期限为由裁定驳回原告的起诉，经二审法院查明事实后，原审认定的相关事实存在错误，但按照重新查明的事实，原告的起诉仍然超过法定起诉期限，一审的结论是成立的。或者，原审法院以原告起诉超过法定起诉期限为由裁定驳回原告的起诉，经二审法院审查，原告起诉的行为根本不属于人民法院行政审判权限范围，因此原审法院裁定驳回起诉的结论也是成立的。这些情况下，二审法院不可能改变原审判决、裁定的结论。实践中，针对这种情况二审法院通常会在判决或裁定中重新查明事实或重新援引法律依据，但裁判结果仍然是驳回上诉，维持一审判决或裁定。域外亦有类似立法例，如我国台湾地区“行政诉讼法”第258条即规定：“除第二百四十三条第二项第一款至第五款之情形外，‘高等行政法院’判决违背法令而不影响裁判之结果者，不得废弃原判决。”
二、遗漏当事人的判断标准
遗漏当事人构成严重违反法定程序的事由，在司法实践当中并无太大争议。2018年《行诉解释》第109条第3款即规定：“原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。……”不过，司法解释中有一个限定，即“必须参加诉讼”的当事人，在1989年行政诉讼法的框架下，这一限定并未引起太大的重视，因为当时的行政诉讼第三人，实质上是“具有原告资格的第三人”，也就是1989年行政诉讼法所指的“同被诉行政行为有利害关系”的第三人，这种第三人是必须参加诉讼的当事人，因此遗漏第三人当然就构成“遗漏必须参加诉讼的当事人”。
但是，当修改后的行政诉讼法引入了不具有上诉权的第三人之后，并非所有的第三人都是必须参加诉讼的当事人。对于必须参加诉讼的第三人，如果原审法院遗漏的，当然构成违反法定程序；但对于不具有上诉权的第三人，实际上并非是必须参加诉讼的当事人，因此并不构成违反法定程序的“遗漏当事人”情形，不能成为二审法院发回重审的事由。一般情况下，“同被诉行政行为有利害关系”的第三人都是必须参加诉讼的第三人，而“同案件处理结果有利害关系”的第三人一般并非必须参加诉讼的第三人。关于修改后的行政诉讼法对行政诉讼第三人制度的规定和理解适用，参见本书相关分析。
三、针对原审“裁定”能否发回重审
与本法第89条第1款第1项、第2项相比，第3项和第4项均没有涉及“裁定”，这与民事诉讼法的表述也是一致的。尽管裁定通常只涉及诉讼中的程序性问题和法律判断问题，但行政诉讼中的一些裁定也经常会涉及相关事实的认定，比如原告的起诉期限、原告资格的判断等。因此，裁定当中也同样会存在认定基本事实不清的问题。另外，尽管法院作出裁定并不需要开庭审理，但是作出裁定时仍然可能出现严重违反法定程序的情形。比如原审法院的合议庭成员存在应当回避而未回避情形的，显然也会导致裁定的合法性存在问题。
对裁定中认定事实不清和严重违反法定程序两种情形需要分别讨论。就认定事实不清而言，考虑到裁定本来就只是涉及诉讼的程序性问题，如果就程序性事项中的事实问题还要发回重审，有浪费司法资源之嫌。因此，如果一审裁定中认定基本事实不清的，二审法院应当直接在查明事实的基础上撤销或者变更一审裁定，而不能再行发回重审。但如果一审法院作出裁定时存在严重违反法定程序的情形，基于审级的考虑，二审法院仍然需要将案件发回原审法院重新审理，此时只能比照新法第86条第1款第4项的规定处理。
【行诉法解释】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》
第一百零九条第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。
第二审人民法院裁定发回原审人民法院重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。
原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。
原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。
原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。
当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。
【解释要点】
本条规定是在2000年《若干解释》第68条、第69条和第71条的基础进行的修正和完善。修订后的行政诉讼法第51条第1款规定：“人民法院在接到起诉状时对符合本法规定的起诉条件的，应当登记立案。”根据该条规定，人民法院审理行政案件适用立案登记制，据此，本条规定将原来的“受理”改为“立案”。本条共分为六款。第一款主要解决的是错误如何处理的问题。当事人的起诉符合起诉条件，原审人民法院裁定不予立案或者驳回起诉错误，第二审人民法院应当裁定撤销原审人民法院裁定并指令原审人民法院立案或继续审理。第二款主要解决的是案件发回重审后合议庭如何组成的问题。案件被第二审人民法院发回重审后，原审人民法院应当另行组成合议庭审理，不得交由原合议庭审理。