劳动人事行政执法全书(含处罚标准、诉讼流程、文书范本、请示答复)
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劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明

(1994年9月5日 劳办发〔1994〕289号)

第一条 为了保护劳动者的合法权益,调整劳动关系,建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度,促进经济发展和社会进步,根据宪法,制定本法。

本条中的“劳动制度”,此外作广义上理解,不仅仅指用人制度,还包括就业、工资分配、社会保险、职业培训、劳动安全卫生等制度。

第二条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。

国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。

本条第一款中的“企业”是指从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立经济核算的经济单位,包括各种所有制类型的企业,如工厂、农场、公司等。

本条第二款所指劳动法对劳动者的适用范围,包括三个方面:(1)国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员;(2)实行企业化管理的事业组织的非工勤人员;(3)其他通过劳动合同(包括聘用合同)与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。

本法的适用范围排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会的工作人员,以及农业劳动者、现役军人和家庭保姆等。

第三条 劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德。

本条中的“劳动报酬”是指劳动者从用人单位得到的全部工资收入。

本条中“法律规定的其他劳动权利”是指,劳动者依法享有参加和组织工会的权利,参加职工民主管理的权利,参加社会义务劳动的权利,参加劳动竞赛的权利,提出合理化建议的权利,从事科学研究、技术革新、发明创造的权利,依法解除劳动合同的权利,对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业有拒绝执行的权利,对危害生命安全和身体健康的行为有权提出批评、检举和控告的权利,对违反劳动法的行为进行监督的权利等。

第四条 用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。

本条中的“依法”应当作广义理解,指所有的法律、法规和规章。包括:宪法、法律、行政法规、地方法规,民族自治地方,还要依据该地方的自治条例和单行条例,以及关于劳动方面的行政规章。

第五条 国家采取各种措施,促进劳动就业,发展职业教育,制定劳动标准,调节社会收入,完善社会保险,协调劳动关系,逐步提高劳动者的生活水平。

本条中的“调节社会收入”,是指国家通过宏观调控措施调节全社会收入的总量以及不同地区、不同部门、不同单位、不同人员之间的收入关系,其目的是使全社会个人收入总量在国民收入中保持合理的比重,保证社会公平,促进社会进步。

第七条 劳动者有权依法参加和组织工会。

工会代表和维护劳动者的合法权益,依法独立自主地开展活动。

本条中的“依法”具体指我国宪法和《中华人民共和国工会法》等。

第八条 劳动者依照法律规定,通过职工大会、职工代表大会或者其他形式,参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。

本条中的“依照法律规定”,法律指:《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资企业法》、《中华人民共和国中外合作企业法》、《中华人民共和国全民所有制工业企业法》等。其中“通过职工大会、职工代表大会”,“参与民主管理”,主要适用于国有企业;“其他形式”指通过工会或推举代表;“与用人单位进行平等协商”,主要适用于非国有企业。

第九条 国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。

县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作。

本条第一款,以法律形式明确了国务院劳动行政部门的地位和职位。第二款明确了县级以上各级地方劳动行政部门的地位和职责。

本条中的“劳动工作”包括劳动就业、劳动合同和集体合同、工时和休息休假、工资、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、职业培训、社会保险和福利、劳动争议处理、劳动监督检查以及依照法律责任追究违法后果等,与国务院批准的劳动部“三定”方案是一致的。

第十条 国家通过促进经济和社会发展,创造就业条件,扩大就业机会。

国家鼓励企业、事业组织、社会团体在法律、行政法规规定的范围内兴办产业或者拓展经营,增加就业。

国家支持劳动者自愿组织起来就业和从事个体经营实现就业。

本条中的“就业”是指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内,依法从事某种有报酬或劳动收入的社会活动。

本条第二款指的法律、行政法规有《劳动就业服务企业管理规定》、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《城镇集体所有制企业条例》、《个体工商户管理条例》、中共中央、国务院《关于广开门路、搞活经济解决城镇就业问题的若干决定》等。

本条第三款中的“组织起来就业”是指通过兴办各种类型的经济组织实现就业。国家对这类经济组织实行在资金、货源、场地、原辅材料、税收等方面给予支持和照顾的政策。

第十一条 地方各级人民政府应当采取措施,发展多种类型的职业介绍机构,提供就业服务。

本条中的“多种类型的职业介绍机构”指:劳动部门、非劳动部门和个人开办的职业介绍机构,各级劳动就业服务机构开办的职业介绍机构,非劳动部门针对不同的求职对象开办的职业介绍机构等。各种类型的职业介绍机构其业务范围不同。

本条中的“就业服务”主要包括:(1)为劳动力供求双方相互选择,实现就业而提供的各类职业介绍服务;(2)为提高劳动者职业技术和就业能力的多层次、多形式的就业训练和转业训练服务;(3)为保障失业者基本生活和帮助其再就业的失业保险服务;(4)组织劳动者开展生产自救和创业的劳动就业服务企业。就业服务的四项工作应做到有机结合,发挥整体作用,为劳动者就业提供全面、高效、便捷的服务。

第十三条 妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

本条中的“平等的就业权利”是指劳动者的就业地位、就业机会和就业条件平等。

本条中的“国家规定的不适合妇女的工种或者岗位”具体规定在劳动部颁布的《女职工禁忌劳动范围的规定》(劳安字〔1990〕2号)中。

第十四条 残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业,法律、法规有特别规定的,从其规定。

本条中的“法律、法规”指:《中华人民共和国残疾人保障法》,《中国人民解放军志愿兵退出现役安置暂行办法》,《退伍义务兵安置条例》,以及《民族区域自治法》等。

第十五条 禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。

文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人,必须依照国家有关规定,履行审批手续,并保障其接受义务教育的权利。

本条第一款的具体规定在国务院第81号令《禁止使用童工规定》中。

本条中“依照国家有关规定”主要指《关于界定文艺工作者、运动员、艺徒概念的通知》、《关于禁止使用童工的罚款标准》等。

第十六条 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。

建立劳动关系应当订立劳动合同。

此条明确:建立劳动关系的所有劳动者,不论是管理人员,技术人员还是原来所称的固定工,都必须订立劳动合同。“应当”在这里是“必须”的含义。

第十七条 订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定。

劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务。

本条第一款中的“法律、行政法规”既包括现行的法律、行政法规,也包括以后颁布实行的法律、行政法规,既包括劳动法律、法规,也包括民事、经济方面的法律、法规。

本条第二款中的“依法”是指订立劳动合同时所依据的现行法律和法规。

劳动合同依法订立即具有法律约束力,任何第三方不得非法干预劳动合同的履行。

第十八条 下列劳动合同无效:

(一)违反法律、行政法规的劳动合同;

(二)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同;

无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。

劳动合同的无效,由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。

本条第一款第(一)项中“法律、行政法规”与本法第十七条解释相同。第(二)项中,“欺诈”是指:一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况,或者故意隐瞒真实的情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的行为;“威胁”是指以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟、迫使对方作出违背真实的意思表示的行为。(欺诈、威胁的解释依据《最高人民在于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》)。

劳动合同的无效,经仲裁未引起诉讼的,由劳动争议仲裁委员会认定;经仲裁引起诉讼的,由人民法院认定。

第十九条 劳动合同应当以书面形式订立,并具备以下条款:

(一)劳动合同期限;

(二)工作内容;

(三)劳动保护和劳动条件;

(四)劳动报酬;

(五)劳动纪律;

(六)劳动合同终止的条件;

(七)违反劳动合同的责任。

劳动合同除前款的必备条款外,当事人可以协商约定其他内容。

劳动合同的必备条款中没有规定社会保险一项,原因在于:社会保险在全社会范围内依法执行,并不是订立合同的双方当事人所能协商解决的。

“协商约定其他内容”是指劳动合同中的约定条款,即劳动合同双方当事人除依据本法就劳动合同的必备条款达成一致外,如果认为某些方面与劳动合同有关的内容仍需协调,便可将协商一致的内容写进合同,这些内容是合同当事人自愿协商确定的,而不是法定的。

第二十条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。

劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。

本条中的“当事人双方同意续延劳动合同的”,是指已有劳动合同到期,双方同意续延的。并非指原固定工同意而一律订立无固定期限的劳动合同。

第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。

本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。

第二十二条 劳动合同当事人可以在劳动合同约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

根据《反不正当竞争法》第十条规定,商业秘密指不为公众所知悉,能为用人单位带来经济利息,具有实用性并经用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息。

第二十五条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;

(四)被依法追究刑事责任的。

本条中“严重违反劳动纪律”的行为,可根据《企业职工奖励条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关法规认定。

本条中的“重大损害”由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同,对重大损害的界定也千差万别,故不便对重大损害作统一解释。若由此发生劳动争议,可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。

本条中“被依法追究刑事责任”,具体指:(1)被人民检察院免予起诉的;(2)被人民法院判处刑罚(刑罚包括:主型:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑;附加刑:罚金、剥夺政治权利、没收财产)的;(3)被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的。

第二十六条 有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

本条第(一)项指劳动者医疗期满后,不能从事原工作的,由原用人单位另行安排适当工作之后,仍不能从事另行安排的工作的,可以解除劳动合同。

本条第(二)项中的“不能胜任工作”,是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种,同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成。

本条中的“客观情况”指:发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等,并且排除本法第二十七条所列的客观情况。

第二十七条 用人单位濒临矿产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员。

用人单位依据本条规定裁减人员,在六个月内录用人员的,应当优先录用被裁减的人员。

本条中的“法定整顿期间”指依据《中华人民共和国破产法》和《民事诉讼法》的破产程序进入的整顿期间。“生产经营状况发生严重困难”可以根据地方政府规定的困难企业标准来界定。“报告”仅指说明情况,无批准的含义。“优先录用”指同等条件下优先录用。

第二十八条 用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的,应当依照国家有关规定给予经济补偿。

本条中的“依据国家有关规定”是指国家法律、法规和劳动部制定的规章及其他规范性文件。

目前除《国营企业实行劳动合同制暂行规定》对新招工人解除劳动合同给予经济补偿,《中华人民共和国中外合资经营企业劳动管理规定》第四条规定,企业应对被解雇的职工予以经济补偿外,其他劳动法律、法规、规章尚无此规定。需制定新的经济补偿办法。《履行和解除劳动合同的经济补偿办法》正在制定中,将于明年一月一日前颁布。

第二十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同:

(一)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(二)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;

(三)女工在孕期、产期、哺乳期内的;

(四)法律、行政法规规定的其他情形。

本条第(一)项、第(二)项、第(三)项之所以以法律的形式规定不得解除劳动合同,是为了保证劳动者在特殊情况下的权益不受侵害。在第(二)项、第(三)项规定的情形下劳动合同到期的,应延续劳动合同到医疗期满或女职工“三期”届满为止。

本条第(四)项中的“法律、法规规定的其他情形”,这类规定是立法时经常采用的技术性手段,其立法用意是:(1)在该条款列举情况时,为避免遗漏现行法律、法规规定的其他情况,采用此种办法使该法与其他法相衔接。(2)便于以后颁布的法律相衔接,即与新法相衔接。本法第四十二条第(三)项的解释与此相同。

第三十条 用人单位解除劳动合同,工会认为不适当的,有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同,工会有权要求重新处理;劳动者申请仲裁或者提起诉讼的,工会应当依法给予支持和帮助。

本条中的“法律、法规”是指与解除劳动合同有关的现行法律、法规。

第三十一条 劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位。

本条规定了劳动者的辞职权,除此条规定的程序外,对劳动者行使辞职权不附加任何条件。但违反劳动合同约定者要依法承担责任。

第三十二条 有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:

(一)在试用期内的;

(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的强迫劳动的;

(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

本条中的“非法限制人身自由”是指采用拘留、禁闭或其他强制方法非法剥夺或限制他人按照自己的意志支配自己的身体活动的自由的行为。

第三十三条 企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等,签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

集体合同由工会代表职工与企业签订;没有建立工会的企业,由职工推举的代表与企业签订。

本条中的“企业职工一方”是指企业工会或者职工推举的代表(没有建立工会的企业)。

本条中的“保险福利”主要是指国家基本社会保险之外的企业补充保险和职工福利。国家基本社会保险依照法律法规规定执行。

第三十五条 依法签订的集体合同对企业和企业的全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。

集体合同中劳动条件和劳动报酬的规定不得违背国家法律法规的规定;企业与职工签订的劳动合同在此方面不得低于集体合同的规定。即集体合同的法律效力高于劳动合同,劳动法律、法规的法律效力高于集体合同。

第三十六条 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。

根据《国务院关于职工工作时间的规定》,目前,职工的标准工作时间为每日工作八小时,平均每周工作四十四小时。但企业可以根据实际情况,在标准工作时间范围内合理安排生产和劳动时间。但每日不能超过八小时,平均每周不能超过四十四小时。

第三十七条 对实行计件工作的劳动者,用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。

本条应理解为:

(一)对于实行计件工资的用人单位,在实行新的工时制度下应既能保证劳动者享受缩短工时的待遇,又尽量保证劳动者的计件工资收入不减少。

(二)如果适当调整劳动定额,在保证劳动者计件工资收入不降低的前提下,计件单价可以不作调整;如果调整劳动定额有困难,就应该考虑适当调整劳动者计件单价,以保证收入不减少。

第三十八条 用人单位应当保证劳动者每周至少休息日。

本条应理解为:用人单位必须保证劳动者每周至少有一次24小时不间断的休息。

第三十九条 企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的,经劳动行政部门批准,可以实行其他工作和休息办法。

劳动部、人事部颁发的《国务院关于职工工作时间的规定实施办法》中规定:“由于工作性质和职责的限制,不宜实行定时工作制的职工,由国务院行业系统主管部门提出意见,报国务院劳动、人事行政主管部门批准,可以实行不定时工作制。”如:出租车驾驶员、森林巡视员等。

第四十条 用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假:

(一)元旦;

(二)春节;

(三)国际劳动节;

(四)国庆节;

(五)法律、法规规定的其他休假节日。

根据1949年政务院发布的《全国年节及纪念日放假办法》之规定,元旦、放假一天,一月一日;春节,放假三天,农历正月初一日、初二日、初三日;国际劳动节,放假一日,五月一日;国庆节,放假二日,十月一日、十月二日。

本条第(五)项具体指:妇女节,放假半天;少数民族习惯的假日,由少数民族集居地区的地区人民政府,规定放假日期。其他纪念日,不放假,属于全国人民的假日,如适逢星期日,应在次日补假;凡属于部分人民的假日,如适逢星期日不补假。休假节日不包括职工的带薪年休假。

第四十一条 用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。

本条中的“延长工作时间”是指在企业执行的工作时间制度的基础上的加班加点。本条中的“生产经营需要”是指来料加工、商业企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务等情况。

第四十二条 有下列情形之一的,延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制:

(一)发生自然灾害、事故或者其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的;

(二)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的;

(三)法律、行政法规规定的其他情形。

本条第(三)项中的“法律、行政法规”,既包括现行的,也包括以后颁布实行的。当前主要指国务院《关于职工工作时间的规定的实施办法》规定的四种其他情形:

(一)在法定节日和公休假日内工作不能间断,必须连续生产、运输或者营业的;

(二)必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的;

(三)为完成国防紧急任务的;

(四)为完成国家下达的其他紧急生产任务的。

第四十四条 有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:

(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;

(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;

(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

本条的“工资”,实行计时工资的用人单位,指的是用人单位规定的其本人的基本工资,其计算方法是:用月基本工资除以月法定工作天数(23.5天)即得日工资,用日工资除以日工作时间即得小时工资;实行计件工资的用人单位,指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。

第四十六条 工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬。

工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工作总量实行宏观调控。

本条中的“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作,付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者,应支付同等的劳动报酬。

本条中的“工资水平”是指一定区域一定时期内平均工资的高低程度。

本条中的“工资总量”是指一定时期内国民生产总值用于工资分配的总数量。

本条中的“宏观调控”的具体办法,可执行《关于加强企业工资总额宏观调控的实施意见》(劳部发〔1993〕299号)。

第四十七条 用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益,依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。

本条中的“经济效益”包含了劳动生产率和就业状况两个重要的因素。

本条中的“依法”,指依照法律和法规。目前主要指《全民所有制工业企业转换经营机制条例》等。

本条中的“工资分配方式”是指单位内部的工资制度,包括工资构成、工资标准、工资形式、工资增长机制等。“工资水平”是指本单位在一定时期内的职工平均工资。

第四十八条 国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定,报国务院备案。

用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

本条中的“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下,由其所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资包括基本工资和奖金、津贴、补贴,但不包括加班加点工资、特殊劳动条件下的津贴,国家规定的社会保险和福利待遇排除在外。最低工资的具体规定见《企业最低工资规定》(劳部发〔1993〕333号)。

第四十九条 确定和调整最低工资标准应当综合参考下列因素:

(一)劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用;

(二)社会平均工资水平;

(三)劳动生产率;

(四)就业状况;

(五)地区之间经济发展的差异。

本条中的“最低生活费用”,应为劳动者本人及其赡养人口为维持最低生活需要而必须支付的费用,包括吃、穿、住、行等方面。一般可采取参照国家统计部门家计调查中对调查户数的10%最低收入户的人均生活费用支出额乘以赡养人口系数来计算最低工资额,再根据其他因素作适当调整并确定。具体计算办法可参考《企业最低工资规定》附件。

