第四节 抵押权的实现

第五十三条 〔抵押权实现的条件和方式〕

债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

配套规定

《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）

第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日）

第七十一条 主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。

抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

第七十二条 主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。

主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

第七十三条 抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。

配套解读

本条是关于抵押权实现的条件、程序和方式的规定。首先，就抵押权实现的条件而言，《担保法》规定了一种情形，即“债务履行期届满抵押权人未受清偿”；而《物权法》规定了两种情形，即“债务人不履行到期债务”和“发生当事人约定的实现抵押权的情形”。可见，《物权法》允许当事人约定实现抵押权的情形，目的是防止抵押人非正常的经营行为或恶意行为导致抵押财产大量减少。其次，就抵押权实现的程序而言，《担保法》和《物权法》均规定了双方协议程序和司法程序，在司法程序的规定上，物权法较担保法有一个很大的进步，即抵押权人可以直接请求法院拍卖、变卖抵押财产，而不是按担保法的规定必须向法院提起诉讼，这样就避免了琐细的起诉、应诉、开庭、答辩等诉讼全过程，简便了抵押权的实现程序。最后，就抵押权的实现方式而言，担保法和物权法均规定了折价、拍卖、变卖三种方式，此外，《物权法》第195条第3款对拍卖、变卖抵押财产的价格作了明细规定。

案例注释

案例26：抵押权的实现方式

原告××银行股份有限公司长宁支行诉被告李×、韩×、李×金融借款合同纠纷一案，法院现已审理终结。

原告××银行股份有限公司长宁支行诉称，2002年11月26日，原告与被告李×签订了《个人住房抵押贷款合同》一份。合同约定：借款金额为人民币1 090 000元用以购买坐落于长宁区新华路某室的房屋。同时，三被告同意将其共同所有的上述房产抵押给原告，为借款提供担保，并于2002年12月26日依法办理抵押登记手续。合同还约定：借款人六个月拖欠应偿还贷款本息的，贷款人有权提前收回全部贷款本息和其他应收款；抵押担保的范围包括本合同项下的贷款本金、利息、罚息、违约金和贷款人为实现债权而发生的相关费用。合同签订后，原告于2002年12月19日按约发放了贷款。被告李×自2008年11月20日起未按约还款，至今已累计达七期以上。

经审理查明，原告诉称的事实属实。

法院认为，原告与被告李×签订的《个人住房抵押借款合同》系双方当事人真实意思表示，符合有关法律和法规，应为有效，双方当事人均应恪守。三被告以共同所有的房产为被告李×的借款提供抵押担保，并依法办理了相应的抵押登记，亦为合法有效，原告依法享有抵押权。原告已提供证据，证明其按约履行了贷款的义务。被告未按合同约定履行还款义务，属违约，应承担清偿债务的民事责任。现被告李×出现违约还款的行为，原告依据合同提前收贷要求被告偿还全部借款本息和其他应收款项并处分抵押物符合合同约定，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第130条、《中华人民共和国合同法》第205条、第206条、第207条和《中华人民共和国担保法》第53条之规定，判决：一、被告李×归还原告××银行股份有限公司长宁支行借款本金人民币884 750.83元。利息人民币29 478.21元以及逾期利息；若被告李×到期未履行上述义务，则原告××银行股份有限公司长宁支行可以与被告李×、韩×、李×协议，以坐落于上海市长宁区新华路666弄2号703室的房屋折价或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告李×、韩×、李×共同所有，不足部分由被告李×清偿。

第五十四条 〔抵押权实现的清偿次序〕

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：

（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

条文注释

结合《物权法》第199条的规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得价款的清偿顺序为：（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

根据《物权法》第178条的规定，《担保法》与《物权法》的规定不一致的，适用《物权法》。因此，在《物权法》于2007年10月1日施行后，本条的规定即不再适用。

配套规定

《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）

第一百七十八条 担保法与本法的规定不一致的，适用本法。

第五十五条 〔房地产抵押权的实现〕

城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。

配套规定

《城市房地产管理法》（2009年8月27日）

第五十一条 房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

《城市房地产抵押管理办法》（2001年8月15日）

第四十四条 处分抵押房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同处分，但对处分新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

《土地管理法实施条例》（2011年1月8日）

第六条 依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。

依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记。

配套解读

新增的房屋是指城市房地产抵押合同签订之后，在原土地范围内建造的房屋。若抵押物为城市房地产的，在实现抵押权时，《担保法》第55条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第51条以及《城市房地产抵押管理办法》第44条都规定了抵押权人不仅可以处分已设抵押的房地产，还可以将该土地上新增建筑物一同处分，但抵押权人对于处分新增建筑物所得价款无权优先受偿。