第三款主要解决的是什么情况下应当发回重审的问题。原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院只能裁定撤销原审判决、发回原审人民法院重审，没有其他可以选择的处理方式。第四款、第五款解决的是原审人民法院遗漏行政赔偿诉讼请求，第二审人民法院应当如何处理的问题。分为两种情况：一是原审判决虽然遗漏了当事人的行政赔偿请求，但第二审人民法院依法审查后，认为当事人的行政赔偿诉讼请求没有法律依据，应当直接判决驳回其行政赔偿请求，无须再发回原审人民法院重审。二是如果当当事人的行政赔偿请求于法有据，第二审人民法院可以对赔偿问题先行调解，调解不成的，应当发回重审，但只能就行政赔偿部分发回重审，对当事人的其他请求，第二审人民法院仍然应当依法作出裁判。第六款解决的是当事人在二审期间才提出行政赔偿请求应当如何处理的问题。对于这种情况，第二审人民法院也可以先行调解，在调解不成的情况下，第二审人民法院应当告知当事人另行起诉，该告知义务是第二审人民法院必须履行的义务。
【适用指南】
关于本条第1款：一审人民法院裁定不予立案或者驳回起诉，一般并没有对案件作实体上的审查。对于一审人民法院仅程序错误的上诉案件，第二审人民法院应当裁定撤销一审法院裁定，并发回重审。这样做的主要目的是避免当事人丧失对实体问题的上诉权。需要注意的是，在发回重审的处理上是有区别的，对于原审法院不予立案错误的，人民法院应当裁定撤销一审法院裁定，指令其依法立案；对于原审法院驳回起诉错误的，应当指令其继续审理。因为“不予立案”尚未立案，而“驳回起诉”已经立案。已经立案就没有必要再行指令原审法院依法立案，而是指令其继续审理即可。另外需要注意的是，“当事人的起诉符合起诉条件”与“原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误”两项条件应当同时满足，二审法院才可以裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。
关于本条第2款：本条关于“另行组成合议庭”的规定是硬性程序规定。这样规定的目的，一是为贯彻司法公正原则、充分保护当事人诉权；二是为完善司法程序，尽可能减少和避免因司法程序设计不科学导致的司法不公，避免审判人员受前审的影响从而对案件产生先入为主的判断。另外，“另行组成合议庭”要对原合议庭的所有成员必须全部更换，新组成的合议庭所有成员必须是没有参加过本案合议庭的审判人员，绝不能仅更换部分人员，其他人员不更换。同时，无论是因为实体问题、还是程序问题，案件被发回重审，原审人民法院在重新审理时都要更换合议庭成员。案件重新审理适用的是一审程序，其判决和裁定属于一审裁判，当事人对该裁判不服仍然可以依法提起上诉。
关于本条第3款：“必须参加诉讼的当事人”主要是指原告、被告和第三人，其共同特征是与诉讼标的有利害关系的行政机关、公民、法人或者其他组织。“必须参加诉讼的当事人”与案件的处理结果有重大的利害关系，了解案件的具体情况。法院在审理行政案件时为查明事实，要听取当事人的陈述，组织各方当事人进行辩论和质证，还要对当事人进行询问。为避免“必须参加诉讼的当事人”因未参加诉讼而丧失上诉权，对于遗漏了“必须参加诉讼的当事人”的情形，应当发回原审法院重新审理。“遗漏诉讼请求”是指，法院对当事人的部分诉讼请求作出了裁判，而对其他诉讼请求没有作出回应。主要原因也是因为人民法院审理行政案件适用两审终审制，当事人享有由两级人民法院解决纠纷的审级权益。如果二审不发回重审而直接裁判，那么原审被遗漏的当事人或者被遗漏诉讼请求的当事人就被剥夺了上诉权，违背“两审终审制”的诉讼原则。遗漏当事人和诉讼请求一般属于民事诉讼法规定的重大程序违法问题，应当由一审法院重新完善诉讼程序，理顺各种诉讼法律关系。需要注意的是，除该款规定的发回重审的情形外，属于民事诉讼法第三项、第四项规定的情形，即“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。除基本事实不清，二审人民法院可以在查清事实后改判外，对于其他情形二审法院也应当发回重审。
关于本条第4款、第5款：遗漏行政赔偿请求是指当事人在一审提起行政诉讼的同时，或者在一审诉讼过程中明确提出了行政赔偿请求，而一审判决没有就此作出裁判。请求行政赔偿和依法是否应当予以赔偿是两个不同的问题。当事人如果认为行政行为对其合法权益造成了损害就可以提出行政赔偿请求。但是否应当予以赔偿，则应当视人民法院对行政赔偿请求进行审查后确定该行政赔偿请求是否具备事实和法律依据。因此，不能将遗漏行政赔偿请求理解为遗漏依法应当给予行政赔偿的请求才算遗漏。只要当事人提起了行政赔偿请求，人民法院均应当给予裁判。二审法院应对行政赔偿诉讼请求进行审查，包括行政行为的合法性、当事人合法权益受损的客观事实以及行政行为与当事人的损失之间是否具有因果关系等，然后根据审查结果分情况处理。对于不应赔偿的，二审人民法院没有必要发回原审法院重新审理，增加当事人的诉累，而是直接判决驳回当事人的诉讼。第五款规定了第二审人民法院可以进行调解的处理方式。一般认为，调解结果不能上诉。因此，在二审阶段，对于赔偿的具体数额及方式，二审人民法院可以进行调解。但是，对于调解不成的，则应当发回原审人民法院重新审理，以便由原审法院对损失的范围及程度进行全面审查，并赋予当事人上诉的权利。
