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中华人民共和国民法通则

（1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过　根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》修正）

【财产关系】作为民法调整对象的平等主体之间的财产关系要注意以下几点：第一，主体平等。民法主体在法律上都具有独立的人格，地位平等，互不存在隶属关系。第二，意志自由。民法主体均有较为充分的意志自由，财产关系的发生、变更和消灭，须基于当事人的自愿，不得违背任何一方的意志。第三，等价有偿。民法主体之间发生的财产流转实行等价有偿原则。

【人身关系】人身关系，是指与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系，包括人格关系和身份关系。人格关系是基于人格利益而发生的社会关系。例如《民法通则》规定的生命、健康、姓名、名称、肖像权等具体人格权。身份关系是以特定的身份利益为内容的社会关系，例如配偶关系、父母子女关系等。作为民法调整对象的平等主体之间的人身关系要注意以下几点：第一，人格平等。主体相互间没有管理和被管理、领导和被领导的关系。凡是主体地位不平等，相互之间一方可以支配另一方的人身关系，不属于民法调整的对象。第二，非财产性。人身关系以特定的人身利益为内容，不能用金钱来衡量。第三，专属性。特定人的人身利益只能由特定的人享有，不可转让或抛弃。

案例1.自然人与法人单位之间的纠纷是否属于民事纠纷？

黄某住在一家大型国有企业职工食堂附近，食堂的烟囱正对着黄某家的阳台，一到做饭时间，黄某家的阳台就浓烟滚滚，严重威胁黄某家人的身心健康。黄某找食堂负责人商谈过多次，希望食堂能够改一下烟囱走向，对食堂造成的经济损失，黄某愿意负担一些。这样好言好语谈了几次，食堂依然我行我素，一到做饭时间，黄某家只能关紧窗子，拉上窗帘。黄某实在没有办法，只好找到这家国有企业的领导，向其诉苦，不料该领导却说：“我们是全民企业，个人无权干涉。”黄某听了很气愤，想为自己讨回一个公道，特咨询律师能否去法院起诉这家企业。自然人黄某与作为法人单位国有企业之间的纠纷是否属于民事纠纷呢？

所谓平等主体，就是作为民事主体，其权利能力一律平等。作为民事主体的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况等都具有平等的权利能力。作为民事主体的法人，不论是全民、集体所有制企业法人，中外合资、中外合作企业法人、事业单位、社会团体法人，其民事权利能力都是平等的。这就是说，无论是公民之间、法人之间、还是公民与法人之间的民事权利能力均没有高低之分。不因一方是公民，一方是法人，或者一方是大单位，一方是小单位，而使民事权利能力不平等。这家企业的做法严重侵害了黄某的合法利益，黄某有权利要求这家企业妥善解决，如果协商不成，可以向企业所在地法院起诉。因此，黄某与国有企业的纠纷是民事纠纷，属于人民法院民事案件受案范围。

案例2.国家机关单位是否可以成为民事法律关系的主体？[2]

广州市某区人民政府某街道办事处与某公司于2005年签订《广州市房地产租赁合同》，双方在合同中约定租赁合同至2011年8月9日到期，并约定租赁期届满，若不到原办理租赁登记机构办理终止登记手续的，视为双方继续使用房屋无异议，双方延续租赁关系，租赁期为不定期，在新的租赁期间，双方仍须按规定缴纳有关税费。某公司自2011年8月9日租赁合同到期后一段时间内，仍继续租用某街道办的房屋且按合同的约定按期支付租金、管理费和水电费，租赁关系自动延续。但从2012年2月起，某公司在未通知某街道办的情况下，停止支付某街道办租金、管理费及相应的水电费，并于2012年4月自行搬迁撤场。由此，某街道办与某公司就租赁合同履约事项产生纠纷诉至法院，某街道办作为国家机关下属单位，是否能够可以成为民事法律关系的主体？

国家机关及其下属单位作为国家权力的行使者，与普通公民或法人是管理与被管理的关系。但是，国家机关及其下属单位在进行签订租赁合同、采购办公用品等一般民事活动时，是与自然人、普通法人处于平等地位的，双方均应该遵守公平、平等、诚实信用等基本原则，国家机关及其下属单位在进行一般民事活动时没有特权，因民事活动与自然人、普通法人发生纠纷的也应当通过民事纠纷的解决途径进行解决。因此，国家机关及其下属单位也可以以民事主体的身份进行民事活动，享受权利并承担义务。

第三条　【平等原则】当事人在民事活动中的地位平等。

理解平等原则的具体含义应注意：

（1）民事主体的法律地位平等。在现实的民事法律关系中，当事人地位平等，各自独立，互不隶属；行政上有隶属关系的上下级组织，在民事法律关系中彼此地位平等。

（2）民事主体平等地享有权利、承担义务。民事主体在民事领域内享有的权利和依法承担的义务应是对等的。民事主体从其他民事主体处得到的利益，除法律规定和当事人约定可以无偿的以外，均应支付一定的对价。

（3）民事主体的合法权益受法律的平等保护。法院对任何民事主体的合法权益都依法予以平等保护，无论是自然人还是法人，不论是国家机关还是私人企业。

（4）民事主体的民事责任平等。任何一方不法损害他人的利益，都应依法承担相应的民事责任。

案例3.民法平等原则是否会因保护弱势群体而有例外？[3]

2010年1月16日，钟某与某公司签订2年期的《3GiPhone合约计划客户入网协议》，钟某选择的套餐名称为3GiPhone186套餐，包含国内语音通话拨打时长510分钟，720MB国内数据流量等服务优惠，但钟某需要承诺在网时长不少于24个月，期间不变更其他套餐。2012年12月，钟某在合约届满前要求与某某公司在合约届满后重新订立“实打实收”的网络使用计费协议，某公司认为3G业务资费标准已经广东省通信管理局、广东省物价局备案、公告，依照核准资费标准收费合法有据，钟某对原3G套餐不满的话可以选择其他3G套餐资费标准，也可以选择不再使用某公司提供的3G服务，但不能要求某公司提供并不存在的3G业务“实打实收”资费标准的服务。双方就此问题发生纠纷诉至法院，那么，法院在审理案件时是否因钟某作为消费者是弱势群体而有所倾向呢？