第五十条 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

本条中的“货币形式”排除发放实物、发放有价证券等形式。“按月支付”应理解为每月至少发放一次工资,实行月薪制的单位,工资必须每月发放,超过企业与职工约定或劳动合同规定的每月支付工资的时间发放工资即为不按月支付。实行小时工资制、日工资制、周工资制的单位工资也可以按日或按周发放,并且要足额发放。“克扣”是指用人单位对履行了劳动合同规定的义务和责任,保质保量完成生产工作任务的劳动者,不支付或未足额支付其工资。“无故拖欠”应理解为,用人单位无正当理由在规定时间内故意不支付劳动者工资。

第五十一条 劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间,用人单位应当依法支付工资。

法定休假日,是指法律、法规规定的劳动者休假的时间,包括法定节日(即元旦、春节、国际劳动节、国庆节及其它节假日)以及法定带薪休假。

婚丧假,是指劳动者本人结婚以及其直系亲属死亡时依法享受的假期。

依法参加社会活动是指:行使选举权;当选代表,出席政府、党派、工会、青年团、妇女联合会等组织召开的会议;担任人民法庭的人民陪审员、证明人、辩护人;出席劳动模范、先进工作者大会;《工会法》规定的不脱产工会基层委员会委员因工会活动占用的生产时间等。

第五十二条 用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度,严格执行国家劳动安全卫生规程和标准,对劳动者进行劳动安全卫生教育,防止劳动过程中的事故,减少职业危害。

本条中的“劳动安全卫生制度”,主要指:安全生产责任制、安全教育制度、安全检查制度、伤亡事故和职业病调查处理制度。

本条中的“劳动安全卫生规程和标准”,是指关于消除、限制或预防劳动过程中的危险和有害因素,保护职工安全与健康,保障设备、生产正常运行而制定的统一规定。劳动安全卫生标准分三级,即国家标准、行业标准和地方标准。

第五十三条 劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。

新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。

本条中的“劳动安全卫生设施”,主要指安全技术方面的设施、劳动卫生方面的设施、生产性辅助设施(如:女工卫生室、更衣室、饮水设施等)。

本条中的“国家规定的标准”主要指劳动部门和各行业主管部门制定的一系列技术标准。

本条第(二)款被称为“三同时”,《矿山安全法》、《尘肺病防治条例》、1984年国务院《关于加强防尘防毒工作的决定》、1988年劳动部颁发的《关于生产性建设工程项目职业安全卫生监察的规定》和1992年颁发的《建设项目(工程)职业安全卫生设施和技术措施验收办法》,对“三同时”制度作了具体规定。

第五十四条 用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品,对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。

本条中的“国家规定”主要指:《工厂安全卫生规程》、《建筑安装工程安全技术规程》、《工业企业设计卫生标准》及一些国家标准,如:《工业企业厂内运输安全规程》、《生产过程安全卫生要求总则》等。

本条要求企业提供的劳动安全卫生条件,主要包括工作场所和生产设备。工作场所的光线应当充足,噪声、有毒有害气体和粉尘浓度不得超过国家规定的标准,建筑施工、易燃易爆和有毒有害等危险作业场所应当设置相应的防护设施、报警装置、通讯装置、安全标志等。对危险性大的生产设备设施,如锅炉、压力容器、起重机械、电梯、企业内机动车辆、客运架空索道等,必须经过安全评价认可,取得劳动部门颁发的安全使用许可证后,方可投入运行。企业提供的劳动防护用品,必须是经过政府劳动部门安全认证合格的劳动防护用品。

第五十五条 从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。

本条中的“特种作业”指对操作者本人及他人和周围设施的安全有重大危害因素的作业。特种作业的范围有十类:(1)电工作业;(2)锅炉司炉;(3)压力容器操作;(4)起重机械作业;(5)爆破作业;(6)金属焊接(气割)作业;(7)煤矿井下瓦斯检验;(8)机动车辆驾驶;(9)机动船舶驾驶、轮机操作;(10)建筑登高架设作业。国家标准《特种作业人员安全技术考核管理规则》(GB5306-85)和劳动部颁发的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》(劳安字〔1991〕31号),对特种作业的范围和特种作业人员条件、培训、考核、发证等都作了明确规定。

“特种作业资格”是指特种作业人员在独立上岗之前,必须进行安全技术培训,并经过安全技术理论考试和实际操作技能考核,考核成绩合格者由劳动部门和有关部门发给《特种作业人员操作证》,它是国家职业资格证书的一种。

第五十七条 国家建立伤亡事故和职业病统计报告和处理制度。县级以上各级人民政府劳动行政部门、有关部门和用人单位应当依法对劳动者在劳动过程中发生的伤亡事故和劳动者的职业病状况,进行统计、报告和处理。

本条中的“依法”,主要指《矿山安全法》、《企业职工伤亡事故报告和处理规定》、《特别重大事故调查程序暂行规定》,以及劳动部发布的《企业职工伤亡事故报告和处理规定的有关问题的解释》、《特别重大事故调查程序暂行规定有关条文的解释》、《企业职工伤亡事故统计报表制度》、《职业病报告办法》等。

第五十九条 禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

本条中的“第四级体力劳动强度”和“禁忌从事的劳动”,可以按照《女职工禁忌劳动范围的规定》(劳安字〔1990〕2号)和国家标准《体力劳动强度分级》(GB3869-83)等规定执行。

第六十条 不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。

本条中的“高处作业”是指二级高处作业,即凡在坠落高度基准面5米以上(含5米)有可能坠落的高处进行的作业。“低温作业”是指在劳动生产过程中,其工作地点平均气温等于或低于5℃的作业。“冷水作业”是指在劳动生产过程中,操作人员接触冷水温度等于或小于12℃的作业。

第六十四条 任何单位和个人不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

本条中的“其他禁忌从事的劳动”是指:

(一)森林业伐木、归塄及流放作业;

(二)凡在坠落高度基准面5米以上(含5米)有可能坠落的高处进行的作业。即二级高处作业;

(三)作业场所放射性物质超过《放射防护规定》中规定剂量的作业;

(四)其他对未成年工的发育成长有影响的作业。

第七十一条 社会保险水平应当与社会经济发展水平和社会承受力相适应。

本条中的“社会保险水平”是指社会保险待遇的给付标准及费率水平。

第七十二条 社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。

本条中的“社会保险类型”是指需建立基金的养老、医疗、工伤、失业、生育五种社会保险。

第七十三条 劳动者在下列情形下,依法享受社会保险待遇:

(一)退休;

(二)患病、负伤;

(三)因工伤残或者患职业病;

(四)失业;

(五)生育。

劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。

劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。

本条中的“依法”是指法律、法规。目前主要依照《劳动保险条例》、国务院《关于企业职工养老保险制度改革的决定》和地方性法规等。在没有法律规定的情况下,可继续依照有效的劳动规章及一些规范性文件执行。

本条中的“社会保险待遇”是指养老、疾病、医疗、工伤、失业、生育和死亡等保险待遇。

本条中的“法律、法规”主要指正制定中的《社会保险法》和5个保险条例。

第七十四条 社会保险基金经办机构依照法律规定收支、管理和运营社会保险基金,并负有社会保险基金保值增值的责任。

社会保险基金监督机构依照法律规定,对社会保险基金的收支、管理和运营实施监督。

社会保险基金经办机构和社会保险基金监督机构的设立和职能由法律规定。

对此条的理解:《劳动法》已对社会保险基金经办机构及其职责作了规定,即该机构及其职责都是有法律依据的。该机构的设立和具体职能将在《社会保险法》中加以规定。在该法未出台之前,依现行劳动规章和其他规范性文件执行。

本条中的“依照法律规定”是指正在制定中的《社会保险法》。

第八十一条 劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。

本条中的“用人单位方面的代表”,是指政府指定的经营综合管理部门或者有关社会团体的代表。

第八十二条 提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的,当事人必须履行。

本条中的“劳动争议发生之日”指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。

第八十五条 县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查,对违反劳动法律、法规的行为有权制止,并责令改正。

本条中的“依法”和“劳动法律、法规”均指现行的劳动法律、行政法规和地方法规。

对本条的理解:劳动部门依据《劳动法》行使监督检查权。依照《劳动法》、《矿山安全法》以及其他劳动法规、规章和地方性法规,对用人单位的执法情况进行检查,并处理违法行为。

第八十九条 用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门给予警告,责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

本条中的“法律、法规”主要是指劳动法律、行政法规、地方法规和国家技术标准等。

第九十一条 用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的,由劳动行政部门责令支付劳动者工资报酬、经济补偿,并可以责令支付赔偿金:

(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;

(二)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;

(三)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

(四)解除劳动合同后,未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。

本条中的“无故”同第五十条的说明相同。“工资报酬”可以理解为延长工作时间所依法应得的劳动报酬。

第九十二条 用人单位的劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定或者未向劳动者提供必要的劳动防护用品和劳动保护设施的,由劳动行政部门或者有关部门责令改正,可以处以罚款;情节严重的,提请县级以上人民政府决定责令停产整顿;对事故隐患不采取措施,致使发生重大事故,造成劳动者生命和财产损失的,对责任人员比照刑法第一百八十七条的规定追究刑事责任。

根据本条规定,劳动部门和有关部门在进行行政处罚时,其分工在于看其监督检查的范围是否属于劳动工作,凡属劳动工作,依本法第九条、第八十五条,由劳动部门行使监督检查权,进行处罚。反之,则应由其他部门在自己的职责范围内依法行使监督权。

刑法第一百八十七条“国家工作人员由于玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役。”

第九十三条 用人单位强令劳动者违章冒险作业,发生重大伤亡事故,造成严重后果的,对责任人员依法追究刑事责任。

本条中的“对责任人员追究刑事责任”,可根据刑法第一百一十四条处理,即“工厂、矿山、林场,建筑企业或者其他企业、事业单位的职工,由于不服管理、违反规章制度,或强令工人违章冒险作业,因而发生重大事故,造成严重后果的,处以三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处以三年以上七年以下有期徒刑”。

第九十六条 用人单位有下列行为之一,由公安机关对责任人员处以十五日以下拘留、罚款或者警告;构成犯罪的,对责任人员依法追究刑事责任:

(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;

(二)侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的。

对劳动者实施了本条所禁止的行为,公安机关将根据本法和《治安管理处罚条例》第22条等、人民法院将根据《刑法》第134条、第143条、第144条等追究当事人的法律责任。

第九十九条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。

本条中的“依法”是指《中华人民共和国民法通则》等。

第一百零一条 用人单位无理阻挠劳动行政部门、有关部门及其工作人员行使监督检查权,打击报复举报人员的,由劳动行政部门或者有关部门处以罚款;构成犯罪的,对责任人员依法追究刑事责任。

本条中的“依法”是指人民法院依据《中华人民共和国刑法》第146条、第157条的规定,追究责任人员的刑事责任。

第一百零四条 国家工作人员和社会保险基金经办机构的工作人员挪用社会保险基金,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

本条中的“依法”是指《中华人民共和国刑法》和《惩治贪污贿赂罪的补充规定》等。

劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见

(1995年8月4日 劳部发〔1995〕309号)

《中华人民共和国劳动法》(以下简称劳动法)已于1995年1月1日起施行,现就劳动法在贯彻执行中遇到的若干问题提出以下意见。

一、适用范围

1.劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。

2.中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法。

3.国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员;实行企业化管理的事业组织的人员;其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者,适用劳动法。

4.公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。

5.中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定,国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。

二、劳动合同和集体合同[13]

(一)劳动合同的订立

6.用人单位应与其富余人员、放长假的职工,签订劳动合同,但其劳动合同与在岗职工的劳动合同在内容上可以有所区别。用人单位与劳动者经协商一致可以在劳动合同中就不在岗期间的有关事项作出规定。

7.用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同,但在外借和上学期间,劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。

8.请长病假的职工,在病假期间与原单位保持着劳动关系,用人单位应与其签订劳动合同。

9.原固定工中经批准的停薪留职人员,愿意回原单位继续工作的,原单位应与其签订劳动合同;不愿回原单位继续工作的,原单位可以与其解除劳动关系。

10.根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》(劳部发〔1995〕202号)的规定,党委书记、工会主席等党群专职人员也是职工的一员,依照劳动法的规定,与用人单位签订劳动合同。对于有特殊规定的,可以按有关规定办理。

11.根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》(劳部发〔1995〕202号)的规定,经理由其上级部门聘任(委任)的,应与聘任(委任)部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员,应依据《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同。

12.在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。

13.用人单位发生分立或合并后,分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。

14.派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系,应当与原单位签订劳动合同,原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时,明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。

15.租赁经营(生产)、承包经营(生产)的企业,所有权并没有发生改变,法人名称未变,在与职工订立劳动合同时,该企业仍为用人单位一方。依据租赁合同或承包合同,租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时,可代表该企业(用人单位)与劳动者订立劳动合同。

16.[14]用人单位与劳动者签订劳动合同时,劳动合同可以由用人单位拟定,也可以由双方当事人共同拟定,但劳动合同必须经双方当事人协商一致后才能签订,职工被迫签订的劳动合同或未经协商一致签订的劳动合同为无效劳动合同。

17.用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系,而用人单位故意拖延不订立劳动合同,劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的,应按劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发〔1995〕223号)[15]的规定进行赔偿。

(二)劳动合同的内容

18.劳动者被用人单位录用后,双方可以在劳动合同中约定试用期,试用期应包括在劳动合同期限内。

19.试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中,用人单位与原固定工签订劳动合同时,可以不再约定试用期。

20.无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。按照平等自愿、协商一致的原则,用人单位和劳动者只要达成一致,无论初次就业的,还是由固定工转制的,都可以签订无固定期限的劳动合同。

无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件,以规避解除劳动合同时用人单位应承担支付给劳动者经济补偿的义务。

21.用人单位经批准招用农民工,其劳动合同期限可以由用人单位和劳动者协商确定。

从事矿山井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工,实行定期轮换制度,合同期限最长不超过八年。

22.劳动法第二十条中的“在同一用人单位连续工作满十年以上”是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到十年,劳动合同期满双方同意续订劳动合同时,只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其签订无固定期限的劳动合同。在固定工转制中各地如有特殊规定的,从其规定。

23.用人单位用于劳动者职业技能培训费用的支付和劳动者违约时培训费的赔偿可以在劳动合同中约定,但约定劳动者违约时负担的培训费和赔偿金的标准不得违反劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发〔1995〕223号)等有关规定。

24.用人单位在与劳动者订立劳动合同时,不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。对违反以上规定的,应按照劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》(劳部发〔1994〕118号)和劳动部办公厅《对“关于国有企业和集体所有制企业能否参照执行劳部发〔1994〕118号文件中的有关规定的请示”的复函》(劳办发〔1994〕256号)的规定,由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。

(三)经济性裁员

25.依据劳动法第二十七条和劳动部《企业经济性裁减人员规定》[16](劳部发〔1994〕447号)第四条的规定,用人单位确需裁减人员,应按下列程序进行:

(1)提前30日向工会或全体职工说明情况,并提供有关生产经营状况的资料;

(2)提出裁减人员方案,内容包括:被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤,符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员的经济补偿办法;

(3)将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见,并对方案进行修改和完善;

(4)向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见,并听取劳动行政部门的意见;

(5)由用人单位正式公布裁减人员方案,与被裁减人员办理解除劳动合同手续,按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金,并出具裁减人员证明书。

(四)劳动合同的解除和无效劳动合同

26.劳动合同的解除是指劳动合同订立后,尚未全部履行以前,由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。根据劳动法的规定,劳动合同既可以由单方依法解除,也可以双方协商解除。劳动合同的解除,只对未履行的部分发生效力,不涉及已履行的部分。

27.无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件,不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。劳动合同的无效由人民法院或劳动争议仲裁委员会确认,不能由合同双方当事人决定。

28.劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在劳动者被限制人身自由期间,可与其暂时停止劳动合同的履行。

暂时停止履行劳动合同期间,用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的,暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失,可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。

29.劳动者被依法追究刑事责任的,用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。

“被依法追究刑事责任”是指:被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。

劳动者被人民法院判处拘役、3年以下有期徒刑缓刑的,用人单位可以解除劳动合同。

30.劳动法第二十五条为用人单位可以解除劳动合同的条款,即使存在第二十九条规定的情况,只要劳动者同时存在第二十五条规定的四种情形之一,用人单位也可以根据第二十五条的规定解除劳动合同。

31.劳动者被劳动教养的,用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。

32.按照劳动法第三十一条的规定,劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位。超过30日,劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续,用人单位予以办理。如果劳动者违法解除劳动合同给原用人单位造成经济损失,应当承担赔偿责任。

33.劳动者违反劳动法规定或劳动合同的约定解除劳动合同(如擅自离职),给用人单位造成经济损失的,应当根据劳动法第一百零二条和劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发〔1995〕223号)的规定,承担赔偿责任。

34.除劳动法第二十五条规定的情形外,劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内,劳动合同期限届满时,用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。