关于本条第6款：当事人在上诉过程中增加诉讼请求，理论上称为“上诉变化”。一般来讲，当事人的诉讼请求应当在一审时提出，二审中不得增加、变更诉讼请求，这种理论的依据主要在于对两审终审制以及当事人审级利益的维护。但是考虑到实质化解争议的目的，一概不允许当事人在二审期间增加或变更诉讼请求显得过于绝对，因此，对于二审期间提出的诉讼请求，二审法院可以先行调解，以期定分止争。本条规定的精神即是如此，当事人在一审没有提出行政赔偿请求的，按照“不告不理”的原则，一审法院不会主动就行政赔偿问题进行审理和判决，其在二审审理过程中提出行政赔偿请求的，二审法院可就行政赔偿部分进行调解。调解不成的，法院有释明义务，应当告知当事人另行起诉。需要注意的是，该释明义务是二审法院必须履行的义务。
【疑难解答】
在司法适用中需要注意以下两点：
一、第1款中的“确有错误”的情形
原审不予立案或驳回起诉的裁定确有错误是指与不予立案或者驳回起诉有关的错误，而不是指其他错误。行政诉讼的起诉条件有十余项之多，二审法院应当查清当事人的起诉是否符合其他起诉条件，如果仅是原审法院的不予立案或者驳回起诉理由不成立，但当事人的起诉仍然不符合其他起诉条件的，二审法院应当指出一审法院存在的问题，并驳回上诉、维持原裁定。
二、遗漏行政赔偿请求的情形
遗漏行政赔偿请求是指当事人在一审提起行政诉讼的同时，或者在一审诉讼过程中明确提出了行政赔偿请求，包括一并提起行政赔偿请求和单独提起行政赔偿诉讼中的部分赔偿请求，而一审判决没有就此作出判决。提出行政赔偿的当事人可以是原告，也可以是依法可以提起行政赔偿的第三人。因此，原告之外的依法可以提起行政赔偿诉讼的第三人提出的行政赔偿请求被遗漏也适用本条。
【典型案例】
刘某系某村村民，在村内有承包地。2010年1月10日，为实施城市总体规划，经上级政府批准，L社区居委会与刘某签订《拆迁协议》，约定：L社区居委会支付刘某地上附着物补偿费、安置费及拆迁奖励费共计144705元，刘某自行将地上附着物拆迁完毕，否则，L社区居委会有权组织拆除。同年4月至8月间，刘某自C县政府城关街道办事处领取拆迁补偿费计15万元。期间，刘某承包地上的附着物被强制拆除。同年11月3日，在尚未取得征地批准文件的情形下，C县国土资源局向L社区居委会送达《征地告知书》，内容为拟将该居委会耕地4240平方米征为国有；11月28日，C县国土资源局向L社区居委会送达《听证告知书》（附征收土地补偿安置方案）；12月2日，L社区居委会递交《放弃征地听证证明》，居委会法定代表人及群众代表3人签名确认。2011年1月14日，S省人民政府以鲁政土字〔2011〕168号文件，同意将C县政府城关街道办事处和鄌郚镇耕地66511平方米转为建设用地并征收，用于城镇建设。刘某的承包地在征地范围之内。2011年1月20日，C县政府发布《征收土地方案公告》，告知征收土地位置为城关街办、鄌郚镇，其中L社区居委会耕地0.4240公顷，同时告知办理补偿登记事宜。同年2月1日，C县国土资源局发布《征收土地补偿安置方案公告》，告知土地补偿安置标准、地上附着物补偿费标准、青苗补偿费标准；3月3日，C县政府以乐政复字〔2011〕59号文件批复同意上述《征收土地补偿安置方案》。因刘某不服C县政府的土地征收行为，于2011年2月24日提起行政诉讼，要求确认C县政府的征地行为违法。该案经审理认定C县政府实施征收刘某承包地的行为违反法定程序，并判决确认C县政府对刘某承包地实施征收的行为违法。该判决作出后，当事人均未提起上诉，判决发生法律效力。刘某据此提起本案诉讼，要求C县政府返还其被征收的土地。二审中，刘某提出行政赔偿请求。另查明，涉案土地现已用于房地产开发建设了楼房。
法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第74条的规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。本案中，C县政府对刘某承包地实施征收的行为被已经生效行政判决确认违法，但该判决并未否定C县政府所实施的土地征收行为的法律效力，亦未改变刘某所承包土地已经S省人民政府批准同意后被实际征收的事实。故刘某向C县政府提出返还其承包土地的诉讼请求已被生效判决所羁束，因而缺乏事实基础，不予支持。
关于刘某在二审中提出赔偿损失的请求问题。根据当时有效的2000年《若干解释》第71条第4款的规定，刘某在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知其另行起诉。但由于刘某与L社区居委会签订了《拆迁协议》，并自C县政府城关街道办事处领取拆迁补偿费计15万元，故刘某合法权益已得到保障。鉴于刘某系在二审中提出的诉讼请求，且没有正当理由，法院不予支持。