民法的平等原则要求民事主体一律平等，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况等都具有平等的权利能力。不因一方是公民，一方是法人，或者一方是大单位，一方是小单位，而使民事权利能力不平等。严禁以大欺小，同时也杜绝以小挟大的现象。本案中，钟某与某公司因签订通信服务协议形成民事法律关系，发生了民事纠纷，故双方是平等的民事法律关系。以套餐捆绑基础通话业务和增值电信业务是通信服务商的一种营销方式，这种销售模式已经在业内形成惯例并经国家主管机关认可，消费者在与通信服务商签订服务协议时双方已就协议内容达成一致，应当平等履约，此时消费者不应当以“弱势群体”自居，提出单方决定变更合同内容等不合理要求。某公司在本案中并未存在违约行为，其不同意钟某关于“实打实收”的要求并非对钟某作为消费者自由选择权的侵犯，而是钟某对消费者的自由选择权做了不恰当的扩大理解。法院在审理案件时应当根据平等原则，不因消费者的弱势群体地位而有所倾向。

第四条　【自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则】民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

【自愿原则】自愿原则又称为意思自治原则，是指民事主体依照自己的理性判断，自主参与民事活动，管理自己的私人事务，不受国家权力和其他民事主体的非法干预。其包含如下两方面的含义：

（1）自主选择，自主参与。即民事主体自己做主去选择、去判断，自主地参与民事活动，不受国家权力和其他民事主体的非法干预。但应注意，这种“自主”仍有一定的制约，即法律的制约，民事主体只能在法律允许的范围内活动。

（2）自己责任，过错责任。即民事主体须对自主参与所导致的结果承担责任。承担责任是参与的必然逻辑结果。如果民事主体参与的结果是财富，其当然取得财富的所有权；如果是损失，也当然自己承担。如果在参与中，由于自己的过错给他人带来损害，参与者须对受害人负责。自愿原则一方面要求有过错的加害人须对加害行为负责，另一方面规定，加害人只对有过错的行为负责，即“无过错即无责任”。

【公平原则】民法调整的是平等主体之间的财产关系与人身关系，因此民法更强调公平。公平原则的含义包括：（1）民法在规范民事主体的权利、义务与责任的承担上，体现公平原则，兼顾各方利益；（2）反对暴利，要求民事行为的结果不能显失公平，如果显失公平，就应以公平为尺度，协调当事人间的利益关系；（3）法院在处理民事案件时，法律有明确规定的，按照规定处理；法律规定不具体或无规定，当事人也无约定时，法官应依公平原则作出裁决。

【诚实信用原则】诚实信用原则要求人们在进行民事活动时应具有良好的心理状态，即善意、诚实、信用。善意是指行为人主观上不能有损人利己的心态，要以应有的注意义务防止损害他人利益；诚实要求行为人对他人以诚相待，不得弄虚作假；信用要求进行民事活动时恪守承诺，履行自己承担的义务。

诚实信用原则的适用范围相当广泛，主要体现在：第一，民事主体在民事活动中要诚实，不弄虚作假，不欺诈，进行正当竞争；第二，民事主体应善意行使权利，不以损害他人和社会利益的方式来谋取私利；第三，民事主体应信守诺言，不擅自毁约，严格按法律规定和当事人约定履行义务，兼顾各方利益；第四，在当事人约定不明确或订约后客观情形发生重大变化时，应依诚实信用原则的要求确定当事人的权利义务和责任。

案例4.承租人在租赁房屋出售过程中不行使优先购买权，事后能否反悔？

2012年10月，郭某与某村委会签订了一份房屋租赁合同，合同约定房屋租赁期限5年，形势变化随时变更。2013年7月初，村委会因租赁的房屋年久失修决定出卖，经研究同意将租赁房屋卖给郭某，双方协商价格为3万元，后郭某口头表示价钱太贵不买。此后，张某提出购买此房，村长托人询问郭某是否购买，郭某仍表示不买。村委会便与张某达成房屋买卖协议，至2013年9月办理产权转移手续时，郭某也未提出异议。房屋产权转移后，张某维修了房屋。事后，郭某以村委会未经其同意将房屋出卖给张某，其是承租人，应享有优先购买权为理由，向某市人民法院起诉，请求将房屋优先卖给他。那么，郭某作为房屋的承租人，在租赁房屋出售过程中不行使优先购买权，事后能否再反悔呢？

诚实信用原则要求民事主体应信守诺言，不擅自毁约，严格按法律规定和当事人约定履行义务，兼顾各方利益。我国法律赋予租赁房屋的承租人以优先购买权，要求房屋所有人在出卖租赁房屋的合理期限前通知承租人，承租人明确表示不行使优先购买权的情况下房屋所有人可将房屋出售给第三人。本案中在租赁房屋买卖成交及产权转移过程中，且村委会多次征求过意见，郭某均表示不买，不行使优先购买权是郭某的真实意思表示，在房屋出售给第三人后郭某又反悔，违反了诚实信用原则，不应得到法律支持。

第五条　【民事权益受法律保护原则】公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。

第六条　【合法原则】民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

【民法的渊源】民事活动必须遵守的法律通常指的是民法的渊源，其是指民法的效力渊源，即根据民法的效力来源而划分的民法的不同形式。包括：

1.制定法

制定法是经具有立法权或准立法权的国家机关，以条款的形式加以编纂，制定成文件的法律和准法律。包括：（1）宪法中的民法规范。宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，是民事法律的立法依据。（2）民事法律。由全国人民代表大会及其常委会制定颁布的民事方面的法律。主要有《民法通则》《合同法》《担保法》《婚姻法》《继承法》《物权法》等。（3）国务院制定发布的民事法规。（4）地方性法规、自治法规和经济特区法规中的民事规范。（5）特别行政区的民事规范。（6）国家机关对民法规范的解释。例如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》等。（7）国际条约中的民法规范。《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”

2.习惯

我国法律对习惯的效力未作一般规定，一般认为，经最高人民法院通过指导性文件形式认可的习惯有法律约束力。

3.法理

我国现行法律未将法理作为民法渊源，但是《民法通则》《合同法》等都规定了无具体规定时可适用民法原则。从学理上讲，如果适用基本原则也难以处理时，可采用适当的法理处理个案。

案例5.老人生前未留遗嘱，去世后财产继承应当如何进行？[4]