35.请长病假的职工在医疗期满后,能从事原工作的,可以继续履行劳动合同;医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的,由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的,应当退出劳动岗位,解除劳动关系,办理因病或非因工负伤退休退职手续,享受相应的退休退职待遇;被鉴定为五至十级的,用人单位可以解除劳动合同,并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。

(五)解除劳动合同的经济补偿

36.用人单位依据劳动法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同,应当按照劳动法和劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994〕481号)[17]支付劳动者经济补偿金。

37.根据《民法通则》第四十四条第二款“企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定,用人单位发生分立或合并后,分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更,用人单位变更劳动合同,劳动者不能依据劳动法第二十八条要求经济补偿。

38.劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止,用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的,可以从其规定。

39.用人单位依据劳动法第二十五条解除劳动合同,可以不支付劳动者经济补偿金。

40.劳动者依据劳动法第三十二条第(一)项解除劳动合同,用人单位可以不支付经济补偿金,但应按照劳动者的实际工作天数支付工资。

41.在原固定工实行劳动合同制度的过程中,企业富余职工辞职,经企业同意可以不与企业签订劳动合同的,企业应根据《国有企业富余职工安置规定》(国务院令第111号,1993年公布)发给劳动者一次性生活补助费。

42.职工在接近退休年龄(按有关规定一般为五年以内)时因劳动合同到期终止劳动合同的,如果符合退休、退职条件,可以办理退休、退职手续;不符合退休、退职条件的,在终止劳动合同后按规定领取失业救济金。享受失业救济金的期限届满后仍未就业,符合社会救济条件的,可以按规定领取社会救济金,达到退休年龄时办理退休手续,领取养老保险金。

43.劳动合同解除后,用人单位对符合规定的劳动者应支付经济补偿金。不能因劳动者领取了失业救济金而拒付或克扣经济补偿金,失业保险机构也不得以劳动者领取了经济补偿金为由,停发或减发失业救济金。

(六)体制改革过程中实行劳动合同制度的有关政策

44.困难企业签订劳动合同,应区分不同情况,有些亏损企业属政策性亏损,生产仍在进行,还能发出工资,应该按照劳动法的规定签订劳动合同。已经停产半停产的企业,要根据具体情况签订劳动合同,保证这些企业职工的基本生活。

45.在国有企业固定工转制过程中,劳动者无正当理由不得单方面与用人单位解除劳动关系;用人单位也不得以实行劳动合同制度为由,借机辞退部分职工。

46.关于在企业内录干、聘干问题,劳动法规定用人单位内的全体职工统称为劳动者,在同一用人单位内,各种不同的身份界限随之打破。应该按照劳动法的规定,通过签订劳动合同来明确劳动者的工作内容、岗位等。用人单位根据工作需要,调整劳动者的工作岗位时,可以与劳动者协商一致,变更劳动合同的相关内容。

47.由于各用人单位千差万别,对工作内容、劳动报酬的规定也就差异很大,因此,国家不宜制定统一的劳动合同标准文本。目前,各地、各行业制定并向企业推荐的劳动合同文本,对于用人单位和劳动者双方有一定的指导意义,但这些劳动合同文本只能供用人单位和劳动者参考。

48.按照劳动部办公厅《对全面实行劳动合同制若干问题的请示的复函》(劳办发〔1995〕19号)的规定,各地企业在与原固定工签订劳动合同时,应注意保护老弱病残职工的合法权益。对工作时间较长,年龄较大的职工,各地可以根据劳动法第一百零六条制定一次性的过渡政策,具体办法由各省、自治区、直辖市确定。

49.在企业全面建立劳动合同制度以后,原合同制工人与本企业内的原固定工应享受同等待遇。是否发给15%的工资性补贴,可以由各省、自治区、直辖市人民政府根据劳动法第一百零六条在制定劳动合同制度的实施步骤时加以规定。

50.在目前工伤保险和残疾人康复就业制度尚未建立和完善的情况下,对因工部分丧失劳动能力的职工,劳动合同期满也不能终止劳动合同,仍由原单位按照国家有关规定提供医疗等待遇。

(七)集体合同

51.当前签订集体合同的重点应在非国有企业和现代企业制度试点的企业进行,积累经验,逐步扩大范围。

52.关于国有企业在承包制条件下签订的“共保合同”,凡内容符合劳动法和有关法律、法规和规章关于集体合同规定的,应按照有关规定办理集体合同送审、备案手续;凡不符合劳动法和有关法律、法规和规章规定的,应积极创造条件逐步向规范的集体合同过渡。

三、工 资

(一)最低工资

53.劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围:(1)单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用,如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等;(2)劳动保护方面的费用,如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等;(3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入,如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等,以及稿费、讲课费、翻译费等。

54.劳动法第四十八条中的“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下,由其所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资不包括延长工作时间的工资报酬,以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴,中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴,国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。

55.劳动法第四十四条中的“劳动者正常工作时间工资”是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位(职位)相对应的工资。鉴于当前劳动合同制度尚处于推进过程中,按上述规定执行确有困难的用人单位,地方或行业劳动部门可在不违反劳动部《关于工资〈支付暂行规定〉有关问题的补充规定》(劳部发〔1995〕226号)文件所确定的总的原则的基础上,制定过渡办法。

56.在劳动合同中,双方当事人约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下,用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。

57.劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后,试用、熟练、见习期间,在法定工作时间内提供了正常劳动,其所在的用人单位应当支付其不低于最低工资标准的工资。

58.企业下岗待工人员,由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费,生活费可以低于最低工资标准,下岗待工人员中重新就业的,企业应停发其生活费。女职工因生育、哺乳请长假而下岗的,在其享受法定产假期间,依法领取生育津贴;没有参加生育保险的企业,由企业照发原工资。

59.职工患病或非因工负伤治疗期间,在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%。

(二)延长工作时间的工资报酬

60.实行每天不超过8小时,每周不超过44小时或40小时标准工作时间制度的企业,以及经批准实行综合计算工时工作制的企业,应当按照劳动法的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。全体职工已实行劳动合同制度的企业,一般管理人员(实行不定时工作制人员除外)经批准延长工作时间的,可以支付延长工作时间的工资报酬。

61.实行计时工资制的劳动者的日工资,按其本人月工资标准除以平均每月法定工作天数(实行每周40小时工作制的为21.16天,实行每周44小时工作制的为23.33天)进行计算。

62.实行综合计算工时工作制的企业职工,工作日正好是周休息日的,属于正常工作;工作日正好是法定节假日时,要依照劳动法第四十四条第(三)项的规定支付职工的工资报酬。

(三)有关企业工资支付的政策

63.企业克扣或无故拖欠劳动者工资的,劳动监察部门应根据劳动法第九十一条、劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》第六条予以处理。

64.经济困难的企业执行劳动部《工资支付暂行规定》(劳部发〔1994〕489号)确有困难,应根据以下规定执行:

(1)《关于做好国有企业职工和离退休人员基本生活保障工作的通知》(国发〔1993〕76号)的规定,“企业发放工资确有困难时,应发给职工基本生活费,具体标准由各地区、各部门根据实际情况确定”;

(2)《关于国有企业流动资金贷款的紧急通知》(银传〔1994〕34号)的规定,“地方政府通过财政补贴,企业主管部门有可能也要拿出一部分资金,银行要拿出一部分贷款,共同保证职工基本生活和社会的稳定”;

(3)《国有企业富余职工安置规定》(国务院令第111号,1993年发布)的规定:“企业可以对职工实行有限期的放假。职工放假期间,由企业发给生活费”。

四、工作时间和休假

(一)综合计算工作时间

65.经批准实行综合计算工作时间的用人单位,分别以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间,但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

66.对于那些在市场竞争中,由于外界因素的影响,生产任务不均衡的企业的部分职工,经劳动行政部门严格审批后,可以参照综合计算工时工作制的办法实施,但用人单位应采取适当方式确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

67.经批准实行不定时工作制的职工,不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制,但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式,确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

68.实行标准工时制度的企业,延长工作时间应严格按劳动法第四十一条的规定执行,不能按季、年综合计算延长工作时间。

69.中央直属企业、企业化管理的事业单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的,须经国务院行业主管部门审核,报国务院劳动行政部门批准。地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法,由省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定,报国务院劳动行政部门备案。

(二)延长工作时间

70.休息日安排劳动者工作的,应先按同等时间安排其补休,不能安排补休的应按劳动法第四十四条第(二)项的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。法定节假日(元旦、春节、劳动节、国庆节)安排劳动者工作的,应按劳动法第四十四条第(三)项支付劳动者延长工作时间的工资报酬。

71.协商是企业决定延长工作时间的程序(劳动法第四十二条和《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第七条规定除外),企业确因生产经营需要,必须延长工作时间时,应与工会和劳动者协商。协商后,企业可以在劳动法限定的延长工作时数内决定延长工作时间,对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的,劳动者有权拒绝。若由此发生劳动争议,可以提请劳动争议处理机构予以处理。

(三)休假

72.实行新工时制度后,企业职工原有的年休假制度仍然实行。在国务院尚未作出新的规定之前,企业可以按照1991年6月5日《中共中央国务院关于职工休假问题的通知》,安排职工休假。

五、社会保险

73.企业实施破产时,按照国家有关企业破产的规定,从其财产清产和土地转让所得中按实际需要划拨出社会保险费用和职工再就业的安置费。其划拨的养老保险费和失业保险费由当地社会保险基金经办机构和劳动部门就业服务机构接收,并负责支付离退休人员的养老保险费用和支付失业人员应享受的失业保险待遇。

74.企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员,其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳,缴纳保险费期间计算为缴费年限。

75.用人单位全部职工实行劳动合同制度后,职工在用人单位内由转制前的原工人岗位转为原干部(技术)岗位或由原干部(技术)岗位转为原工人岗位,其退休年龄和条件,按现岗位国家规定执行。

76.依据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》(劳部发〔1994〕479号)和劳动部《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定〉的通知》(劳部发〔1995〕236号),职工患病或非因工负伤,根据本人实际参加工作的年限和本企业工作年限长短,享受3-24个月的医疗期。对于某些患特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等)的职工,在24个月内尚不能痊愈的,经企业和当地劳动部门批准,可以适当延长医疗期。

77.劳动者的工伤待遇在国家尚未颁布新的工伤保险法律、行政法规之前,各类企业仍要执行《劳动保险条例》及相关的政策规定,如果当地政府已实行工伤保险制度改革的,应执行当地的新规定;个体经济组织的劳动者的工伤保险参照企业职工的规定执行;国家机关、事业组织、社会团体的劳动者的工伤保险,如果包括在地方人民政府的工伤改革规定范围内的,按地方政府的规定执行。

78.劳动者患职业病按照1987年由卫生部等部门发布的《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》和所附的“职业病名单”(〔87〕卫防第60号)处理,经职业病诊断机构确诊并发给《职业病诊断证明书》,劳动行政部门据此确认工伤,并通知用人单位或者社会保险基金经办机构发给有关工伤保险待遇;劳动者因工负伤的,劳动行政部门根据企业的工伤事故报告和工伤者本人的申请,作出工伤认定,由社会保险基金经办机构或用人单位,发给有关工伤保险待遇。患职业病或工伤致残的,由当地劳动鉴定委员会按照劳动部《职工工伤和职业病致残程度鉴定标准》(劳险字〔1992〕6号)[18]评定伤残等级和护理依赖程度。劳动鉴定委员会的伤残等级和护理依赖程度的结论,以医学检查、诊断结果为技术依据。

79.劳动者因工负伤或患职业病,用人单位应按国家和地方政府的规定进行工伤事故报告,或者经职业病诊断机构确诊进行职业病报告。用人单位和劳动者有权按规定向当地劳动行政部门报告。如果用人单位瞒报、漏报工作或职业病,工会、劳动者可以向劳动行政部门报告。经劳动行政部门确认后,用人单位或社会保险基金经办机构应补发工伤保险待遇。

80.劳动者对劳动行政部门作出的工伤或职业病的确认意见不服,可依法提起行政复议或行政诉讼。

81.劳动者被认定患职业病或因工负伤后,对劳动鉴定委员会作出的伤残等级和护理依赖程度鉴定结论不服,可依法提起行政复议或行政诉讼。对劳动能力鉴定结论所依据的医学检查、诊断结果有异议的,可以要求复查诊断,复查诊断按各省、自治区和直辖市劳动鉴定委员会规定的程序进行。

六、劳动争议

82.用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同,只要存在事实劳动关系,并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》[19]的受案范围,劳动争议仲裁委员会均应受理。

83.劳动合同鉴证是劳动行政部门审查、证明劳动合同的真实性、合法性的一项行政监督措施,尤其在劳动合同制度全面实施的初期有其必要性。劳动行政部门鼓励并提倡用人单位和劳动者进行劳动合同鉴证。劳动争议仲裁委员会不能以劳动合同未经鉴证为由不受理相关的劳动争议案件。

84.国家机关、事业组织、社会团体与本单位工人以及其他与之建立劳动合同关系的劳动者之间,个体工商户与帮工、学徒之间,以及军队、武警部队的事业组织和企业与其无军籍的职工之间发生的劳动争议,只要符合劳动争议的受案范围,劳动争议仲裁委员会应予受理。

85.“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。

86.根据《中华人民共和国商业银行法》的规定,商业银行为企业法人。商业银行与其职工适用《劳动法》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》等劳动法律、法规和规章。商业银行与其职工发生的争议属于劳动争议的受案范围的,劳动争议仲裁委员会应予受理。

87.劳动法第二十五条第(三)项中的“重大损害”,应由企业内部规章来规定,不便于在全国对其作统一解释。若用人单位以此为由解除劳动合同,与劳动者发生劳动争议,当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动争议仲裁委员会根据企业类型、规模和损害程度等情况,对企业规章中规定的“重大损害”进行认定。

88.劳动监察是劳动法授予劳动行政部门的职责,劳动争议仲裁是劳动法授予各级劳动争议仲裁委员会的职能。用人单位或行业部门不能设立劳动监察机构和劳动争议仲裁委员会,也不能设立劳动行政部门劳动监察机构的派出机构和劳动争议仲裁委员会的派出机构。

89.劳动争议当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解,从当事人提出申请之日起,仲裁申诉时效中止,企业劳动争议调解委员会应当在30日内结束调解,即中止期间最长不得超过30日。结束调解之日起,当事人的申诉时效继续计算。调解超过30日的,申诉时效从30日之后的第一天继续计算。

90.劳动争议仲裁委员会的办事机构对未予受理的仲裁申请,应逐件向仲裁委员会报告并说明情况,仲裁委员会认为应当受理的,应及时通知当事人。当事人从申请至受理的期间应视为时效中止。

七、法律责任

91.劳动法第九十一条的含义是,如果用人单位实施了本条规定的前三项侵权行为之一的,劳动行政部门应责令用人单位支付劳动者的工资报酬和经济补偿,并可以责令支付赔偿金。如果用人单位实施了本条规定的第四项侵权行为,即解除劳动合同后未依法给予劳动者经济补偿的,因不存在支付工资报酬的问题,故劳动行政部门只责令用人单位支付劳动者经济补偿,还可以支付赔偿金。

92.用人单位实施下列行为之一的,应认定为劳动法第一百零一条中的“无理阻挠”行为:

(1)阻止劳动监督检查人员进入用人单位内(包括进入劳动现场)进行监督检查的;

(2)隐瞒事实真相,出具伪证,或者隐匿、毁灭证据的;

(3)拒绝提供有关资料的;

(4)拒绝在规定的时间和地点就劳动行政部门所提问题作出解释和说明的;

(5)法律、法规和规章规定的其他情况。

八、适用法律

93.劳动部、外经贸部《外商投资企业劳动管理规定》(劳部发〔1994〕246号)[20]与劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994〕481号)中关于解除劳动合同的经济补偿规定是一致的,246号文中的“生活补助费”是劳动法第二十八条所指经济补偿的具体化,与481号文中的“经济补偿金”可视为同一概念。

94.劳动部、外经贸部《外商投资企业劳动管理规定》(劳部发〔1994〕246号)与劳动部《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》(劳部发〔1994〕532号)在企业低于当地最低工资标准支付职工工资应付赔偿金的标准,延长工作时间的罚款标准,阻止劳动监察人员行使监督检查权的罚款标准等方面规定不一致,按照同等效力的法律规范新法优于旧法执行的原则,应执行劳动部劳部发〔1994〕532号规章。

95.劳动部《企业最低工资规定》(劳部发〔1993〕333号)[21]与劳动部《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》(劳部发〔1994〕532号)在拖欠或低于国家最低工资标准支付工资的赔偿金标准方面规定不一致,应按劳动部劳部发〔1994〕532号规章执行。

96.劳动部《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》(劳部发〔1994〕532号)对行政处罚行为、处罚标准未作规定,而其他劳动行政规章和地方政府规章作了规定的,按有关规定执行。

97.对违反劳动法的用人单位,劳动行政部门有权依据劳动法律、法规和规章的规定予以处理,用人单位对劳动行政部门作出的行政处罚决定不服,在法定期限内不提起诉讼或不申请复议又不执行行政处罚决定的,劳动行政部门可以根据行政诉讼法第六十六条申请人民法院强制执行。劳动行政部门依法申请人民法院强制执行时,应当提交申请执行书,据以执行的法律文书和其他必须提交的材料。