《担保法》第55条第2款规定，在实现抵押权以后，对土地集体所有和土地的用途的改变需经法定程序，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第6条即对该法定程序作了补充规定。

第五十六条 〔划拨国有土地使用权上抵押权的实现〕

拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。

条文注释

在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有。

第五十七条 〔抵押人的追偿权〕

为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。

第五十八条 〔抵押物灭失的法律后果〕

抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。

条文注释

本条规定了抵押担保财产的物上代位性。结合《物权法》第174条的规定，抵押担保财产灭失后的代位物主要包括：第一，赔偿金。担保财产因第三人的侵权行为或者其他原因毁损、灭失时，担保人所获得的损害赔偿金。第二，保险金。担保人对担保财产保险的，因保险事故发生而致使担保财产毁损、灭失时，担保人可以请求保险人支付保险金。该保险金可以作为代位物。第三，补偿金。主要指担保财产被国家征收时，担保人从国家得到的补偿金。

配套规定

《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）

第一百七十四条 担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

案例注释

案例27：抵押权的消灭

上诉人广州市某集团公司因借款合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2005）越法民二初字第835号民事判决，向法院提起上诉。现已审理终结。

2000年12月28日，上诉人与被上诉人签订《交通银行借款合同》，约定上诉人向被上诉人贷款1 150万元，月利率5.3625‰，按季结息，如遇人民银行调整利率，则利率作相应浮动；逾期还本付息应支付罚息及复利等。合同还约定发生纠纷由被上诉人所在地法院管辖。同日上诉人与被上诉人还签订了《交通银行借款抵押合同》，约定上诉人提供广州市番禺区南村镇市头村该公司内的迎宾楼作借款本息的抵押担保，并办理了抵押登记手续，抵押设定日期为2001年1月16日至2003年10月10日止。签约后被上诉人于2000年12月29日向上诉人发放了1 150万元贷款。借款期限届满后，上诉人分数次归还了部分借款，但仍有余款908 298.89元与借款利息、逾期利息、复利至今未还。2005年7月13日，被上诉人向上诉人发出催收通知书，要求上诉人履行逾期债务。被上诉人于2005年8月31日向一审法院提起诉讼。

原审法院审理认为：上诉人与被上诉人签订的《交通银行借款合同》及《交通银行借款抵押合同》是双方真实意思表示，房地产抵押亦办理登记手续，均合法有效。上诉人逾期未履行还本付息义务，构成违约，应即清偿剩余借款本金给被上诉人，并按照合同约定利率支付合同期限内利息；因上诉人贷款本息均为逾期归还，故应按不同时期拖欠逾期贷款本金金额，以及同期人民银行规定的同档次贷款利率标准，支付逾期利息。对拖欠的利息及逾期利息被上诉人有权按季度收取复利。至于抵押他项权证上记载的设定期限，因《中华人民共和国担保法》并未规定抵押担保的期限，且抵押权属于物权，依法与债权同时存在。故被上诉人主张抵押权符合《中华人民共和国担保法》的规定，上诉人不履行债务的，被上诉人有权以上诉人抵押的房产折价，或者以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿。本案纠纷的产生责任在上诉人，上诉人应负担案件受理费。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第107条、第207条，《中华人民共和国担保法》第52条、第53条的规定作出判决。

判后，上诉人不服，提起上诉。

二审法院认为：根据《中华人民共和国担保法》第41条的规定，抵押合同自登记之日起生效，《中华人民共和国担保法》第52条规定抵押权因抵押权所担保的债权消灭而消灭，《中华人民共和国担保法》第53条规定抵押权因抵押权的行使而消灭，《中华人民共和国担保法》第58条规定抵押权因抵押物的灭失而消灭，但没有规定可以因当事人约定期间或登记时强制登记期间而消灭。再根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第12条第1款“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”的规定，被上诉人要求对抵押物享有优先受偿权符合法律的规定，上诉人认为被上诉人因超过抵押所设定的日期而丧失抵押权没有法律依据，其上诉请求法院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。最终驳回上诉，维持原判。

解读：《物权法》第202条，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。《担保法解释》第12条，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的两年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。

这是《物权法》的一个极其重要的变化。《物权法》所规定的行使抵押权的期限，为主债权的诉讼时效期间，亦即债权人应该在对主债权提起诉讼时同时要求实现抵押权。该规定短于《担保法解释》所规定的主债权诉讼时效结束后两年内。这样，主债权诉讼时效结束的结果不但可以对抗债权，而且可以对抗用来担保主债权的抵押权。而若执行《担保法解释》，抵押权人可以在主债权时效期满两年内再向抵押人主张抵押权，这就容易导致很多抵押物抵押时间持续多年。由于不少抵押权人不积极及时主张自己的债权，导致抵押人的财产一直处于被抵押的状态，非常不利于生产、经营，更不利于社会经济的发展。