杨某某共生育了杨甲、杨乙、杨丙、杨丁四个子女。2012年5月杨某某去世，留有单位分配住房一套，杨某某生前未就房屋等财产如何分配留下遗嘱。该房屋系1994年按照九四方案购买，购房时承租人为杨某某，同住人为杨甲，户内全部户籍登记在册的也只有杨某某和杨甲两人，且原告与杨某某共同出资，虽然按照当时的购房政策，房屋产权只能登记在一人名下，但根据法律规定，杨甲拥有该房屋的共有产权。杨某某去世后，杨乙要求四兄妹平均分配房屋财产，各拥有1/4产权，但杨甲认为自己与杨某某是房屋的共有人，不应当将房屋全部作为继承财产进行平均分配，双方产生争议诉至法院。那么，在被继承人生前未留遗嘱的情形下，财产的继承应当如何进行呢？

根据《中华人民共和国继承法》的规定，继承从被继承人死亡时开始，继承开始后，被继承人未留有遗嘱的，按照法定继承办理，由法律直接规定继承人的范围、继承顺序、遗产分配的原则。被继承人杨某某签订的公有住房认购协议、公有住房买卖合同均明确载明系争房屋以一九九四年规定的价格和政策购买产权，系按九四方案购买。根据相关法律规定，按九四方案购买的房屋，产权登记为一人的，购房时的购房人、原公房同住成年人等可确认产权共有。系争房屋购房时同住成年人仅为杨甲一人，且购房时在户人员也只有杨甲与杨某某两人，系争房屋产权为杨甲与杨某某共同共有。因此，杨某某死亡后，系争房屋中的二分之一产权份额属其遗产，应由其法定继承人即杨甲、杨乙等四人继承，通过析产、继承，杨甲应享有八分之五产权份额，杨乙、杨丙、杨丁各享有八分之一产权份额。

第七条　【禁止权利滥用原则】民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。

【公序良俗】公序良俗即公共秩序和善良风俗。公序良俗原则，是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。其中，公共秩序，是指国家、社会的存在和发展所必需的一般秩序。善良风俗，是指国家、社会的存在及其发展所必需的一般道德。

【违反公序良俗的行为】违反公序良俗的行为一般包括：（1）危害国家公共秩序的行为，如委托走私行为；（2）危害家庭关系的行为，如约定给付父母一定金钱后即断绝关系不再承担赡养义务的行为；（3）违反性道德的行为，如因嫖娼而为给付；（4）射幸行为，典型的如赌博，但经政府特许者除外；（5）违反人权和人格尊严的行为，如人口买卖合同；（6）限制经济自由的行为，如垄断行为；（7）违反公平竞争的行为；（8）违反消费者保护的行为；（9）违反劳动者保护的行为；（10）暴利行为。

案例6.当事人是否可以约定放弃人身自由？

司机李某因交通事故将张某撞成终生残疾，李某家境贫寒，无力支付张某的医药费和其他经济损失赔偿。李某对自己的行为深感内疚，于是和张某签订合同，愿一生承担张某家中的一切农活，侍奉张某，并且邀请了村里的老人作见证。其后，李某欲外出打工，张某不允许，认为民法崇尚缔约自由，李某放弃人身自由纯属自愿，自己对李某的支配权应当受到法律保护。在本案中，李某为了还债，自愿签订合同，放弃自己的人身自由，终生为奴仆。它基于当时人的自主意志而签订，并且该合同履行的目的可以有效地解决受害人的生活问题。那么是不是这样的合同就有效呢？如果李某违反了合同，出去打工，是不是就要承担违约责任？

虽然张某的遭遇值得同情，李某离开后张某的生活可能无人照顾，但是，在本案中，李某与张某的合同是以李某放弃自由为合同履行方式的，根据我国《民法通则》第7条的规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”任何人都是有尊严的个体，应当享有基本的人身自由，在现代文明社会已经不存在“主人和奴仆”的关系。在合同中约定李某放弃自由即使完全出于自愿，也显然是违反社会公德的。因此，李某可以离开张某去寻找更适合自己的发展机会，但这并不意味着李某就可以不必承担原来对张某的损害赔偿责任。

第八条　【本法的空间效力】在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。

本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。

民法在空间上的效力，是指民事法律规范适用于何地域内发生的民事关系。我国民法适用于中华人民共和国的领土、领海、领空以及依据国际法和国际惯例视为我国领域内发生的民事关系。而民法对人的效力，是指民事法律规范适用于哪些人。我国民法对人的效力采取属人主义与属地主义相结合的原则。除法律另有规定外，民法不仅适用于我国公民、法人和其他组织，也适用于在我国境内的外国人、无国籍人以及外国法人在我国设立的分支机构。

第二章　公民（自然人）

第一节　民事权利能力和民事行为能力

第九条　【公民民事权利能力的起止】公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。

【公民】公民，是指具有一国国籍的自然人，属于公法范畴。在国际法上以国籍为标准，划分为本国公民、外国公民、无国籍人。自然人是基于自然规律而出生的人。公民与自然人这两个概念既有区别又有联系，凡公民均为自然人，但自然人不一定是公民。

【自然人】自然人，是指基于自然规律而出生和存在的生命个体，与法人的概念相对应。自然人的民事主体资格因出生而取得，与民事权利能力有同一性，即不能以行为人不具有或欠缺行为能力而剥夺其主体资格。自然人的民事权利能力，是指法律赋予自然人得以享受民事权利、承担民事义务的资格，是自然人享有民事主体资格的标志。自然人的民事权利能力始于出生，止于死亡。按照通说，出生是指胎儿脱离母体而保有生命。死亡包括自然死亡和宣告死亡。关于自然死亡，传统的有呼吸停止说、脉搏停止说、心脏搏动停止说等标准。随着医学技术水平的提高，脑死亡已日益成为新的死亡标准。

【民事权利能力】民事权利能力，是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力有如下特征：（1）统一性。即自然人的民事权利能力不仅包括自然人享有民事权利的资格也包括自然人承担民事义务的资格。民事权利能力的统一性决定了自然人既是权利主体又是义务主体。例如，自然人有自主订立合同的权利，也负有不得干涉他人自主订立合同的义务。（2）平等性。（3）广泛性。指自然人享有广泛的民事权利能力，其内容涉及自然人生存和发展的一切方面，包括财产关系和人身关系两大领域。