98.适用法律、法规、规章及其他规范性文件遵循下列原则:

(1)法律的效力高于行政法规与地方性法规;行政法规与地方性法规效力高于部门规章和地方政府规章;部门规章和地方政府规章效力高于其他规范性文件。

(2)在适用同一效力层次的文件时,新法律优于旧法律;新法规优于旧法规;新规章优于旧规章;新规范性文件优于旧规范性文件。

99.依据《法规规章备案规定》(国务院令第48号,1990年发布)“地方人民政府规章同国务院部门规章之间或者国务院部门规章相互之间有矛盾的,由国务院法制局进行协调;经协调不能取得一致意见的,由国务院法制局提出意见,报国务院决定。”地方劳动行政部门在发现劳动部规章与国务院其他部门规章或地方政府规章相矛盾时,可将情况报劳动部,由劳动部报国务院法制局进行协调或决定。

100.地方或行业劳动部门发现劳动部的规章之间、其他规范性文件之间或规章与其他规范性文件之间相矛盾,一般适用“新文件优于旧文件”的原则,同时可向劳动部请示。

关于实施《劳动保障监察条例》若干规定

(2004年12月31日劳动和社会保障部令第25号公布 自2005年2月1日起施行)

第一章 总 则

第一条 为了实施《劳动保障监察条例》,规范劳动保障监察行为,制定本规定。

第二条 劳动保障行政部门及所属劳动保障监察机构对企业和个体工商户(以下称用人单位)遵守劳动保障法律、法规和规章(以下简称劳动保障法律)的情况进行监察,适用本规定;对职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构进行劳动保障监察,依照本规定执行;对国家机关、事业单位、社会团体执行劳动保障法律情况进行劳动保障监察,根据劳动保障行政部门的职责,依照本规定执行。

第三条 劳动保障监察遵循公正、公开、高效、便民的原则。

实施劳动保障行政处罚坚持以事实为依据,以法律为准绳,坚持教育与处罚相结合,接受社会监督。

第四条 劳动保障监察实行回避制度。

第五条 县级以上劳动保障行政部门设立的劳动保障监察行政机构和劳动保障行政部门依法委托实施劳动保障监察的组织(以下统称劳动保障监察机构)具体负责劳动保障监察管理工作。

第二章 一 般 规 定

第六条 劳动保障行政部门对用人单位及其劳动场所的日常巡视检查,应当制定年度计划和中长期规划,确定重点检查范围,并按照现场检查的规定进行。

第七条 劳动保障行政部门对用人单位按照要求报送的有关遵守劳动保障法律情况的书面材料应进行审查,并对审查中发现的问题及时予以纠正和查处。

第八条 劳动保障行政部门可以针对劳动保障法律实施中存在的重点问题集中组织专项检查活动,必要时,可以联合有关部门或组织共同进行。

第九条 劳动保障行政部门应当设立举报、投诉信箱,公开举报、投诉电话,依法查处举报和投诉反映的违反劳动保障法律的行为。

第三章 受理与立案

第十条 任何组织或个人对违反劳动保障法律的行为,有权向劳动保障行政部门举报。

第十一条 劳动保障行政部门对举报人反映的违反劳动保障法律的行为应当依法予以查处,并为举报人保密;对举报属实,为查处重大违反劳动保障法律的行为提供主要线索和证据的举报人,给予奖励。

第十二条 劳动者对用人单位违反劳动保障法律、侵犯其合法权益的行为,有权向劳动保障行政部门投诉。对因同一事由引起的集体投诉,投诉人可推荐代表投诉。

第十三条 投诉应当由投诉人向劳动保障行政部门递交投诉文书。书写投诉文书确有困难的,可以口头投诉,由劳动保障监察机构进行笔录,并由投诉人签字。

第十四条 投诉文书应当载明下列事项:

(一)投诉人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位、住所和联系方式,被投诉用人单位的名称、住所、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;

(二)劳动保障合法权益受到侵害的事实和投诉请求事项。

第十五条 有下列情形之一的投诉,劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼程序办理:

(一)应当通过劳动争议处理程序解决的;

(二)已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁的;

(三)已经提起劳动争议诉讼的。

第十六条 下列因用人单位违反劳动保障法律行为对劳动者造成损害,劳动者与用人单位就赔偿发生争议的,依照国家有关劳动争议处理的规定处理:

(一)因用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定,对劳动者造成损害的;

(二)因用人单位违反对女职工和未成年工的保护规定,对女职工和未成年工造成损害的;

(三)因用人单位原因订立无效合同,对劳动者造成损害的;

(四)因用人单位违法解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同,对劳动者造成损害的;

(五)法律、法规和规章规定的其他因用人单位违反劳动保障法律的行为,对劳动者造成损害的。

第十七条 劳动者或者用人单位与社会保险经办机构发生的社会保险行政争议,按照《社会保险行政争议处理办法》处理。

第十八条 对符合下列条件的投诉,劳动保障行政部门应当在接到投诉之日起5个工作日内依法受理,并于受理之日立案查处:

(一)违反劳动保障法律的行为发生在2年内的;

(二)有明确的被投诉用人单位,且投诉人的合法权益受到侵害是被投诉用人单位违反劳动保障法律的行为所造成的;

(三)属于劳动保障监察职权范围并由受理投诉的劳动保障行政部门管辖。

对不符合第一款第(一)项规定的投诉,劳动保障行政部门应当在接到投诉之日起5个工作日内决定不予受理,并书面通知投诉人。

对不符合第一款第(二)项规定的投诉,劳动保障监察机构应当告知投诉人补正投诉材料。

对不符合第一款第(三)项规定的投诉,即对不属于劳动保障监察职权范围的投诉,劳动保障监察机构应当告诉投诉人;对属于劳动保障监察职权范围但不属于受理投诉的劳动保障行政部门管辖的投诉,应当告知投诉人向有关劳动保障行政部门提出。

第十九条 劳动保障行政部门通过日常巡视检查、书面审查、举报等发现用人单位有违反劳动保障法律的行为,需要进行调查处理的,应当及时立案查处。

立案应当填写立案审批表,报劳动保障监察机构负责人审查批准。劳动保障监察机构负责人批准之日即为立案之日。

第四章 调查与检查

第二十条 劳动保障监察员进行调查、检查不得少于2人。劳动保障监察机构应指定其中1名为主办劳动保障监察员。

第二十一条 劳动保障监察员对用人单位遵守劳动保障法律情况进行监察时,应当遵循以下规定:

(一)进入用人单位时,应佩戴劳动保障监察执法标志,出示劳动保障监察证件,并说明身份;

(二)就调查事项制作笔录,应由劳动保障监察员和被调查人(或其委托代理人)签名或盖章。被调查人拒不签名、盖章的,应注明拒签情况。

第二十二条 劳动保障监察员进行调查、检查时,承担下列义务:

(一)依法履行职责,秉公执法;

(二)保守在履行职责过程中获知的商业秘密;

(三)为举报人保密。

第二十三条 劳动保障监察员在实施劳动保障监察时,有下列情形之一的,应当回避:

(一)本人是用人单位法定代表人或主要负责人的近亲属的;

(二)本人或其近亲属与承办查处的案件事项有直接利害关系的;

(三)因其他原因可能影响案件公正处理的。

第二十四条 当事人认为劳动保障监察员符合本规定第二十三条规定应当回避的,有权向劳动保障行政部门申请,要求其回避。当事人申请劳动保障监察员回避,应当采用书面形式。

第二十五条 回避决定应在收到申请之日起3个工作日内作出。作出回避决定前,承办人员不得停止对案件的调查处理。对回避申请的决定,应当告知申请人。

承办人员的回避,由劳动保障监察机构负责人决定;劳动保障监察机构负责人的回避,由劳动保障行政部门负责人决定。

第二十六条 劳动保障行政部门实施劳动保障监察,有权采取下列措施:

(一)进入用人单位的劳动场所进行检查;

(二)就调查、检查事项询问有关人员;

(三)要求用人单位提供与调查、检查事项相关的文件资料,必要时可以发出调查询问书;

(四)采取记录、录音、录像、照像和复制等方式收集有关的情况和资料;

(五)对事实确凿、可以当场处理的违反劳动保障法律、法规或规章的行为当场予以纠正;

(六)可以委托注册会计师事务所对用人单位工资支付、缴纳社会保险费的情况进行审计;

(七)法律、法规规定可以由劳动保障行政部门采取的其他调查、检查措施。

第二十七条 劳动保障行政部门调查、检查时,有下列情形之一的可以采取证据登记保存措施:

(一)当事人可能对证据采取伪造、变造、毁灭行为的;

(二)当事人采取措施不当可能导致证据灭失的;

(三)不采取证据登记保存措施以后难以取得的;

(四)其他可能导致证据灭失的情形的。

第二十八条 采取证据登记保存措施应当按照下列程序进行:

(一)劳动保障监察机构根据本规定第二十七条的规定,提出证据登记保存申请,报劳动保障行政部门负责人批准;

(二)劳动保障监察员将证据登记保存通知书及证据登记清单交付当事人,由当事人签收。当事人拒不签名或者盖章的,由劳动保障监察员注明情况;

(三)采取证据登记保存措施后,劳动保障行政部门应当在7日内及时作出处理决定,期限届满后应当解除证据登记保存措施。

在证据登记保存期内,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据;劳动保障监察机构及劳动保障监察员可以随时调取证据。

第二十九条 劳动保障行政部门在实施劳动保障监察中涉及异地调查取证的,可以委托当地劳动保障行政部门协助调查。受委托方的协助调查应在双方商定的时间内完成。

第三十条 劳动保障行政部门对违反劳动保障法律的行为的调查,应当自立案之日起60个工作日内完成;情况复杂的,经劳动保障行政部门负责人批准,可以延长30个工作日。

第五章 案 件 处 理

第三十一条 对用人单位存在的违反劳动保障法律的行为事实确凿并有法定处罚(处理)依据的,可以当场作出限期整改指令或依法当场作出行政处罚决定。

当场作出限期整改指令或行政处罚决定的,劳动保障监察员应当填写预定格式、编有号码的限期整改指令书或行政处罚决定书,当场交付当事人。

第三十二条 当场处以警告或罚款处罚的,应当按照下列程序进行:

(一)口头告知当事人违法行为的基本事实、拟作出的行政处罚、依据及其依法享有的权利;

(二)听取当事人的陈述和申辩;

(三)填写预定格式的处罚决定书;

(四)当场处罚决定书应当由劳动保障监察员签名或者盖章;

(五)将处罚决定书当场交付当事人,由当事人签收。

劳动保障监察员应当在2日内将当场限期整改指令和行政处罚决定书存档联交所属劳动保障行政部门存档。

第三十三条 对不能当场作出处理的违法案件,劳动保障监察员经调查取证,应当提出初步处理建议,并填写案件处理报批表。

案件处理报批表应写明被处理单位名称、案由、违反劳动保障法律行为事实、被处理单位的陈述、处理依据、建议处理意见。

第三十四条 对违反劳动保障法律的行为作出行政处罚或者行政处理决定前,应当告知用人单位,听取其陈述和申辩;法律、法规规定应当依法听证的,应当告知用人单位有权依法要求举行听证;用人单位要求听证的,劳动保障行政部门应当组织听证。

第三十五条 劳动保障行政部门对违反劳动保障法律的行为,根据调查、检查的结果,作出以下处理:

(一)对依法应当受到行政处罚的,依法作出行政处罚决定;

(二)对应当改正未改正的,依法责令改正或者作出相应的行政处理决定;

(三)对情节轻微,且已改正的,撤销立案。

经调查、检查,劳动保障行政部门认定违法事实不能成立的,也应当撤销立案。

发现违法案件不属于劳动保障监察事项的,应当及时移送有关部门处理;涉嫌犯罪的,应当依法移送司法机关。

第三十六条 劳动保障监察行政处罚(处理)决定书应载明下列事项:

(一)被处罚(处理)单位名称、法定代表人、单位地址;

(二)劳动保障行政部门认定的违法事实和主要证据;

(三)劳动保障行政处罚(处理)的种类和依据;

(四)处罚(处理)决定的履行方式和期限;

(五)不服行政处罚(处理)决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;

(六)作出处罚(处理)决定的行政机关名称和作出处罚(处理)决定的日期。

劳动保障行政处罚(处理)决定书应当加盖劳动保障行政部门印章。

第三十七条 劳动保障行政部门立案调查完成,应在15个工作日内作出行政处罚(行政处理或者责令改正)或者撤销立案决定;特殊情况,经劳动保障行政部门负责人批准可以延长。

第三十八条 劳动保障监察限期整改指令书、劳动保障行政处理决定书、劳动保障行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,劳动保障行政部门应当在7日内依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定,将劳动保障监察限期整改指令书、劳动保障行政处理决定书、劳动保障行政处罚决定书送达当事人。

第三十九条 作出行政处罚、行政处理决定的劳动保障行政部门发现决定不适当的,应当予以纠正并及时告知当事人。

第四十条 劳动保障监察案件结案后应建立档案。档案资料应当至少保存三年。

第四十一条 劳动保障行政处理或处罚决定依法作出后,当事人应当在决定规定的期限内予以履行。

第四十二条 当事人对劳动保障行政处理或行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处理或行政处罚决定不停止执行。法律另有规定的除外。

第四十三条 当事人确有经济困难,需要延期或者分期缴纳罚款的,经当事人申请和劳动保障行政部门批准,可以暂缓或者分期缴纳。

第四十四条 当事人对劳动保障行政部门作出的行政处罚决定、责令支付劳动者工资报酬、赔偿金或者征缴社会保险费等行政处理决定逾期不履行的,劳动保障行政部门可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。

第四十五条 除依法当场收缴的罚款外,作出罚款决定的劳动保障行政部门及其劳动保障监察员不得自行收缴罚款。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起15日内,到指定银行缴纳罚款。

第四十六条 地方各级劳动保障行政部门应当按照劳动保障部有关规定对承办的案件进行统计并填表上报。

地方各级劳动保障行政部门制作的行政处罚决定书,应当在10个工作日内报送上一级劳动保障行政部门备案。

第六章 附 则

第四十七条 对无营业执照或者已被依法吊销营业执照,有劳动用工行为的,由劳动保障行政部门依照本规定实施劳动保障监察。

第四十八条 本规定自2005年2月1日起施行。原《劳动监察规定》(劳部发〔1993〕167号)、《劳动监察程序规定》(劳部发〔1995〕457号)、《处理举报劳动违法行为规定》(劳动部令第5号,1996年12月17日)同时废止。

人力资源社会保障行政复议办法

(2010年3月16日人力资源和社会保障部令第6号公布 自发布之日起施行)

第一章 总 则

第一条 为了规范人力资源社会保障行政复议工作,根据《中华人民共和国行政复议法》(以下简称行政复议法)和《中华人民共和国行政复议法实施条例》(以下简称行政复议法实施条例),制定本办法。

第二条 公民、法人或者其他组织认为人力资源社会保障部门作出的具体行政行为侵犯其合法权益,向人力资源社会保障行政部门申请行政复议,人力资源社会保障行政部门及其法制工作机构开展行政复议相关工作,适用本办法。

第三条 各级人力资源社会保障行政部门是人力资源社会保障行政复议机关(以下简称行政复议机关),应当认真履行行政复议职责,遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则,坚持有错必纠,保障法律、法规和人力资源社会保障规章的正确实施。行政复议机关应当依照有关规定配备专职行政复议人员,为行政复议工作提供财政保障。

第四条 行政复议机关负责法制工作的机构(以下简称行政复议机构)具体办理行政复议事项,履行下列职责:

(一)处理行政复议申请;

(二)向有关组织和人员调查取证,查阅文件和资料,组织行政复议听证;

(三)依照行政复议法实施条例第九条的规定,办理第三人参加行政复议事项;

(四)依照行政复议法实施条例第四十一条的规定,决定行政复议中止、恢复行政复议审理事项;

(五)依照行政复议法实施条例第四十二条的规定,拟订行政复议终止决定;

(六)审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当,提出处理建议,拟订行政复议决定,主持行政复议调解,审查和准许行政复议和解协议;

(七)处理或者转送对行政复议法第七条所列有关规定的审查申请;

(八)依照行政复议法第二十九条的规定,办理行政赔偿等事项;

(九)依照行政复议法实施条例第三十七条的规定,办理鉴定事项;

(十)按照职责权限,督促行政复议申请的受理和行政复议决定的履行;

(十一)对人力资源社会保障部门及其工作人员违反行政复议法、行政复议法实施条例和本办法规定的行为依照规定的权限和程序提出处理建议;

(十二)研究行政复议过程中发现的问题,及时向有关机关和部门提出建议,重大问题及时向行政复议机关报告;

(十三)办理因不服行政复议决定提起行政诉讼的行政应诉事项;

(十四)办理或者组织办理未经行政复议直接提起行政诉讼的行政应诉事项;

(十五)办理行政复议、行政应诉案件统计和重大行政复议决定备案事项;

(十六)组织培训;

(十七)法律、法规规定的其他职责。

第五条 专职行政复议人员应当具备与履行行政复议职责相适应的品行、专业知识和业务能力,并取得相应资格。各级人力资源社会保障部门应当保障行政复议人员参加培训的权利,应当为行政复议人员参加法律类资格考试提供必要的帮助。

第六条 行政复议人员享有下列权利:

(一)依法履行行政复议职责的行为受法律保护;

(二)获得履行行政复议职责相应的物质条件;

(三)对行政复议工作提出建议;

(四)参加培训;

(五)法律、法规和规章规定的其他权利。

行政复议人员应当履行下列义务:

(一)严格遵守宪法和法律;

(二)以事实为根据,以法律为准绳审理行政复议案件;

(三)忠于职守,尽职尽责,清正廉洁,秉公执法;

(四)依法保障行政复议参加人的合法权益;

(五)保守国家秘密、商业秘密和个人隐私;

(六)维护国家利益、社会公共利益,维护公民、法人或者其他组织的合法权益;

(七)法律、法规和规章规定的其他义务。

第二章 行政复议范围

第七条 有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依法申请行政复议:

(一)对人力资源社会保障部门作出的警告、罚款、没收违法所得、依法予以关闭、吊销许可证等行政处罚决定不服的;

(二)对人力资源社会保障部门作出的行政处理决定不服的;

(三)对人力资源社会保障部门作出的行政许可、行政审批不服的;

(四)对人力资源社会保障部门作出的行政确认不服的;

(五)认为人力资源社会保障部门不履行法定职责的;

(六)认为人力资源社会保障部门违法收费或者违法要求履行义务的;

(七)认为人力资源社会保障部门作出的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

第八条 公民、法人或者其他组织对下列事项,不能申请行政复议:

(一)人力资源社会保障部门作出的行政处分或者其他人事处理决定;

(二)劳动者与用人单位之间发生的劳动人事争议;

(三)劳动能力鉴定委员会的行为;

(四)劳动人事争议仲裁委员会的仲裁、调解等行为;

(五)已就同一事项向其他有权受理的行政机关申请行政复议的;

(六)向人民法院提起行政诉讼,人民法院已经依法受理的;

(七)法律、行政法规规定的其他情形。

第三章 行政复议申请

第一节 申请人

第九条 依照本办法规定申请行政复议的公民、法人或者其他组织为人力资源社会保障行政复议申请人。

第十条 同一行政复议案件申请人超过5人的,推选1至5名代表参加行政复议,并提交全体行政复议申请人签字的授权委托书以及全体行政复议申请人的身份证复印件。

第十一条 依照行政复议法实施条例第九条的规定,公民、法人或者其他组织申请作为第三人参加行政复议,应当提交《第三人参加行政复议申请书》,该申请书应当列明其参加行政复议的事实和理由。

申请作为第三人参加行政复议的,应当对其与被审查的具体行政行为有利害关系负举证责任。

行政复议机构通知或者同意第三人参加行政复议的,应当制作《第三人参加行政复议通知书》,送达第三人,并注明第三人参加行政复议的日期。

第十二条 申请人、第三人可以委托1至2名代理人参加行政复议。

申请人、第三人委托代理人参加行政复议的,应当向行政复议机构提交授权委托书。授权委托书应当载明下列事项:

(一)委托人姓名或者名称,委托人为法人或者其他组织的,还应当载明法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;

(二)代理人姓名、性别、职业、住所以及邮政编码;

(三)委托事项、权限和期限;

(四)委托日期以及委托人签字或者盖章。

申请人、第三人解除或者变更委托的,应当书面报告行政复议机构。

第二节 被申请人

第十三条 公民、法人或者其他组织对人力资源社会保障部门作出的具体行政行为不服,依照本办法规定申请行政复议的,作出该具体行政行为的人力资源社会保障部门为被申请人。

第十四条 对县级以上人力资源社会保障行政部门的具体行政行为不服的,可以向上一级人力资源社会保障行政部门申请复议,也可以向该人力资源社会保障行政部门的本级人民政府申请行政复议。

对人力资源社会保障部作出的具体行政行为不服的,向人力资源社会保障部申请行政复议。

第十五条 对人力资源社会保障行政部门按照国务院规定设立的社会保险经办机构(以下简称社会保险经办机构)依照法律、法规规定作出的具体行政行为不服,可以向直接管理该社会保险经办机构的人力资源社会保障行政部门申请行政复议。

第十六条 对依法受委托的属于事业组织的公共就业服务机构、职业技能考核鉴定机构以及街道、乡镇人力资源社会保障工作机构等作出的具体行政行为不服的,可以向委托其行使行政管理职能的人力资源社会保障行政部门的上一级人力资源社会保障行政部门申请复议,也可以向该人力资源社会保障行政部门的本级人民政府申请行政复议。委托的人力资源社会保障行政部门为被申请人。

第十七条 对人力资源社会保障部门和政府其他部门以共同名义作出的具体行政行为不服的,可以向其共同的上一级行政部门申请复议。共同作出具体行政行为的人力资源社会保障部门为共同被申请人之一。

第十八条 人力资源社会保障部门设立的派出机构、内设机构或者其他组织,未经法律、法规授权,对外以自己名义作出具体行政行为的,该人力资源社会保障部门为被申请人。

第三节 行政复议申请期限

第十九条 公民、法人或者其他组织认为人力资源社会保障部门作出的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请。

前款规定的行政复议申请期限依照下列规定计算:

(一)当场作出具体行政行为的,自具体行政行为作出之日起计算;

(二)载明具体行政行为的法律文书直接送达的,自受送达人签收之日起计算;

(三)载明具体行政行为的法律文书依法留置送达的,自送达人和见证人在送达回证上签注的留置送达之日起计算;

(四)载明具体行政行为的法律文书邮寄送达的,自受送达人在邮件签收单上签收之日起计算;没有邮件签收单的,自受送达人在送达回执上签名之日起计算;

(五)具体行政行为依法通过公告形式告知受送达人的,自公告规定的期限届满之日起计算;

(六)被申请人作出具体行政行为时未告知公民、法人或者其他组织,事后补充告知的,自该公民、法人或者其他组织收到补充告知的通知之日起计算;

(七)被申请人有证据材料能够证明公民、法人或者其他组织知道该具体行政行为的,自证据材料证明其知道具体行政行为之日起计算。

人力资源社会保障部门作出具体行政行为,依法应当向有关公民、法人或者其他组织送达法律文书而未送达的,视为该公民、法人或者其他组织不知道该具体行政行为。

申请人因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自原因消除之日起继续计算。

第二十条 人力资源社会保障部门对公民、法人或者其他组织作出具体行政行为,应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。

第四节 行政复议申请的提出

第二十一条 申请人书面申请行政复议的,可以采取当面递交、邮寄或者传真等方式递交行政复议申请书。

有条件的行政复议机构可以接受以电子邮件形式提出的行政复议申请。

对采取传真、电子邮件方式提出的行政复议申请,行政复议机构应当告知申请人补充提交证明其身份以及确认申请书真实性的相关书面材料。

第二十二条 申请人书面申请行政复议的,应当在行政复议申请书中载明下列事项:

(一)申请人基本情况:申请人是公民的,包括姓名、性别、年龄、身份证号码、工作单位、住所、邮政编码;申请人是法人或者其他组织的,包括名称、住所、邮政编码和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;

(二)被申请人的名称;

(三)申请行政复议的具体行政行为、行政复议请求、申请行政复议的主要事实和理由;

(四)申请人签名或者盖章;

(五)日期。

申请人口头申请行政复议的,行政复议机构应当依照前款规定内容,当场制作行政复议申请笔录交申请人核对或者向申请人宣读,并由申请人签字确认。

第二十三条 有下列情形之一的,申请人应当提供相应的证明材料:

(一)认为被申请人不履行法定职责的,提供曾经申请被申请人履行法定职责的证明材料;

(二)申请行政复议时一并提出行政赔偿申请的,提供受具体行政行为侵害而造成损害的证明材料;

(三)属于本办法第十九条第四款情形的,提供发生不可抗力或者有其他正当理由的证明材料;

(四)需要申请人提供证据材料的其他情形。

第二十四条 申请人提出行政复议申请时错列被申请人的,行政复议机构应当告知申请人变更被申请人。

申请人变更被申请人的期间,不计入行政复议审理期限。

第二十五条 依照行政复议法第七条的规定,申请人认为具体行政行为所依据的规定不合法的,可以在对具体行政行为申请行政复议的同时一并提出对该规定的审查申请;申请人在对具体行政行为提出行政复议申请时尚不知道该具体行政行为所依据的规定的,可以在行政复议机关作出行政复议决定前向行政复议机关提出对该规定的审查申请。

第四章 行政复议受理

第二十六条 行政复议机构收到行政复议申请后,应当在5日内进行审查,按照下列情况分别作出处理:

(一)对符合行政复议法实施条例第二十八条规定条件的,依法予以受理,制作《行政复议受理通知书》和《行政复议提出答复通知书》,送达申请人和被申请人;

(二)对符合本办法第七条规定的行政复议范围,但不属于本机关受理范围的,应当书面告知申请人向有关行政复议机关提出;

(三)对不符合法定受理条件的,应当作出不予受理决定,制作《行政复议不予受理决定书》,送达申请人,该决定书中应当说明不予受理的理由和依据。

对不符合前款规定的行政复议申请,行政复议机构应当将有关处理情况告知申请人。

第二十七条 人力资源社会保障行政部门的其他工作机构收到复议申请的,应当及时转送行政复议机构。

除不符合行政复议法定条件或者不属于本机关受理的行政复议申请外,行政复议申请自行政复议机构收到之日起即为受理。

第二十八条 依照行政复议法实施条例第二十九条的规定,行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的,行政复议机构可以向申请人发出补正通知,一次性告知申请人需要补正的事项。

补正通知应当载明下列事项:

(一)行政复议申请书中需要修改、补充的具体内容;

(二)需要补正的证明材料;

(三)合理的补正期限;

(四)逾期未补正的法律后果。

补正期限从申请人收到补正通知之日起计算。

无正当理由逾期不补正的,视为申请人放弃行政复议申请。

申请人应当在补正期限内向行政复议机构提交需要补正的材料。补正申请材料所用时间不计入行政复议审理期限。

第二十九条 申请人依法提出行政复议申请,行政复议机关无正当理由不予受理的,上一级人力资源社会保障行政部门可以根据申请人的申请或者依职权先行督促其受理;经督促仍不受理的,应当责令其限期受理,并且制作《责令受理行政复议申请通知书》;必要时,上一级人力资源社会保障行政部门也可以直接受理。

上一级人力资源社会保障行政部门经审查认为行政复议申请不符合法定受理条件的,应当告知申请人。

第三十条 劳动者与用人单位因工伤保险待遇发生争议,向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁期间,又对人力资源社会保障行政部门作出的工伤认定结论不服向行政复议机关申请行政复议的,如果符合法定条件,应当予以受理。

第五章 行政复议审理和决定

第三十一条 行政复议原则上采取书面审查的办法,但是申请人提出要求或者行政复议机构认为有必要的,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。

第三十二条 行政复议机构应当自行政复议申请受理之日起7日内,将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内,提交行政复议答复书,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

行政复议答复书应当载明下列事项,并加盖被申请人印章:

(一)被申请人的名称、地址、法定代表人的姓名、职务;

(二)作出具体行政行为的事实和有关证据材料;

(三)作出具体行政行为依据的法律、法规、规章和规范性文件的具体条款和内容;

(四)对申请人行政复议请求的意见和理由;

(五)日期。

被申请人应当对其提交的证据材料分类编号,对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明。

因不可抗力或者其他正当理由,被申请人不能在法定期限内提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,可以向行政复议机关提出延期答复和举证的书面申请。

第三十三条 有下列情形之一的,行政复议机构可以实地调查核实证据:

(一)申请人或者被申请人对于案件事实的陈述有争议的;

(二)被申请人提供的证据材料之间相互矛盾的;

(三)第三人提出新的证据材料,足以推翻被申请人认定的事实的;

(四)行政复议机构认为确有必要的其他情形。

调查取证时,行政复议人员不得少于2人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。

第三十四条 对重大、复杂的案件,申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时,可以采取听证的方式审理。

有下列情形之一的,属于重大、复杂的案件:

(一)涉及人数众多或者群体利益的案件;

(二)具有涉外因素的案件;

(三)社会影响较大的案件;

(四)案件事实和法律关系复杂的案件;

(五)行政复议机构认为其他重大、复杂的案件。

第三十五条 公民、法人或者其他组织对人力资源社会保障部门行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议,在行政复议机关作出行政复议决定之前,申请人和被申请人可以在自愿、合法基础上达成和解。申请人和被申请人达成和解的,应当向行政复议机构提交书面和解协议。

书面和解协议应当载明行政复议请求、事实、理由和达成和解的结果,并且由申请人和被申请人签字或者盖章。

行政复议机构应当对申请人和被申请人提交的和解协议进行审查。和解确属申请人和被申请人的真实意思表示,和解内容不违反法律、法规的强制性规定,不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的,行政复议机构应当准许和解,并终止行政复议案件的审理。

第三十六条 依照行政复议法实施条例第四十一条的规定,行政复议机构中止、恢复行政复议案件的审理,应当分别制发《行政复议中止通知书》和《行政复议恢复审理通知书》,并通知申请人、被申请人和第三人。

第三十七条 依照行政复议法实施条例第四十二条的规定,行政复议机关终止行政复议的,应当制发《行政复议终止通知书》,并通知申请人、被申请人和第三人。

第三十八条 依照行政复议法第二十八条第一款第一项规定,具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,行政复议机关应当决定维持。

第三十九条 依照行政复议法第二十八条第一款第二项规定,被申请人不履行法定职责的,行政复议机关应当决定其在一定期限内履行法定职责。

第四十条 具体行政行为有行政复议法第二十八条第一款第三项规定情形之一的,行政复议机关应当决定撤销、变更该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法;决定撤销该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。

第四十一条 被申请人未依照行政复议法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,行政复议机关应当决定撤销该具体行政行为。

第四十二条 具体行政行为有行政复议法实施条例第四十七条规定情形之一的,行政复议机关可以作出变更决定。

第四十三条 依照行政复议法实施条例第四十八条第一款的规定,行政复议机关决定驳回行政复议申请的,应当制发《驳回行政复议申请决定书》,并通知申请人、被申请人和第三人。

第四十四条 行政复议机关依照行政复议法第二十八条的规定责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人应当在法律、法规、规章规定的期限内重新作出具体行政行为;法律、法规、规章未规定期限的,重新作出具体行政行为的期限为60日。

公民、法人或者其他组织对被申请人重新作出的具体行政行为不服,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第四十五条 有下列情形之一的,行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解:

(一)公民、法人或者其他组织对人力资源社会保障部门行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的;

(二)当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷;

(三)其他适于调解的。

第四十六条 行政复议机关进行调解应当符合下列要求:

(一)在查明案件事实的基础上进行;

(二)充分尊重申请人和被申请人的意愿;

(三)遵循公正、合理原则;

(四)调解结果应当符合有关法律、法规的规定;

(五)调解结果不得损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。

第四十七条 申请人和被申请人经调解达成协议的,行政复议机关应当制作《行政复议调解书》。《行政复议调解书》应当载明下列内容:

(一)申请人姓名、性别、年龄、住所(法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务);

(二)被申请人的名称;

(三)申请人申请行政复议的请求、事实和理由;

(四)被申请人答复的事实、理由、证据和依据;

(五)进行调解的基本情况;

(六)调解结果;

(七)日期。

《行政复议调解书》应当加盖行政复议机关印章。《行政复议调解书》经申请人、被申请人签字或者盖章,即具有法律效力。调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的,行政复议机关应当及时作出行政复议决定。

第四十八条 行政复议机关在审查申请人一并提出的作出具体行政行为所依据的规定的合法性时,应当根据具体情况,分别作出下列处理:

(一)如果该规定是由本行政机关制定的,应当在30日内对该规定依法作出处理结论;

(二)如果该规定是由其他人力资源社会保障行政部门制定的,应当在7日内按照法定程序转送制定该规定的人力资源社会保障行政部门,请其在60日内依法处理;

(三)如果该规定是由人民政府制定的,应当在7日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。

对该规定进行审查期间,中止对具体行政行为的审查;审查结束后,行政复议机关再继续对具体行政行为的审查。

第四十九条 行政复议机关对决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法并且申请人提出行政赔偿请求的下列具体行政行为,应当在行政复议决定中同时作出被申请人依法给予赔偿的决定:

(一)被申请人违法实施罚款、没收违法所得、依法予以关闭、吊销许可证等行政处罚的;

(二)被申请人造成申请人财产损失的其他违法行为。

第五十条 行政复议机关作出行政复议决定,应当制作《行政复议决定书》,载明下列事项:

(一)申请人的姓名、性别、年龄、住所(法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务);

(二)被申请人的名称、住所;

(三)申请人的行政复议请求和理由;

(四)第三人的意见;

(五)被申请人答复意见;

(六)行政复议机关认定的事实、理由,适用的法律、法规、规章以及其他规范性文件;