民事权利能力与民事权利是既有联系又有区别的两个不同的概念：（1）民事权利能力是一种资格，是自然人取得民事权利的前提，而非民事权利本身。而民事权利是自然人在具体的民事法律关系中实际取得的，是自然人民事权利能力得以实现的结果。（2）民事权利能力不仅指享有民事权利的资格，而且还指承担民事义务的能力。而民事权利则不包括民事义务的内容。（3）民事权利能力是法律赋予的，它的内容和范围是法律确定的。民事权利则是在具体的民事法律关系中产生的，一般来说，它的内容和范围直接取决于民事主体的意志。

【出生和死亡的认定】

按照通说，出生是指胎儿脱离母体而保有生命。死亡包括自然死亡和宣告死亡。关于自然死亡，传统的有呼吸停止说、脉搏停止说、心脏搏动停止说等标准。随着医学技术水平的提高，脑死亡已日益成为新的死亡标准。

依我国现行《继承法》的规定，在遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。这只是法律规定的为保护继承开始后出生的被继承人子女利益的特别措施。但是相关法律并未规定胎儿具有民事权利能力。

案例7.胎儿是否享有赔偿请求权？

胡某驾驶出租车，为抢客源，胡某看周围无交警，便闯红灯飞速行驶。车到一个菜市场的时候由于速度较快、刹车不及，撞倒了已有五个月身孕的王某。交警部门认定，该交通事故的发生应由胡某负事故全部责任，且胡某无驾驶资格。经过法医鉴定，王某构成十级伤残。王某分娩后，发现孩子（甲）残疾，经鉴定，甲伤残是因为王某受伤后服用的恢复药物（为治疗而必须服用）所致。于是在检察院对胡某以交通肇事罪提起公诉的时候，王某也提起了刑事附带民事的诉讼，要求胡某赔偿其医疗费、伤残补助费及对胎儿的伤害费等。那么，胎儿可以就自己的损害向丙主张赔偿请求权吗？如果胎儿享有赔偿请求权，应何时行使？

对胎儿利益进行保护是世界各国立法的普遍做法。胎儿为母体的一部，不能独立生存，但是胎儿迟早将会出生，直接保护胎儿，即间接保护将来出生的人，故各国或地区的民法均设有保护胎儿的规定。我国《民法通则》采取出生主义，只要胎儿出生时尚生存就将胎儿视为既已出生者，和已出生的婴儿一样具有民事权利能力。本案中，胎儿在受违章出租车撞击致使其出生后存在智障，其健康利益已经受到了出租车司机胡某的侵害，由于胎儿出生时为活体，所以根据总括保护主义，胎儿可以于其出生时就自己的损害向丙主张赔偿请求权。

案例8.孩子出生后死亡的，遗产如何继承？

李某与张某系一对夫妻，张某即将临盆，李某驾车带张某去医院待产，途中不幸遭遇车祸。李某伤势较重，抢救无效死亡。张某受到惊吓，导致早产，产下一个男婴，由于早产，婴儿身体虚弱，当天便夭折。李某和张某有两套房和存款若干，李某的父母认为，孩子生下来就死了，所以李某的遗产应该由他们和张某继承，孩子没有权利分得遗产。张某和李某的父母在孩子的继承权问题上产生争执。

《中华人民共和国民法通则》明确规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”张某产下的婴儿虽然当天夭折，但自从他出生之时起到死亡时止，他享有民事权利能力，也就是说，他有权享有继承权，可以继承其父张某的遗产。另外，《中华人民共和国继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”张某的儿子生下来时是活体，有权利继承其父的遗产，张某的父母认为孩子生下来当天就夭折，所以没有权利继承张某遗产，这种想法是错误的。

第十条　【公民民事权利能力平等】公民的民事权利能力一律平等。

一般来说，自然人的民事权利能力是平等的，不因民族、种族、性别、年龄、职业等因素而不同。但基于社会政策或公序良俗的考虑，对自然人的某些民事权利能力可以作必要的限制。例如，对结婚年龄的要求、对劳动年龄的限制。对自然人的民事权利能力进行限制，对自然人有重大影响，因此必须有法律依据并严格依照法定程序进行。

案例9.未成年人是否享有荣誉权？

宋宝今年上小学四年级，是个非常聪明的孩子，动手能力也很强，经常做一些有创意的小东西，同学们都叫他小发明家。今年省科委举行一次发明大赛，各个年龄层的人都可以参加，宋宝的学校得知此事后，就为宋宝报了名。宋宝一举拿下一等奖，可是争议却随之而来。宋宝的学校认为，是学校为宋宝报的名，也就是宋宝是以学校的名义参加的比赛，所以，省科委在表彰的时候应该用宋宝学校的名字，这是学校的荣誉，更何况宋宝的年龄这么小，只给他一些物质奖励就可以了，这个荣誉应该是属于学校的。学校这样做对吗？

在本案中，宋宝的年龄虽然很小，但是他也有权利要求他自己的荣誉权，我国公民的民事权利能力不因民族、种族、宗教、性别、年龄、职业、职务、家庭出身、政治地位、教育程度、健康状况、劳动能力、自由状况和财产状况等区别而有所不同，具有平等性。荣誉权是民事权利的一种，也就是说，不论年龄大小，教育程度高低，公民能够享有荣誉权。可见，宋宝的学校认为宋宝年龄太小、什么都不懂而不能拥有荣誉权的观点是错误的。宋宝有权利要回属于他的荣誉权。

第十一条　【完全民事行为能力人】十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。

十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

【民事行为能力】民事行为能力是指民事主体据以独立参加民事法律关系，以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的法律资格。据此，完全民事行为能力是能够通过自己的独立行为取得民事权利和承担民事义务的资格。法律确定年满18周岁的为完全民事行为能力人，主要考虑的是自然人的智力状态，而不考虑自然人的经济状况。因此年满18周岁的自然人没有经济收入的，仍然属于完全民事行为能力人。这些人如果因为违法行为需要承担责任的，首先由本人承担民事责任；本人没有收入的，由扶养人垫付。

第2款规定的“以自己的劳动收入为主要生活来源”，根据《民通意见》第2条的规定，指“能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地人民群众一般生活水平”。将这些人视为完全民事行为能力人，有利于他们从事生产经营活动，有利于保护他们的合法权益。需要注意的是，只要被视为完全民事行为能力人，即使后来失去工作，也仍然属于完全民事行为能力人。