(七)复议决定;

(八)申请人不服行政复议决定向人民法院起诉的期限;

(九)日期。

《行政复议决定书》应当加盖行政复议机关印章。

第五十一条 行政复议机关应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,采用直接送达、邮寄送达或者委托送达等方式,将行政复议决定送达申请人、被申请人和第三人。

第五十二条 下级行政复议机关应当及时将重大行政复议决定报上级行政复议机关备案。

第五十三条 案件审查结束后,办案人员应当及时将案卷进行整理归档。案卷保存期不少于10年,国家另有规定的从其规定。保存期满后的案卷,应当按照国家有关档案管理的规定处理。

案卷归档材料应当包括:

(一)行政复议申请的处理

1.行政复议申请书或者行政复议申请笔录、申请人提交的证据材料;

2.授权委托书、申请人身份证复印件、法定代表人或者主要负责人身份证明书;

3.行政复议补正通知书;

4.行政复议受理通知书和行政复议提出答复通知书;

5.行政复议不予受理决定书;

6.行政复议告知书;

7.行政复议答复书、被申请人提交的证据材料;

8.第三人参加行政复议申请书、第三人参加行政复议通知书;

9.责令限期受理行政复议申请通知书。

(二)案件审理

1.行政复议调查笔录;

2.行政复议听证记录;

3.行政复议中止通知书、行政复议恢复审理通知书;

4.行政复议和解协议;

5.行政复议延期处理通知书;

6.撤回行政复议申请书;

7.规范性文件转送函。

(三)处理结果

1.行政复议决定书;

2.行政复议调解书;

3.行政复议终止书;

4.驳回行政复议申请决定书。

(四)其他

1.行政复议文书送达回证;

2.行政复议意见书;

3.行政复议建议书;

4.其他。

第五十四条 案卷装订、归档应当达到下列要求:

(一)案卷装订整齐;

(二)案卷目录用钢笔或者签字笔填写,字迹工整;

(三)案卷材料不得涂改;

(四)卷内材料每页下方应当居中标注页码。

第六章 附 则

第五十五条 本办法所称人力资源社会保障部门包括人力资源社会保障行政部门、社会保险经办机构、公共就业服务机构等具有行政职能的机构。

第五十六条 人力资源社会保障行政复议活动所需经费、办公用房以及交通、通讯、摄像、录音等设备由各级人力资源社会保障部门予以保障。

第五十七条 行政复议机关可以使用行政复议专用章。在人力资源社会保障行政复议活动中,行政复议专用章和行政复议机关印章具有同等效力。

第五十八条 本办法未规定事项,依照行政复议法、行政复议法实施条例规定执行。

第五十九条 本办法自发布之日起施行。劳动和社会保障部1999年11月23日发布的《劳动和社会保障行政复议办法》(劳动和社会保障部令第5号)同时废止。

劳动行政处罚听证程序规定

(1996年9月27日劳动部令第2号发布 自1996年10月1日起施行)

第一条 为规范劳动行政处罚听证程序,根据《中华人民共和国行政处罚法》,制定本规定。

第二条 本规定适用于依法享有行政处罚权的县级以上劳动行政部门和依法申请听证的行政处罚当事人。

县级以上劳动行政部门的法制工作机构或承担法制工作的机构负责本部门的听证工作。

劳动行政部门的法制工作机构与劳动行政执法机构为同一机构的,应遵循听证与案件调查取证职责分离的原则。

第三条 劳动行政部门作出责令停产停业、吊销许可证、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求听证的权利;当事人要求听证的,劳动行政部门应当组织听证。当事人不承担组织听证的费用。

根据国务院的规定,较大数额罚款的听证范围,由省、自治区、直辖市人大常委会或人民政府确定。

第四条 听证由听证主持人、听证记录员、案件调查取证人员、当事人及其委托代理人、与案件的处理结果有直接利害关系的第三人参加。

第五条 劳动行政部门应当从本部门的下列人员中指定一名听证主持人、一名听证记录员:

(一)法制工作机构的公务员;

(二)未设法制机构的,承担法制工作的其他机构的公务员;

(三)法制机构与行政执法机构为同一机构的,该机构其他非参与本案调查的公务员。

第六条 听证主持人享有下列权利:

(一)决定举行听证的时间和地点;

(二)就案件的事实或者与之相关的法律进行询问、发问;

(三)维护听证秩序,对违反听证秩序的人员进行警告或者批评;

(四)中止或者终止听证;

(五)就听证案件的处理向劳动行政部门的负责人提出书面建议。

第七条 听证主持人承担下列义务:

(一)将与听证有关的通知及有关材料依法及时送达当事人及其他有关人员;

(二)根据听证认定的证据,依法独立、客观、公正地做出判断并写出书面报告;

(三)保守与案件相关的国家秘密、商业秘密和个人隐私。

听证记录员负责制作听证笔录,并承担前款第(三)项的义务。

第八条 听证案件的当事人依法享有下列权利:

(一)申请回避权。依法申请听证主持人、听证记录员回避;

(二)委托代理权。当事人可以亲自参加听证,也可以委托一至二人代理参加听证;

(三)质证权。对本案的证据向调查人员及其证人进行质询;

(四)申辩权。就本案的事实与法律问题进行申辩;

(五)最后陈述权。听证结束前有权就本案的事实、法律及处理进行最后陈述。

第九条 听证案件的当事人依法承担下列义务:

(一)按时参加听证;

(二)如实回答听证主持人的询问;

(三)遵守听证秩序。

第十条 与案件的处理结果有直接利害关系的第三人享有与当事人相同的权利并承担相同的义务。

第十一条 劳动行政部门告知当事人有要求举行听证的权利,可以用书面形式告知。也可以用口头形式告知。以口头形式告知应当制作笔录,并经当事人签名。在告知当事人有权要求听证的同时,必须告知当事人要求举行听证的期限,即应在告知后3日内提出。

当事人要求听证的,应当在接受劳动行政部门告知后3日内以书面或者口头形式提出。经口头形式提出的,劳动行政部门应制作笔录,并经当事人签名。逾期不提出者,视为放弃听证权。

第十二条 劳动行政部门负责听证的机构接到当事人要求听证的申请后,应当立即确定听证主持人和听证记录员。由听证主持人在举行听证的7日前送达听证通知书。听证通知书应载明听证主持人和听证记录员姓名、听证时间、听证地点、调查取证人员认定的违法事实、证据及行政处罚建议等内容。

劳动行政部门的有关机构或人员接到当事人要求听证的申请后,应当立即告知本部门负责听证的机构。

除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证应当公开进行。对于公开举行的听证,劳动行政部门可以先期公布听证案由、听证时间及地点。

第十三条 听证主持人有下列情况之一的,应当自行回避,当事人也有权申请其回避:

(一)参与本案的调查取证人员;

(二)本案当事人的近亲属或者与当事人有其他利害关系的人员;

(三)与案件的处理结果有利害关系,可能影响听证公正进行的人员。

听证记录员的回避适用前款的规定。

听证主持人和听证记录员的回避,由劳动行政部门负责人决定。

第十四条 听证应当按照下列程序进行:

(一)由听证主持人宣布听证会开始,宣布听证纪律、告知当事人听证中的权利和义务;

(二)由案件调查取证人员宣布案件的事实、证据、适用的法律、法规和规章,以及拟作出的行政处罚决定的理由;

(三)听证主持人询问当事人、案件调查取证人员、证人和其他有关人员并要求出示有关证据材料;

(四)由当事人或者其代理人从事实和法律上进行答辩,并对证据材料进行质证;

(五)当事人或者其代理人和本案调查取证人员就本案相关的事实和法律问题进行辩论;

(六)辩论结束后,当事人作最后陈述;

(七)听证主持人宣布听证会结束。

第十五条 听证应当制作笔录。笔录由听证记录员制作。听证笔录在听证结束后,应当立即交当事人审核无误后签字或者盖章。

第十六条 所有与认定案件主要事实有关的证据都必须在听证中出示,并通过质证和辩论进行认定。劳动行政部门不得以未经听证认定的证据作为行政处罚的依据。

第十七条 听证结束后,听证主持人应当根据听证确定的事实和证据,依据法律、法规和规章,向劳动行政部门负责人提出对听证案件处理的书面建议。劳动行政部门应当依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条的规定作出决定。

第十八条 本规定自1996年10月1日起施行。

企业工会工作条例

(2006年12月11日中华全国总工会第十四届执行委员会第四次全体会议通过)

第一章 总 则

第一条 为加强和改进企业工会工作,发挥企业工会作用,根据《工会法》、《劳动法》和《中国工会章程》,制定本条例。

第二条 企业工会是中华全国总工会的基层组织,是工会的重要组织基础和工作基础,是企业工会会员和职工合法权益的代表者和维护者。

第三条 企业工会以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,贯彻科学发展观,坚持全心全意依靠工人阶级根本指导方针,走中国特色社会主义工会发展道路,落实“组织起来、切实维权”的工作方针,团结和动员职工为实现全面建设小康社会宏伟目标作贡献。

第四条 企业工会贯彻促进企业发展、维护职工权益的工作原则,协调企业劳动关系,推动建设和谐企业。

第五条 企业工会在本企业党组织和上级工会的领导下,依照法律和工会章程独立自主地开展工作,密切联系职工群众,关心职工群众生产生活,热忱为职工群众服务,努力建设成为组织健全、维权到位、工作活跃、作用明显、职工信赖的职工之家。

第二章 企业工会组织

第六条 企业工会依法组织职工加入工会,维护职工参加工会的权利。

第七条 会员二十五人以上的企业建立工会委员会;不足二十五人的可以单独建立工会委员会,也可以由两个以上企业的会员按地域或行业联合建立基层工会委员会。同时按有关规定建立工会经费审查委员会、工会女职工委员会。

企业工会具备法人条件的,依法取得社会团体法人资格,工会主席是法定代表人。

企业工会受法律保护,任何组织和个人不得随意撤销或将工会工作机构合并、归属到其他部门。

企业改制须同时建立健全工会组织。

第八条 会员大会或会员代表大会是企业工会的权力机关,每年召开一至两次会议。经企业工会委员会或三分之一以上会员提议可临时召开会议。

会员代表大会的代表由会员民主选举产生,会员代表实行常任制,任期与企业本届工会委员会相同,可连选连任。

会员在一百人以下的企业工会应召开会员大会。

第九条 会员大会或会员代表大会的职权:

(一)审议和批准工会委员会的工作报告。

(二)审议和批准工会委员会的经费收支情况报告和经费审查委员会的工作报告。

(三)选举工会委员会和经费审查委员会。

(四)听取工会主席、副主席的述职报告,并进行民主评议。

(五)撤换或者罢免其所选举的代表或者工会委员会组成人员。

(六)讨论决定工会工作其他重大问题。

第十条 会员大会或会员代表大会与职工代表大会或职工大会须分别行使职权,不得相互替代。

第十一条 企业工会委员会由会员大会或会员代表大会差额选举产生,选举结果报上一级工会批准,每届任期三年或者五年。

大型企业工会经上级工会批准,可设立常务委员会,负责工会委员会的日常工作,其下属单位可建立工会委员会。

第十二条 企业工会委员会是会员大会或会员代表大会的常设机构,对会员大会或会员代表大会负责,接受会员监督。在会员大会或会员代表大会闭会期间,负责日常工作。

第十三条 企业工会委员会根据工作需要,设立相关工作机构或专门工作委员会、工作小组。

工会专职工作人员一般按不低于企业职工人数的千分之三配备,具体人数由上级工会、企业工会与企业行政协商确定。

根据工作需要和经费许可,工会可从社会聘用工会工作人员,建立专兼职相结合的干部队伍。

第十四条 企业工会委员会实行民主集中制,重要问题须经集体讨论作出决定。

第十五条 企业工会委员(常委)会一般每季度召开一次会议,讨论或决定以下问题:

(一)贯彻执行会员大会或会员代表大会决议和党组织、上级工会有关决定、工作部署的措施。

(二)提交会员大会或会员代表大会的工作报告和向党组织、上级工会的重要请示、报告。

(三)工会工作计划和总结。

(四)向企业提出涉及企业发展和职工权益重大问题的建议。

(五)工会经费预算执行情况及重大财务支出。

(六)由工会委员会讨论和决定的其他问题。

第十六条 企业生产车间、班组建立工会分会、工会小组,会员民主选举工会主席、工会小组长,组织开展工会活动。

第十七条 建立工会积极分子队伍,发挥工会积极分子作用。

第三章 基本任务和活动方式

第十八条 企业工会的基本任务:

(一)执行会员大会或会员代表大会的决议和上级工会的决定。

(二)组织职工依法通过职工代表大会或职工大会和其他形式,参加企业民主管理和民主监督,检查督促职工代表大会或职工大会决议的执行。

(三)帮助和指导职工与企业签订劳动合同。就劳动报酬、工作时间、劳动定额、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等与企业平等协商、签订集体合同,并监督集体合同的履行。调解劳动争议。

(四)组织职工开展劳动竞赛、合理化建议、技术革新、技术攻关、技术协作、发明创造、岗位练兵、技术比赛等群众性经济技术创新活动。

(五)组织培养、评选、表彰劳动模范,负责做好劳动模范的日常管理工作。

(六)对职工进行思想政治教育,组织职工学习文化、科学和业务知识,提高职工素质。办好职工文化、教育、体育事业,开展健康的文化体育活动。

(七)协助和督促企业做好劳动报酬、劳动安全卫生和保险福利等方面的工作,监督有关法律法规的贯彻执行。参与劳动安全卫生事故的调查处理。协助企业办好职工集体福利事业,做好困难职工帮扶救助工作,为职工办实事、做好事、解难事。

(八)维护女职工的特殊利益。

(九)加强组织建设,健全民主生活,做好会员会籍管理工作。

(十)收好、管好、用好工会经费,管理好工会资产和工会企(事)业。

第十九条 坚持群众化、民主化,实行会务公开。凡涉及会员群众利益的重要事项,须经会员大会或会员代表大会讨论决定;工作计划、重大活动、经费收支等情况接受会员监督。

第二十条 按照会员和职工群众的意愿,依靠会员和职工群众,开展形式多样的工会活动。

第二十一条 工会召开会议或者组织职工活动,需要占用生产时间的,应当事先征得企业的同意。企业行政应积极支持工会开展活动。

工会非专职委员占用生产或工作时间参加会议或者从事工会工作,在法律规定的时间内工资照发,其他待遇不受影响。

第二十二条 开展建设职工之家活动,建立会员评议建家工作制度,增强工会凝聚力,提高工会工作水平。

推动企业关爱职工,引导职工热爱企业,创建劳动关系和谐企业。

第四章 工 会 主 席

第二十三条 职工二百人以上的企业工会依法配备专职工会主席。由同级党组织负责人担任工会主席的,应配备专职工会副主席。

第二十四条 国有、集体及其控股企业工会主席候选人,应由同级党组织和上级工会在充分听取会员意见的基础上协商提名。工会主席按企业党政同级副职级条件配备,是共产党员的应进入同级党组织领导班子。专职工会副主席按不低于企业中层正职配备。

私营企业、外商投资企业、港澳台商投资企业工会主席候选人,由会员民主推荐,报上一级工会同意提名;也可以由上级工会推荐产生。已建党组织的企业工会主席候选人须经党组织审核。工会主席享受企业行政副职待遇。

企业行政负责人、合伙人及其近亲属不得作为本企业工会委员会成员的人选。

第二十五条 工会主席、副主席可以由会员大会或会员代表大会直接选举产生,也可以由企业工会委员会选举产生。工会主席出现空缺,须按民主程序及时进行补选。

第二十六条 工会主席应当具备下列条件:

(一)政治立场坚定,热爱工会工作。

(二)具有与履行职责相应的文化程度、法律法规和生产经营管理知识。

(三)作风民主,密切联系群众,热心为会员和职工服务。

(四)有较强的协调劳动关系和组织活动能力。

第二十七条 企业工会主席的职权:

(一)负责召集工会委员会会议,主持工会日常工作。

(二)参加企业涉及职工切身利益和有关生产经营重大问题的会议,反映职工的意愿和要求,提出工会的意见。

(三)以职工方首席代表的身份,代表和组织职工与企业进行平等协商、签订集体合同。

(四)代表和组织职工参与企业民主管理。

(五)代表和组织职工依法监督企业执行劳动安全卫生等法律法规,要求纠正侵犯职工和工会合法权益的行为。

(六)担任劳动争议调解委员会主任,主持企业劳动争议调解委员会的工作。

(七)向上级工会报告重要信息。

(八)负责管理工会资产和经费。

第二十八条 按照法律规定,企业工会主席、副主席任期未满时,不得随意调动其工作。因工作需要调动时,应征得本级工会委员会和上一级工会的同意。

罢免工会主席、副主席必须召开会员大会或会员代表大会讨论,非经会员大会全体会员或者会员代表大会全体代表无记名投票过半数通过,不得罢免。

工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起,其劳动合同期限自动延长,延长期限相当于其任职期间;非专职主席、副主席或者委员自任职之日起,其尚未履行的劳动合同期限短于任期的,劳动合同期限自动延长至任期期满。任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。