案例10.父亲是否应当代成年的子女还债？

赵某和许某以前是同事。一年前，赵某借给许某1万块钱，许某写了一张借条，上注明“某年某月某日，许某借赵某1万块钱”。赵某因公出差两个月，回来发现许某已经辞职了，跟其他同事打听得知，许某的爱人在美国申请到了绿卡，两人去美国定居了。赵某这才想起许某欠他的1万块钱还没有归还。赵某拿着借条找到许某的父亲家中，要求许父还这1万块钱。许父是个下岗职工，经济状况很不好，说拿不出这么多钱，让赵某找许某要。赵某说：“他都跑到地球那半边了，怎么找他要，你是他父亲，理应代他还。”赵某还威胁许父如果一个月之内仍不归还欠款，就把许父家里值钱的东西都搬走。许父是个老实人，只好四处借钱还给赵某。

根据《民法通则》第11条第1款的规定，本案中，许某是具有完全民事行为能力的人，并且他所借款用途与其父无关，那么他与赵某的借贷民事法律关系仅对赵、许双方当事人有约束力，那就是说只有借债的人，才有还债的法定义务，其他的人，包括许父在内均无还债义务。所以，许父不应替子还债。

案例11.以自己的劳动收入养活自己的未成年人致人损害，监护人是否需承担赔偿责任？

17岁的青年丁某骑自行车去上班，将横过马路的李某撞倒，李某当即昏迷，不省人事。经医院诊断，李某颅骨骨折。虽经抢救脱险，但李某出院后，生活完全不能自理，造成终身残疾。李某的两个儿子作为代理人向人民法院起诉，要求丁某赔偿其母李某住院期间所花的住院费、医药费、营养费以及家属请假护理的工资损失等，并要求其承担今后的医疗费和护理费3000元。经法院审理查明，李某被撞伤确是丁某骑车时违犯交通规则造成的，丁某应承担赔偿李某经济损失的责任。丁某虽未满18周岁，但已接了父亲的班，在某钢铁厂做徒工，其劳动收入除可以维持当地群众一般生活水平之外，还稍有节余。本案丁某年满17周岁，造成他人损害的责任是由其本人承担还是应当其监护人承担？

《民法通则》第11条第2款规定：“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”这里所说的“视为”就是“等同”的意思。这就是说，在正常情况下，只有年满18周岁并且精神状态、智力发育正常的公民才是完全民事行为能力人，才能独立地进行民事活动，并且对自己的违法行为造成的损害独立承担民事责任。但是，法律规定年满16周岁以上不满18周岁，能以自己的劳动收入为主要生活来源的公民，也看作是完全民事行为能力人，应独立承担民事责任。“以自己的劳动收入为主要生活来源”，是指能够以自己的劳动取得收入并能维持当地群众一般生活水平的情况。具有这种情况的16周岁以上不满18周岁的公民，可以认定为以自己的劳动为主要生活来源的完全民事行为能力人。本案被告丁某已满17周岁，除能够以自己的劳动取得收入并且能维持当地群众一般生活水平之外，尚有少许节余，因而在法律上视为完全民事行为能力人，他的违法行为致人损害产生的民事责任就应由自己承担，不应由其监护人承担。

第十二条　【未成年人的民事行为能力】十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

限制民事行为能力是指民事行为能力受到限制，只具有部分民事行为能力，其享有民事权利和承担民事义务的资格受到一定限制。无民事行为能力是指不具备参加民事法律关系，以自己的行为取得民事权利或承担民事义务的资格。

本条规定未成年人根据其年龄的不同分为限制民事行为能力人和无民事行为能力人。一般是以十周岁为标准，因为年龄影响着未成年人的智力水平和判断能力。所以，法律对他们的行为能力给予必要和适当的限制，一些重要的民事法律行为必须由其法定代理人代理或者征得法定代理人的同意。

但是，根据《民通意见》的相关规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。因为这些行为是对未成年人有益的行为，他们只是获得利益而不承担责任。

此外，还需要注意的是，《民法通则》将限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为认定为无效民事行为，这一点与《合同法》的规定不同。根据后法优于前法、特别法优于普通法的原理，限制民事行为能力人订立的合同的效力应适用《合同法》的规定。

案例12.如何确定未成年人的行为是否有效？

14岁的中学生鲁某为买一部学习机，擅自将祖母给他的价值4000元的玉器作价400元卖给星星商店，后至百货公司以350元买得学习机一部，其余50元在该百货公司买得文具若干。其父母发现后，要求星星商店返还玉器，并要求百货公司返还400元。星星商店和百货公司均不同意。双方争执不下，其父母遂分别将星星商店和百货公司诉到法院。

鲁某年龄只有14岁，根据《民法通则》第12条的规定，10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。因此，鲁某是限制民事行为能力人。在本案中，玉器作为特殊的商品，鲁某作为未成年人对其并没有判断能力，超出了其认识能力范围。对于鲁某与星星商店的合同，其是否生效取决于其父母（法定代理人）是否同意。

本案中，鲁某父母在合同成立前没有表示同意，在合同成立后也没有追认，合同不能生效。因此，星星商店应当返还玉器。但对于鲁某与百货公司之间买卖学习机和其他文具的合同，我们认为是有效力的。这是因为，鲁某作为中学生，对学习机和文具应当有基本的认识，对合同的性质、内容、结果也应当有判断力，这些并没有超出其意识能力范围。鲁某的父母不能因为他们没有同意其购买学习机和文具而认为合同不能生效。因此，鲁某与百货公司之间购买学习机和文具的合同为有效合同，百货公司不必返还400元。

案例13.未成年人的以物易物行为是否有效？

王某的儿子小王今年刚满8岁，非常调皮。某日，王某带小王去商店买东西，小王看中了一款150元的遥控赛车，央求王某给他买，王某觉得小王已经有很多类似的玩具，再买一个没有必要。回到家后，小王对遥控赛车念念不忘，趁王某不在家，用王某的进口名表换回遥控赛车。王某得知后，找到商店店主，说明情况，愿意出150元换回他的表，商店店主不同意，说手表是小王非要给他的，又不是他骗来的。王某有苦说不出，他的进口名表市价2万多元，却被调皮的小王换成了150元的遥控赛车。