第二十九条 新任企业工会主席、副主席,应在一年内参加上级工会举办的上岗资格或业务培训。

第五章 工作机制和制度

第三十条 帮助和指导职工签订劳动合同。代表职工与企业协商确定劳动合同文本的主要内容和条件,为职工签订劳动合同提供法律、技术等方面的咨询和服务。监督企业与所有职工签订劳动合同。

工会对企业违反法律法规和有关合同规定解除职工劳动合同的,应提出意见并要求企业将处理结果书面通知工会。工会应对企业经济性裁员事先提出同意或否决的意见。

监督企业和引导职工严格履行劳动合同,依法督促企业纠正违反劳动合同的行为。

第三十一条 依法与企业进行平等协商,签订集体合同,并可就劳动报酬、劳动安全卫生、女职工特殊权益保护等签订专项集体合同。

工会应将劳动报酬、工作时间、劳动定额、保险福利、劳动安全卫生等问题作为协商重点内容。

工会依照民主程序选派职工协商代表,可依法委托本企业以外的专业人士作为职工协商代表,但不得超过本方协商代表总数的三分之一。

小型企业集中的地方,可由上一级工会直接代表职工与相应的企业组织或企业进行平等协商,签订县以下区域性、行业性集体合同或专项集体合同。

劳务派遣工集中的企业,工会可与企业、劳务公司共同协商签订集体合同。

第三十二条 工会发出集体协商书面要约二十日内,企业不予回应的,工会可要求上级工会协调;企业无正当理由拒绝集体协商的,工会可提请县级以上人民政府责令改正,依法处理;企业违反集体合同规定的,工会可依法要求企业承担责任。

第三十三条 企业工会是职工代表大会或职工大会的工作机构,负责职工代表大会或职工大会的日常工作。

职工代表大会的代表经职工民主选举产生。职工代表大会中的一线职工代表一般不少于职工代表总数的百分之五十。女职工、少数民族职工代表应占相应比例。

第三十四条 国有企业、国有控股企业职工代表大会或职工大会的职权:

(一)听取审议企业生产经营、安全生产、重组改制等重大决策以及实行厂务公开、履行集体合同情况报告,提出意见和建议。

(二)审议通过集体合同草案、企业改制职工安置方案。审查同意或否决涉及职工切身利益的重要事项和企业规章制度。

(三)审议决定职工生活福利方面的重大事项。

(四)民主评议监督企业中层以上管理人员,提出奖惩任免建议。

(五)依法行使选举权。

(六)法律法规规定的其他权利。

集体(股份合作制)企业职工代表大会或职工大会的职权:

(一)制定、修改企业章程。

(二)选举、罢免企业经营管理人员。

(三)审议决定经营管理以及企业合并、分立、变更、破产等重大事项。

(四)监督企业贯彻执行国家有关劳动安全卫生等法律法规、实行厂务公开、执行职代会决议等情况。

(五)审议决定有关职工福利的重大事项。

私营企业、外商投资企业和港澳台商投资企业职工代表大会或职工大会的职权:

(一)听取企业发展规划和年度计划、生产经营等方面的报告,提出意见和建议。

(二)审议通过涉及职工切身利益重大问题的方案和企业重要规章制度、集体合同草案等。

(三)监督企业贯彻执行国家有关劳动安全卫生等法律法规、实行厂务公开、履行集体合同和执行职代会决议、缴纳职工社会保险、处分和辞退职工的情况。

(四)法律法规、政策和企业规章制度规定及企业授权和集体协商议定的其他权利。

第三十五条 职工代表大会或职工大会应有全体职工代表或全体职工三分之二以上参加方可召开。职工代表大会或职工大会进行选举和作出重要决议、决定,须采用无记名投票方式进行表决,经全体职工代表或全体职工过半数通过。

小型企业工会可联合建立区域或行业职工代表大会,解决本区域或行业涉及职工利益的共性问题。

公司制企业不得以股东会取代职工代表大会或职工大会。

第三十六条 督促企业建立和规范厂务公开制度。

第三十七条 凡设立董事会、监事会的公司制企业,工会应依法督促企业建立职工董事、职工监事制度。

职工董事、职工监事人选由企业工会提名,通过职工代表大会或职工大会民主选举产生,表达职工意愿和诉求,接受职工监督。企业工会主席、副主席一般应分别作为职工董事、职工监事的候选人。

第三十八条 建立劳动法律监督委员会,职工人数较少的企业应设立工会劳动法律监督员,对企业执行有关劳动报酬、劳动安全卫生、工作时间、休息休假、女职工和未成年工保护、保险福利等劳动法律法规情况进行群众监督。

第三十九条 建立劳动保护监督检查委员会,生产班组中设立工会小组劳动保护检查员。建立完善工会监督检查、重大事故隐患和职业危害建档跟踪、群众举报等制度,建立工会劳动保护工作责任制。依法参加职工因工伤亡事故和其他严重危害职工健康问题的调查处理。协助与督促企业落实法律赋予工会与职工安全生产方面的知情权、参与权、监督权和紧急避险权。开展群众性安全生产活动。

依照国家法律法规对企业新建、扩建和技术改造工程中的劳动条件和安全卫生设施与主体工程同时设计、同时施工、同时使用进行监督。

发现企业违章指挥、强令工人冒险作业,或者生产过程中发现明显重大事故隐患和职业危害,工会应提出解决的建议;发现危及职工生命安全的情况,工会有权组织职工撤离危险现场。

第四十条 依法建立企业劳动争议调解委员会,劳动争议调解委员会由职工代表、企业代表和工会代表组成,办事机构设在企业工会。职工代表和工会代表的人数不得少于调解委员会成员总数的三分之二。

建立劳动争议预警机制,发挥劳动争议调解组织的预防功能,建立企业劳动争议信息员制度,做好劳动争议预测、预报、预防工作。

企业发生停工、怠工事件,工会应当积极同企业或者有关方面协商,反映职工的意见和要求并提出解决意见,协助企业做好工作,尽快恢复生产、工作秩序。

第四十一条 开展困难职工生活扶助、医疗救助、子女就学和职工互助互济等工作。有条件的企业工会建立困难职工帮扶资金。

第六章 女职工工作

第四十二条 企业工会有女会员十名以上的,应建立工会女职工委员会,不足十名的应设女职工委员。

女职工委员会在企业工会委员会领导和上一级工会女职工委员会指导下开展工作。

女职工委员会主任由企业工会女主席或副主席担任。企业工会没有女主席或副主席的,由符合相应条件的工会女职工委员担任,享受同级工会副主席待遇。

女职工委员会委员任期与同级工会委员会委员相同。

第四十三条 女职工委员会依法维护女职工的合法权益,重点是女职工经期、孕期、产期、哺乳期保护,禁忌劳动、卫生保健、生育保险等特殊利益。

第四十四条 女职工委员会定期研究涉及女职工特殊权益问题,向企业工会委员会和上级女职工委员会报告工作,重要问题应提交企业职工代表大会或职工大会审议。

第四十五条 企业工会应为女职工委员会开展工作与活动提供必要的经费。

第七章 工会经费和资产

第四十六条 督促企业依法按每月全部职工工资总额的百分之二向工会拨缴经费、提供工会办公和开展活动的必要设施和场所等物质条件。

第四十七条 工会依法设立独立银行账户,自主管理和使用工会经费、会费。工会经费、会费主要用于为职工服务和工会活动。

第四十八条 督促企业按国家有关规定支付工会会同企业开展的职工教育培训、劳动保护、劳动竞赛、技术创新、职工疗休养、困难职工补助、企业文化建设等工作所需费用。

第四十九条 工会经费审查委员会代表会员群众对工会经费收支和财产管理进行审查监督。

建立经费预算、决算和经费审查监督制度,经费收支情况接受同级工会经费审查委员会审查,接受上级工会审计,并定期向会员大会或会员代表大会报告。

第五十条 企业工会经费、财产和企业拨给工会使用的不动产受法律保护,任何单位和个人不得侵占、挪用和任意调拨。

企业工会组织合并,其经费财产归合并后的工会所有;工会组织撤销或解散,其经费财产由上级工会处置。

第八章 工会与企业党组织、行政和上级工会

第五十一条 企业工会接受同级党组织和上级工会双重领导,以同级党组织领导为主。未建立党组织的企业,其工会由上一级工会领导。

第五十二条 企业工会与企业行政具有平等的法律地位,相互尊重、相互支持、平等合作,共谋企业发展。

企业工会与企业可以通过联席会、民主议事会、民主协商会、劳资恳谈会等形式,建立协商沟通制度。

第五十三条 企业工会支持企业依法行使经营管理权,动员和组织职工完成生产经营任务。

督促企业按照有关规定,按职工工资总额的百分之一点五至百分之二点五、百分之一分别提取职工教育培训费用和劳动竞赛奖励经费,并严格管理和使用。

第五十四条 企业行政应依法支持工会履行职责,为工会开展工作创造必要条件。

第五十五条 上级工会负有对企业工会指导和服务的职责,为企业工会开展工作提供法律、政策、信息、培训和会员优惠等方面的服务,帮助企业工会协调解决工作中的困难和问题。

企业工会在履行职责遇到困难时,可请上级工会代行企业工会维权职责。

第五十六条 县以上地方工会设立保护工会干部专项经费,为维护企业工会干部合法权益提供保障。经费来源从本级工会经费中列支,也可以通过其它渠道多方筹集。

建立上级工会保护企业工会干部责任制。对因履行职责受到打击报复或不公正待遇以及有特殊困难的企业工会干部,上级工会应提供保护和帮助。

上级工会与企业工会、企业行政协商,可对企业工会兼职干部给予适当补贴。

第五十七条 上级工会应建立对企业工会干部的考核、激励机制,对依法履行职责作出突出贡献的工会干部给予表彰奖励。

工会主席、副主席不履行职责,上级工会应责令其改正;情节严重的可以提出罢免的建议,按照有关规定予以罢免。

第九章 附 则

第五十八条 本条例适用于中华人民共和国境内所有企业和实行企业化管理的事业单位工会。

第五十九条 本条例由中华全国总工会解释。

第六十条 本条例自公布之日起施行。

人力资源社会保障部政府信息公开实施办法

(2010年12月13日 人社厅发〔2010〕111号)

第一章 总 则

第一条 为保障公民、法人和其他组织依法获取人力资源社会保障部政府信息,提高工作透明度,促进依法行政,根据《中华人民共和国政府信息公开条例》和《国务院办公厅关于施行中华人民共和国政府信息公开条例若干问题的意见》、《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》,结合实际,制定本办法。

第二条 本办法所称人力资源社会保障部政府信息,是指部机关或者受部机关委托管理公共事务的事业单位在履行职责过程中制作或者获取的,以纸质、胶卷、磁带、磁盘以及其他电子存储材料等形式记录或者保存的信息。

第三条 人力资源社会保障部政府信息公开按照公开是原则、不公开是例外的要求,坚持统一领导、分工负责、严格依法、全面真实、及时便民的原则。

第四条 人力资源社会保障部政务(政府信息)公开工作领导小组负责组织领导人力资源社会保障部政府信息公开工作,研究解决部政府信息公开工作中的重大问题。部政务公开工作领导小组办公室(设在办公厅)负责部政府信息公开的制度建设、组织实施和日常管理工作。部属各单位负责各自职责范围内的政府信息公开工作。政策研究司负责部新闻发布会的组织实施;法规司负责承办涉及部政府信息公开的行政复议和行政应诉工作;规划财务司负责对首次发布的本部门主要统计数据进行审核;信息中心负责部门户网站技术平台的建设和维护;机关服务中心负责部机关办公楼电子显示屏的内容加载和运行维护;驻部监察局负责部政府信息公开工作的监督检查。

第五条 部政务公开工作领导小组办公室的具体职责是:

(一)制定部政府信息公开的总体规划和各项规章制度,并组织实施;

(二)组织编制部政府信息公开指南、公开目录和年度工作报告;

(三)协调部属各单位政府信息公开工作;

(四)协调处理公民、法人和其他组织提出的信息公开申请事项,对政府信息公开申请受理窗口的业务进行指导。

第六条 部属各单位是人力资源社会保障部政府信息公开的主体,具体职责是:

(一)对本单位制作、保存或获取的政府信息及时提出是否公开以及公开方式和范围的意见;

(二)具体承办本单位政府信息公开事宜;

(三)办理涉及本单位职责的政府信息公开申请;

(四)维护、更新本单位职责范围内在部门户网站公开的政府信息;

(五)参与编制人力资源社会保障部政府信息公开指南、公开目录和年度工作报告;

(六)对拟公开的涉及本单位职能的政府信息提出保密审查意见;

(七)关注本单位公开政府信息的社会反映并及时提出应对建议;

(八)根据要求对保密期限已满公文和无密级未公开公文进行可否公开的审查。

第七条 部属各单位应当根据各自职能,及时、准确地公开人力资源社会保障部政府信息。发现影响或者可能影响社会稳定、扰乱社会管理秩序的虚假信息或者不完整信息的,应当按照有关程序,根据职责分工,及时发布准确的政府信息予以澄清。

第八条 建立政府信息公开联系人制度,部属各单位确定专门人员负责本单位政府信息公开组织协调工作。

第九条 建立政府信息发布登记制度,部属各单位对本单位发布政府信息建立台帐,按月汇总报部政务公开工作领导小组办公室。

第十条 部属各单位发布政府信息涉及其他部门或者部内其他单位的,应当与其进行沟通协调,经对方确认后方可发布。

第十一条 公开部政府信息,不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。

第二章 公开的范围

第十二条 对符合下列基本要求之一的政府信息,部属各单位应当主动公开:

(一)涉及公民、法人或者其他组织切身利益的;

(二)需要社会公众广泛知晓或者参与的;

(三)反映人力资源社会保障部机构设置、职能、办事程序等情况的;

(四)其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。

第十三条 部属各单位应当依照本办法第十二条的规定,在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容,并重点公开下列政府信息:

(一)人力资源和社会保障方面的规章和应公开的规范性文件;

(二)人力资源和社会保障事业发展规划及相关政策;

(三)人力资源和社会保障事业发展统计公报和统计年鉴;

(四)部年度部门预算;

(五)部行政事业性收费的项目、依据、标准;

(六)行政许可和非行政许可审批的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料目录及办理情况;

(七)部机关公务员招录公示事项;

(八)中央国家机关公务员考试录用计划、职位及资格条件;

(九)全国劳动模范、先进工作者和先进集体表彰情况;

(十)人力资源市场供求状况;

(十一)国务院各部委、各直属机构及中央管理的企业因解决夫妻两地分居从京外调入人员的备案情况;

(十二)人力资源社会保障部管理的全国专业技术人员资格考试计划;

(十三)国际职员后备人员公开招考相关信息;

(十四)全国社会保险基金收支情况;

(十五)国家基本医疗保险和工伤保险药品目录;

(十六)人力资源社会保障部承办的国务院任免国家工作人员的任免情况;

(十七)人力资源社会保障部资助的各类人才培训项目实施情况;

(十八)国家批准的国际劳工公约,人力资源和社会保障领域国际合作协议;

(十九)部信访和纪检监察部门的机构设置、通信地址、联系电话和网址等信息;

(二十)其他应当主动向社会公开的政府信息。

第十四条 不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是,经权利人同意公开或者部政务公开工作领导小组认为不公开可能对公共利益造成重大影响的有关商业秘密、个人隐私的政府信息,可以予以公开,并由部政务公开工作领导小组办公室将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。

部属各单位在日常工作中制作或获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息(公开征求意见的规章、文件草案除外),不对外公开。

第十五条 保密期限已满公文和无密级未公开公文经审查后可全文公开的,及时全文公开;对主要内容可公开,但文中某些内容不宜公开的,经删减处理后公开;对确属暂时不能全文公开或虽经删减仍不能公开的,应专门说明理由并报分管部领导审定。

第三章 主动公开的方式和程序

第十六条 根据部政府信息的特点,采取以下一种或几种方式予以公开:

(一)部门户网站(http://www.mohrss.gov.cn);

(二)部主管的报刊及其他新闻媒体;

(三)新闻发布会;

(四)具备条件时建设部政务大厅,集中受理面向社会公众和企事业单位的行政许可、非行政许可审批和公共服务事项,并设立信息公告栏、电子显示屏、触摸屏等场所、设施,公开部政府信息;

(五)其他便于公众知晓的方式。

第十七条 部门户网站是部政府信息公开的主渠道,所有通过其他方式公开的政府信息,应当及时在部门户网站上公开。部属各单位主动公开的政府信息,由本单位负责同志审核后直接加载到部门户网站上本单位子站的相关栏目中;通过部门户网站主站进行公开的政府信息,由本单位负责同志审核后送网站相关栏目的责任单位进行审核并安排加载。

第十八条 编制、公布人力资源社会保障部政府信息公开指南和政府信息公开目录,并及时更新。

人力资源社会保障部政府信息公开指南,应当包括政府信息的分类、编排体系、获取方式,政府信息公开工作机构的名称、办公地址、办公时间、联系电话、传真号码、电子邮箱等内容。