本案中，小王今年刚满8岁，依照法律规定应该属于无民事行为能力人。《民通意见》第6条规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。可见，无民事行为能力人只有接受奖励、赠与、报酬等行为才不需要法定代理人的追认。在本案中，小王将爸爸的价值2万多元的名表换回了一辆价值150元的遥控赛车，显然不是接受奖励、赠与、报酬的行为。而且，小王才刚刚8岁，对名表显然没有辨识能力，不能对名表做出正确的估价。因此，小王的行为必须经过他的法定代理人王某的追认才能有效。本案中，王某并不同意小王与商店店主做的这桩“买卖”。所以，小王与商店店主的合同无效，商店店主应该返还王某的名表。

第十三条　【精神病人的民事行为能力】不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

《民法通则》根据精神病人的精神状况将精神病人的民事行为能力分为两类：限制民事行为能力和无民事行为能力。不能完全辨认自己行为的精神病人属于限制民事行为能力人，不能辨认自己行为的精神病人属于无民事行为能力人。

不能完全辨认，指对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果。如何认定哪些民事活动与这类自然人的精神状况相适应，我国司法实践的判断标准有三：行为与本人生活相关联的程度；本人的精神状态是否足以理解其行为并能预见相应的行为后果；行为标的的数额。

不能辨认，指没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果。由于判断精神病人是否能够辨认自己的行为比较困难，故《民法通则》规定，经利害关系人申请，由人民法院根据司法精神病学鉴定或参照医院所做的诊断、鉴定宣告其为无民事行为能力人。

【确认当事人患有精神病的依据】

人民法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定条件的情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定，但应以利害关系人没有异议为限。在诉讼中，当事人及利害关系人提出一方当事人患有精神病（包括痴呆症），人民法院认为确有必要认定的，先作出当事人有无民事行为能力的判决。

案例14.精神病人在“正常时期”的行为是否有效？

孙某患精神分裂症，经过治疗后病情趋于稳定。一日，孙某在一家商店看到一台收录机价廉物美，就将它买了回来。其夫李某觉得这台收录机功率太小，想将其退掉，另买功率大的。营业员声明，货已卖出，若不是质量问题或者有重大原因，商店不办理退货手续。李某退货心切，谎称孙某正在发病期间，她的买卖行为无效。营业员声称从未发现过任何精神异常的人来买过收录机。双方诉至法院，法院认定买卖关系有效。

对那些尚未完全丧失辨认自己行为能力的精神病患者，只要所进行的民事活动与其当时的精神状态相适应，那么其行为就有效，应得到法律的保护。本案中，孙某购买收录机的行为，显然是在其精神正常的情况下所为的，所以是有效的。其他任何人不得以其精神曾失常为由，阻止其正常地行使自己的民事权利，更不能以此来否定其行为的有效性。

第十四条　【法定代理人】无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。

【监护】监护制度是指对未成年人及其他限制行为能力人和无行为能力人的人身、财产权益进行监督和保护的法律制度的总称。

未成年人的监护人可以由其父母、祖父母、外祖父母、兄、姐以及关系密切的其他家属、朋友、未成年人的父母所在单位或者未成年住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任。精神病人的监护人员由其配偶、父母、成年子女、其他近亲属、关系密切的亲属、朋友、精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任。

【代理】代理是指代理人在代理范围内，以被代理人的名义为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于被代理人的民事法律制度。按照代理权来源的不同，代理分为法定代理、指定代理和委托代理。

【法定代理与委托代理的区别】法定代理是指基于法律的直接规定发生的代理。法定代理与委托代理的主要区别是：（1）适用对象不同。法定代理主要适用于被代理人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人的情况；委托代理中的授权行为是民事行为，因此通常被代理人具有完全民事行为能力，如果被代理人是行为能力欠缺者，授权行为就需要法定代理人代为实施。（2）代理权来源不同。法定代理权来自法律的授权，目的是保护行为能力欠缺者的合法权益，同时维护正常的社会经济生活秩序。委托代理权来自被代理人的授权，目的是拓展被代理人处理事务的范围。（3）内容不同。法定代理的内容具有概括性，即只要确定了法定代理的关系，除法律另有规定外，被代理人的一切民事活动都要由法定代理人代为进行或征得其同意；委托代理中，代理人必须在授权范围内进行代理活动，否则可能要承担法律责任。法定代理中代理人的行为虽然不受被代理人意志的影响，但必须为了被代理人的利益勤勉为之，如果故意或重大过失给被代理人造成损失，也要承担法律责任。

案例15.他人是否有权代理无行为能力人提起离婚诉讼？

秦某与华某于2002年10月登记结婚。2006年6月，秦某到外地出差，途中因交通事故被撞伤，经治疗生活仍不能自理，神志不清。2007年元旦以后，秦某的母亲发现儿媳华某经常早出晚归，不照顾秦某也不管家务，遂以华某有外遇，夫妻感情破裂为由，代理秦某向人民法院提起离婚诉讼，要求与华某离婚。那么，婚姻一方丧失行为能力后，其父母是否有权提起离婚诉讼呢？

男女结婚自愿，离婚自由，但某些情况下会受到一定条件的限制。《中华人民共和国婚姻法》第31条规定，男女双方自愿离婚的，准予离婚。但是，对于因精神病失去民事行为能力的人来说，离婚这一行为是否要由他人代理呢？《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第78条规定，“凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效”。对于离婚问题，男女双方必须亲自办理。因此，他人无权代理无行为能力人提起离婚诉讼，即使是无行为能力人的父母基于对无行为能力人有利的考虑，也无权提起离婚诉讼。

第十五条　【公民的住所】公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。

【户籍】户籍，是以户为单位记载自然人的姓名、出生、住所、婚姻、收养、失踪和死亡等事项的法律文件。从性质上来说，户籍属于行政法律文件，它是证明自然人民事身份的重要文件，对于确定公民的住所地、民事权利能力和行为能力的起止、婚姻关系、法定继承人的范围和顺序等具有十分重要的法律意义。

【住所】住所，是指民事主体居住的场所，包括自然人的住所和法人的住所。自然人的住所，是法律确认的自然人中心生活场所。住所不是指住宅本身，而是指住宅所在的具体场所。自然人以他的户籍所在地的居所为住所。根据《户口登记条例》的规定，一个公民只能在一个地方登记为常住户口，因此住所具有唯一性。住所之外的居所地，不受法律的限制，可以是一处或多处。在民事法律上，自然人的住所对于确定债务发生地、履行地，婚姻登记管辖，继承发生地，宣告失踪和宣告死亡，民事案件的管辖，法律文书的送达，涉外民事关系等都具有重大意义。在公法上，住所对于选举、纳税、服兵役等方面的事务，也可起到确定的作用。自然人的住所制度本身没有什么独立的意义，但其在法律上的辅助作用不可忽视。