人力资源社会保障部政府信息公开目录,应当包括政府信息的索引、名称、内容概述、生成日期等内容。

第十九条 部属各单位制作的政府信息,由制作该政府信息的单位负责公开。部属各单位从公民、法人或者其他组织获取的政府信息,由保存该政府信息的单位负责公开。因政府机构改革不再保留的部门(单位)或其内设机构的政府信息的公开工作,由继续履行其职能的部门(单位)或其内设机构负责。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的,从其规定。

第二十条 部属各单位应当把政府信息公开范围和方式的确定纳入业务流程进行管理,通过公文运转程序进行逐级审查,报部领导审定后,及时将属于主动公开范围的政府信息通过适当的方式予以公开。

第二十一条 属于主动公开范围的部政府信息,应当自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内予以公开。法律法规对政府信息公开的期限另有规定的,从其规定。

第四章 依申请公开的方式和程序

第二十二条 除本办法第十二条、第十三条规定的主动公开的政府信息外,部属各单位根据公民、法人或者其他组织的申请,按照有关程序提供与其自身生产、生活、科研等特殊需要相关的政府信息。

第二十三条 设立部政府信息公开申请受理窗口(以下简称受理窗口),受理公民、法人或者其他组织获取部政府信息的申请。

第二十四条 对公民、法人或者其他组织申请获取部政府信息的,应要求其提供书面申请(包括数据电文形式)。采用书面形式申请确有困难的,申请人可以口头提出,受理窗口工作人员可代为填写政府信息公开申请,并由申请人签字或盖章予以确认。

第二十五条 政府信息公开申请应当包括下列内容:

(一)申请人的姓名或者名称、联系方式;

(二)申请公开的人力资源社会保障部政府信息的内容描述;

(三)申请公开的人力资源社会保障部政府信息的形式要求。

第二十六条 对符合受理条件的申请,受理窗口工作人员应在收到申请的同时进行登记。对不符合受理条件的申请,受理窗口工作人员应说明理由并提供必要的帮助。

第二十七条 受理窗口的工作人员受理政府信息公开申请,能够当场答复的,应当当场予以答复。不能当场答复的,窗口工作人员应及时转送部政务公开工作领导小组办公室,办公室根据业务相关性及时交部内有关单位办理,并填写《政府信息公开交办单》,注明限办日期,履行签字接收手续。

第二十八条 部属各单位接到转来的政府信息公开申请后,根据本办法的规定及相关法律、法规,对信息的公开类型提出意见,经本单位负责同志审核同意后,于限办日期之前书面报送部政务公开工作领导小组办公室。

第二十九条 对申请公开的政府信息,部属各单位根据下列情况分别提出意见,并书面报送部政务公开工作领导小组办公室:

(一)属于主动公开范围的,提供获取该政府信息的方式和途径;

(二)属于依申请公开的,按照规定提供申请人所需的部政府信息;

(三)申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容,但是能够作区分处理的,应当提供可以公开的信息内容;

(四)依法不属于人力资源社会保障部公开或者该政府信息不存在的,提出明确意见,对能够确定该政府信息的公开机关的,提供该行政机关的名称、联系方式;

(五)申请内容不明确的,提出请申请人予以更改、补充的意见;

(六)属于不予公开范围的,说明理由。

申请人申请公开的政府信息涉及其他部门或部内其他司级单位的,主办单位应当书面征求相关部门或单位意见。

第三十条 部属各单位认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私,公开后可能损害第三方合法权益的,应当书面征求第三方的意见。第三方不同意公开的,不得公开。

第三十一条 对于公民、法人或者其他组织的申请,统一由部政务公开工作领导小组办公室根据部属有关单位提出的意见答复。

第三十二条 部政务公开工作领导小组办公室应当自受理申请之日起15个工作日内答复申请人,如需延长答复期限的,应当经部政务公开工作领导小组办公室负责人同意,并告知申请人,延长答复的期限最长不得超过15个工作日。

申请公开的政府信息涉及第三方权益的,征求第三方意见所需时间不计算在规定的期限内。

第三十三条 对依申请公开政府信息,应当按照申请人要求的形式予以提供。无法按照申请人要求的形式提供的,可以通过安排申请人查阅相关资料、提供复制件或者其他适当形式提供。

第三十四条 答复申请人后,受理窗口工作人员应当及时将申请表及相关申请材料、办理单位的答复意见、报批件、告知书等资料存档备查。

第三十五条 依申请提供政府信息,除可以按照《国家发展改革委办公厅关于依申请提供政府公开信息收费有关问题的通知》规定的收费标准收取检索、复制、邮寄等成本费用外,不得收取其他费用。不得通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息。

第三十六条 申请公开政府信息的公民存在阅读困难或者视听障碍的,应当为其提供必要的帮助。

第五章 保密审查

第三十七条 坚持“先审查、后公开”和“一事一审”原则。部属各单位应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律法规和“国家秘密及其密级具体范围”的有关规定,对拟公开的政府信息是否涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等进行审查,提出保密审查的意见,按部公文处理办法的规定办理;正式发布政府信息时,发布单位应对保密审查程序的完整性、公开范围的适当性和公开内容的准确性进行确认。

第三十八条 对政府信息因可能涉密或其他原因不能确定是否可以公开的,由制作或保存该信息的部属单位商部保密委员会办公室提出意见,报分管部领导审定。对于涉及其他部门业务且可能涉及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的重大拟公开事项,要与有关部门协调会商。

第三十九条 对密码电报、标有密级的文件等属于国家秘密且尚未解密的政府信息,一律不得公开。密码电报确需公开的,经发电单位批准和保密审查后只公开电报内容,不得公开报头等电报格式。

对主要内容需要公众广泛知晓或参与,但其中部分内容涉及国家秘密的政府信息,应经法定程序解密并删除涉密内容后,予以公开。

第四十条 已经移交档案馆及档案工作机构的政府信息的管理,依照有关档案管理的法律、行政法规和国家有关规定执行。

第六章 监督和保障

第四十一条 驻部监察局会同办公厅负责对部政府信息公开的实施情况进行监督。内容包括:

(一)应当主动向社会公开的政府信息是否及时公开;

(二)是否依法受理公民、法人或者其他组织获取部政府信息的申请,并在规定时限内答复;

(三)是否存在暗箱操作,提供虚假信息,泄漏国家秘密、工作秘密或者侵犯个人隐私等问题;

(四)公众对部政府信息公开情况的反映。

对违反本办法并造成不良后果的,依据有关规定对当事人进行批评教育或者给予处分。

第四十二条 每年3月31日前公布部政府信息公开工作年度报告。主要包括下列内容:

(一)主动公开政府信息的情况;

(二)依申请公开政府信息和不予公开政府信息的情况;

(三)政府信息公开的收费及减免情况;

(四)因政府信息公开申请行政复议、提起行政诉讼的情况;

(五)政府信息公开工作存在的主要问题及改进情况;

(六)其他需要报告的事项。

第四十三条 部政府信息公开工作所需经费应当纳入年度部门预算,实行专项管理,保障部政府信息公开工作的正常开展。

第七章 附 则

第四十四条 本办法由办公厅负责解释。

第四十五条 本办法自印发之日起施行。


[1] 条文主旨为编者所加,全书同。

[2]《劳动部办公厅对〈关于实行劳动合同制有关问题的请示〉的复函》(1996 年4 月26 日,劳办发〔1996〕72号)

一、关于劳动合同终止问题。按照《劳动法》关于“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止”的规定,企业可以对期满终止的劳动合同不再续签。但鉴于终止时间相同的劳动合同数量较多的实际情况,为防止由于大批量终止劳动合同而带来不利影响,应引导、鼓励企业在生产经营、组织结构等未发生重大变化的情况下与职工续签劳动合同。

[3]《人力资源和社会保障部办公厅关于〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的复函》(2009年4月15日,人社厅函〔2009〕149号)

一、关于带薪年休假的享受条件

《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上”,既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形,也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。

二、关于累计工作时间的确定

《企业职工带薪年休假实施办法》第四条中的“累计工作时间”,包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间,以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间(视同工作期间)。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。

[4]《最高人民法院赔偿委员会关于补发工资后仍需进行国家赔偿的批复》(2000 年1 月10 日〔1999〕赔他字第20)

根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定,公民因被侦查、检察、审判机关错拘、错捕、错判而错误限制人身自由的,该公民有权申请并依照法律规定获得赔偿。国家赔偿与单位补发工资性质不同,不能相互混淆。不能基于单位已经补发工资就剥夺该公民依法获得的申请并取得国家赔偿的权利。

《最高人民法院关于被限制人身自由期间的工资已由单位补发国家是否还应支付被限制人身自由的赔偿金的批复》(2000年1月10日 〔1999〕赔他字第21号)

国家赔偿是国家机关或国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害进行的赔偿。国家赔偿与企业补偿是两种不同性质的补偿方式,不应混淆。根据国家赔偿法第十五条第(二)项规定,赔偿义务机关应作出赔偿决定。

[5]《关于生育保险覆盖范围的复函》(2006年9月4日,劳社厅函〔2006〕515号)

目前国家未出台有关生育保险的专项法律、法规,按照《中华人民共和国劳动法》第七十条“国家发展社会保险事业,建立社会保险制度,设立社会保险基金,使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿”的规定,各地可制定适合本地实际的生育保险办法,扩大生育保险制度覆盖范围。

[6]《劳动和社会保障部办公厅关于对用人单位无理阻挠劳动保障监督检查行为实施行政处罚问题的复函》(1999年8月13日 劳社厅函〔1999〕90号)

对用人单位无理阻挠劳动保障监督检查行为实施罚款的行政处罚时,最高标准不得起过1000元。

《关于请解决有关劳动保障监察行政处罚问题的函》的复函(2005年10月17日 国法秘函〔2005〕377号)

对《劳动保障监察条例》第三十条第一款第(二)项的规定,我们认为应当理解为,只有用人单位同时具有不按照劳动保障监察行政部门的要求报送书面材料,隐瞒事实真相,出具伪证或者隐匿、毁灭证据三种情形的,劳动保障行政部门才可以处以罚款。对于用人单位有上述三种情形之一的,劳动保障行政部门可以依法责令其改正;对拒不改正的,劳动保障行政部门可以依照第三十条第一款第(三)项的规定,处以罚款。

[7]《劳动和社会保障部关于工会主席任职期间用人单位能否因违纪解除劳动合同问题的复函》(2005年1月14日 劳社厅函〔2005〕24号)用人单位按照《劳动法》第二十五条的规定解除劳动合同不受其他附加条件限制,因此,如工会主席、副主席或者委员在任职期间存在《劳动法》第二十五条规定情形之一的,用人单位可以解除劳动合同。同时,根据《工会法》第二十一条规定,用人单位单方面解除职工劳动合同时,应当事先将理由通知工会,若工会认为用人单位违反法律、法规和有关合同,要求重新研究处理时,用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

[8]《国务院法制办公室对〈关于请明确对未取得出租车客运经营许可擅自从事经营活动实施行政处罚法律依据的函〉的复函》(2005年10月12日 国法函〔2005〕432号)

交通部:

你部《关于请明确对未取得出租车客运经营许可擅自从事经营活动实施行政处罚法律依据的函》(交公路函〔2005〕234号)收悉。经研究并征求建设部、国家工商总局意见,现答复如下:

《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号)第112项规定,出租汽车经营资格证的核发由县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门实施。根据《无照经营查处取缔办法》第十七条的规定。相关法律、法规对无证经营出租汽车行为的处罚没有规定的,县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门应当依照《无照经营查处取缔办法》第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚。

《国家环境保护总局关于不按规定缴纳排污费行政处罚法律适用问题的复函》(2004 年11 月24日 环函〔2004〕425号)河南省环境保护局:

你局《关于不按规定缴纳排污费行政处罚法律适用问题的请示》(豫环法〔2004〕10号)收悉。经研究,函复如下:

关于法律、法规的适用规则,我国《立法法》已有相关规定。《立法法》第79条规定,法律的效力高于行政法规;第83条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”

根据以上规定,对未按规定缴纳排污费的环境违法行为,应按以下规则处理:

一、环境法律的效力高于环境行政法规,故应优先适用。《固体废物污染环境防治法》、《环境噪声污染防治法》等法律和《排污费征收使用管理条例》等行政法规规定不一致的,在具体的执法中应当首先适用法律的规定。

二、《排污费征收使用管理条例》和《水污染防治法实施细则》属于同位阶的环境行政法规,但《排污费征收使用管理条例》是新的规定,按照优先适用新的规定的规则,应当适用《排污费征收使用管理条例》的规定。

[9]《国家工商行政管理总局关于实施〈中华人民共和国行政处罚法〉第二十七条有关问题的答复》(2003年12月30日 工商法字〔2003〕第148号)

云南省工商行政管理局:

你局《关于实施〈中华人民共和国行政处罚法〉第二十七条有关问题的请示》(云工商公发〔2003〕43号)收悉。经研究,答复如下:

从轻处罚,是指行政机关在法定的处罚种类和处罚幅度内,对违法行为人在几种可能的处罚种类中选择较轻的处罚种类或者在一种处罚种类的法定幅度内选择较低限进行处罚。

减轻处罚,是指行政机关在法定的处罚种类以下和处罚幅度的最低限以下,对违法行为人适有行政处罚。

不予处罚,是指行政机关依照法律、法规的规定,因为有法定事由存在,对本应给予处罚的违法行为人免除对其适用行政处罚。

[10]《最高人民法院关于行政复议机关受理行政复议申请后,发现复议申请不属于行政复议法规定的复议范围,复议机关作出终止行政复议决定的,人民法院如何处理的答复》(2005年6月3日 〔2005〕行他字第11号)

北京市高级人民法院:

你院京高法〔2005〕102号《关于国务院法制办公室对北京市人民政府法制办公室(关于终止审理余国玉复议案件的请示的复函)有关问题的请示》收悉。经研究,原则同意你院倾向性意见,即行政复议机关受理行政复议申请后,发现该行政复议申请不符合法定的行政复议范围,作出终止行政复议决定。当事人不服,向人民法院提起诉讼,人民法院经审查认为,该复议申请不属于行政复议范围的,可以依法驳回其诉讼请求。

[11]《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》(2003 年2 月25 日法释〔2003〕5号)

山西省高级人民法院:

你院《关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的请示》收悉。经研究,答复如下:

根据《行政复议法》第三十条第一款的规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为,侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的,经行政复议后.才可以向人民法院提起行政诉讼,但法律另有规定的除外;对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的,不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。

[12]《国务院法制办公室秘书行政司对〈关于请解决有关劳动保障监察行政处罚问题的函〉的复函》(2005年10月17日 国法秘函〔2005〕377号)

对《劳动保障监察条例》第三十条第一款第(二)项的规定,我们认为应当理解为,只有用人单位同时具有不按照劳动保障监察行政部门的要求报送书面材料,隐瞒事实真相,出具伪证或者隐匿、毁灭证据三种情形的,劳动保障行政部门才可以处以罚款。对于用人单位有上述三种情形之一的,劳动保障行政部门可以依法责令其改正;对拒不改正的,劳动保障行政部门可以依照第三十条第一款第(三)项的规定,处以罚款。

[13] 本部分内容与《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》冲突的,以《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》为准。

[14]《劳动部办公厅对〈关于如何理解无效劳动合同有关问题的请示〉的复函》(1995 年10 月18 日,劳办发〔1995〕268号)

北京市劳动局:

你局《关于如何理解无效劳动合同有关问题的请示》(京劳仲文〔1995〕115号)收悉。经研究,现函复如下:

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第68条规定:“以给公民及其亲人的生命健康、名誉、荣誉、财产等造成损害,或者以给法人的名誉、荣誉、财产等造成损害为要挟,迫使对方作出违背真实的意思表示的,可以认定为胁迫行为。”第69条规定:“一方当事人乘对方处于危难之机,为牟取不正当利益,迫使对方作出不真实的意思表示,严重损害对方利益的,可以认定为乘人之危。”据此精神,劳动部《关于印发〔关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见〕的通知》(劳部发〔1995〕309号)第16条规定中所说的“职工被迫签订的劳动合同”,是指有证据表明职工在受到胁迫或被对方乘己之危的情况下,违背自己的真实意思而签订的劳动合同。“未经协商一致签订的劳动合同”,是指有证据表明用人单位和劳动者不是在双方充分表达自己意思的基础上、经平等协商、取得一致的情况下签订的劳动合同。

[15] 因与《劳动合同法》不一致,该办法已被列入拟修订的劳动和社会保障规章目录。

[16] 因与《劳动合同法》不一致,《企业经济性裁减人员规定》已被列入拟修订的劳动和社会保障规章目录。

[17] 因与《劳动合同法》不一致,《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已被列入拟修订的劳动和社会保障规章目录。

[18] 自2007年5月1日起,劳动能力鉴定适用新标准《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》。

[19] 自2008年5月1日起,劳动争议的调解、仲裁程序应按《劳动争议调解仲裁法》的规定执行。

[20] 该规定已被《关于废止部分劳动和社会保障规章的决定》(2007年11月9日劳动和社会保障部令第29号)废止。

[21] 自2004年3月1日起开始执行《最低工资规定》,《企业最低工资规定》同时废止。