公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。

【经常居住地】公民的经常居住地，是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。

案例16.被告经常居住地与户籍居住地不一致时，如何确定管辖法院？[5]

原告王某与被告罗某因民间借贷纠纷，向被告户籍地所在地法院广西壮族自治区南宁市江南区人民法院提起诉讼。被告罗某于2013年11月提出管辖权异议申请书，以其不在身份证地址居住已经超过一年以上，现在经常居住地为南宁市西乡塘区某路1号为由，要求将本案移送至南宁市西乡塘区人民法院审理。那么，民事诉讼被告经常居住地与户籍居住地不一致时，应当如何确定管辖法院？

本案为民间借贷纠纷，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第23条：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定来确定管辖。《中华人民共和国民法通则》第15条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”现被告罗某主张其经常居住地为南宁市西乡塘区某路1号，如确有证据证明罗某离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，并且不属于住院就医的请款，管辖法院应当是经常居住地所在法院，即南宁市西乡塘区人民法院。

第二节　监　护

第十六条　【未成年人的监护人】未成年人的父母是未成年人的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

监护是指对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行保护的法律制度。监护是一种义务，可以从两方面来理解：一是监护人对被监护人的义务，如监护人对被监护人的人身、财产和其他合法权益有保护的义务。二是监护人对社会的义务，即监护人通过管理被监护人的财产，约束被监护人的行为，以避免被监护人的违法行为，保护其他人的合法权益，维护社会秩序。

在理解监护制度时，应注意以下几点：

（1）监护制度的目的。监护制度的目的有二：其一，保护民事行为能力欠缺者即未成年人和精神病人的人身、财产等合法权益。监护人代替或者协助被监护人进行民事活动，可以补充被监护人行为能力的不足，满足其物质和精神生活的需要。其二，约束被监护人的行为。通过对被监护人的管教和约束，防止和避免其实施不法行为，维护社会的正常秩序。

（2）监护的性质。监护纯粹是一种职责，一种义务。《民法通则》关于监护的规定，并未赋予监护人任何利益，而只科以沉重的负担。因此，找监护人难一直是困扰法院的一大难题。监护中包含一定的权利本身并不能改变其义务的性质。在现代法律中，监护只是为保护被监护人利益的一种社会公益性的职责，是以尽义务为中心内容的社会公职。

（3）我国民事立法采用了广义上的监护含义，未明确区分亲权与监护。《民法通则》第二章第二节对监护制度作了原则性的规定，规定了两种监护制度：一是未成年人的监护；二是精神病人的监护。

【案由选择】监护权纠纷；申请确定监护人

【法定监护人的顺序】（1）在先顺序人优先于在后顺序人担任监护人。但是，此顺序可依监护人的协议加以变更。（2）在先顺序人为二人以上时，既可全体共同作为监护人，也可依其协议只由部分人作为监护人。

【指定监护人发生争议的解决】

对于担任监护人有争议的，应由有关组织予以指定。未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理。有关组织依照民法通则规定指定监护人，以书面或者口头通知了被指定人的，应当认定指定成立。被指定人不服的，应当在接到通知的次日起三十日内向人民法院起诉。逾期起诉的，按变更监护关系处理。监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。

【监护人责任的确定】

监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，其他有监护资格的人或者单位可以向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任。监护人将监护职责部分或者全部委托给他人的，因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外。

案例17.未成年人的法定监护人是否可以将监护权转让给他人？[6]

侯某与汪某之子汪某某未办理结婚登记，按农村习俗开始同居生活，生一男孩，取名汪娃。2008年6月3日，侯某丈夫汪某某在春水镇一石材料厂做工时，因石材料厂厂棚倒塌被砸身亡。事故发生后，经双方协商，厂方赔偿侯某、汪某各项费用共计190000元。双方处理完汪成后事，在汪某强烈恳求下，侯某与汪某达成协议，由汪某给付侯某生活费65000元，孩子由汪某抚养。协议签订后，汪某支付侯某现金25000元。由于后来侯某、汪某之间关系相处发生变化，侯某起诉请求判令要回儿子汪某某的监护抚养权。那么，侯某与汪某之间签订的转让监护权的协议是否有效呢？

本案中汪某某的母亲侯某与汪某某的祖父汪某签订“抚养权转让协议”，约定汪某某由汪某抚养。但是该协议违反了法律强制性规定，协议中转让监护内容应属无效。根据《中华人民共和国民法通则》第16条第1款和《婚姻法》第21条“未成年人的父母是未成年人的法定监护人”、“父母对子女有抚养教育的义务”的规定，侯某作为被监护人汪某某的母亲，有监护能力，系法定监护人，应承担被监护人的监护责任，且符合婚姻法的相关规定。从有利于被监护人汪某某以后的身心健康、成长教育角度考虑，为使其在一个更好的成长环境中生活，其监护抚养权应该由侯某行使。

第十七条　【精神病人的监护人】无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：

（一）配偶；

（二）父母；

（三）成年子女；

（四）其他近亲属；

（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

【案由选择】监护权纠纷；申请确定监护人

【离婚后的一方不能担任患精神病的原配偶的监护人】

离婚后，夫妻一方不再具有配偶这一特定的身份，没有资格担任另一方的监护人，不能作为患有精神病一方的监护人，同时也不必承担监护责任。但根据《中华人民共和国婚姻法》第42条的规定，离婚时，如一方生活困难，另一方应当给予适当帮助。

案例18.成年子女是否可以成为父母的监护人？

2010年，马某在丈夫去世后经人介绍与丧偶的刘某结婚，但他们的婚事一直遭到刘某的儿子小刘的反对。2012年，刘某患上精神病，并久治无效，生病期间一直由马某悉心照料。2013年5月，小刘提出要担任父亲的监护人，保管父亲的所有财产，并要以其父的名义向法院提起诉讼，要求与马某离婚。

根据我国《民法通则》第17条的规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近亲属；（5）关系密切的其他亲属、朋友。上述法定监护人的顺序也是法定的，通常前一顺序的监护人能够监护的，后一顺序的就不应担任监护人，这是为了保护监护人的人身和财产安全。本案中，马某是刘某的配偶，是第一顺序的监护人，而且完全有监护能力，所以刘某的财产应由马某来保管，作为第三顺序的小刘无权要求监护。此外，监护制度的目的是保护被监护人的利益，不是为了监护人的利益。此案中马某对刘某照顾得很好，小刘没有任何变更监护的理由。

案例19.当事人各方争当监护人时如何处理？

李某只有一个女儿，大学毕业后即分配到了边疆工作。故李某又收养了一个男孩，这个男孩是妻子的一个远房亲戚的孩子。现在养子已经14岁，老伴也于两年前去世，就剩下李某和儿子一起生活。有一天，李某在路边行走，被一辆违章逆向行驶的汽车撞伤，抢救无效，不幸身亡。李某死后，除房屋家具之外，尚留有5万余元。

由于养子才14岁，还在李某所在单位的技工学校读书，所以必须给他找个监护人。单位领导给李某的女儿发了电报，其女连夜奔丧。她见到单位领导后表示，边疆生活条件很差，小弟如果跟着她，以后的学习和就业都很困难。她的意思是让弟弟回到生父母那儿生活。但该男孩的生父母都远在农村，认为无法照顾，建议由该男孩在城里做生意的胞兄担任监护人。而该男孩有一位姑姑，认为这位胞兄人不可靠，她愿意作监护人。这个男孩的胞兄和姑姑相互指责对方是冲钱来的，双方争执不下，诉至法院。

根据我国《民法通则》和有关司法解释的规定，在设定监护人时，实际上是有顺序的。只有在前一顺序的监护人无监护能力或明显对监护人不利时，法院才依对被监护人有利的原则，综合考虑后一顺序范围内人员的身体健康状况、经济条件以及与被监护人在生活上的联系状况等因素，择优确定监护人。

未成年人的法定监护人首先是父母。父母已经死亡或无监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任：（l）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐；（3）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。没有上述监护人的，由上述单位、组织或民政部门担任监护人。为患精神病的未成年人设定监护人也适用这一规定。本案中，该男孩的胞兄自男孩被李某收养之日起，就已经与他不存在法律上的亲属关系了。因此，该男孩的胞兄并不比男孩的姑姑位于更靠前的顺序。结合本案的实际情况，不难看出，单位担任监护人，有利于保障男孩的合法权益，也可以减少许多不必要的纠纷。

案例20.指定一名监护人后，其他近亲属可以要求撤销吗？[7]

被监护人孙丙完全丧失民事行为能力。孙丙未婚，未生育子女，孙丙有五个姐姐，其父亲于1993年6月去世，母亲于2009年3月去世。孙丙的姐姐们就孙丙监护权问题产生争议，故居委在召集各方协商不成的情况下，于2013年12月17日依法作出由被申请人孙乙作为孙丙监护人的指定。现孙丙的大姐孙甲认为孙乙侵害被监护人孙丙的房产，要求居委会撤销孙乙的监护人资格，但并未提供有效证据。那么，在多名近亲属就精神病人监护权问题产生争议的情况下，居委会或村委会已经指定一名监护人后，其他近亲属是否可要求撤销？

本案中，孙丙的父母均已亡故，且其未婚，无子女，故其五位姐姐均有监护资格。现孙丙所在地的居民委员会在召集各方协商不成的情况下，依法作出由被申请人孙乙作为孙丙监护人的指定并无不当。申请人孙甲要求撤销被申请人孙乙监护人资格并要求变更其为孙丙的监护人，如果确有证据证实监护人有不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的行为，法院应当支持孙甲的要求，撤销孙乙的监护人资格。但应本案中孙甲未提供有效证据，法院确认被申请人孙乙继续担任孙丙的监护人。同时，孙乙作为孙丙的监护人应切实履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，如不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应承担法律责任。

第十八条　【监护人的职责、权利与民事责任】监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

监护人依法履行监护的权利，受法律保护。

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。

监护职责，是指监护人保护被监护人的人身、财产及其他合法权益的法定职责。具体分为：（1）保护被监护人的身体健康。监护人既要注意被监护人是否健康，同时也要保护被监护人不受外来侵犯而威胁健康。（2）照顾被监护人的生活。照顾被监护人的日常生活，满足其生活所需。（3）管理和保护被监护人的财产。监护人应从被监护人的利益出发管理和使用被监护人的财产，同时，处分权也受到一定的限制。（4）代理被监护人进行民事活动和诉讼活动。被监护人是民事行为能力欠缺者，同时没有诉讼行为能力，因此监护人是当然的法定代理人。（5）对被监护人进行管理和教育。被监护人对行为性质、后果认识不够，可能会实施不法行为，侵害他人的利益，因此，监护人有义务对其管教，但不能进行惩戒。除了《民法通则》和《民通意见》对监护职责作了总体规定之外，相关法律、法规也有具体的规定。

【案由选择】监护权纠纷；申请撤销监护人资格

【监护人可以自己的名义出租被监护人财产】

监护人是被监护人民事活动的法定代理人，但是并非任何民事活动均需以被监护人的名义进行，在以监护人的名义管理被监护人财产不影响被监护人的权益且更为便利时，可以以监护人的名义进行。此种情形下，诉讼中应当以监护人为当事人。

【父母可以将其对未成年人财产的管理权委托给他人】

父母系未成年人的法定监护人，父母可以将对未成年人财产的管理权委托给未成年人的其他近亲属，父母也有权终止委托关系，而无须征得其他近亲属的同意。

【未成年学生的监护职责不转移到学校】

监护人将未成年学生送至学校学习，其监护职责并未转移到学校；学校也不因接受未成年学生到校学习，自然而然地承担起对该学生的监护职责。监护人如果想将监护职责部分或者全部委托给学校，必须与学校达成明确的委托约定。没有明确的委托约定，不能推定学校接受监护人的委托，对到校学习的未成年学生承担起部分或全部监护职责。

案例21.监护人何时可以处分被监护人的财产？

小明今年14岁，父母在一次意外事故中丧生，于是小明跟随其叔叔潘某生活，小明的父母生前有两套房子。同年，潘某的儿子小潘要结婚，需要一套房子作为新房，潘某就将小明父母遗留下来的一套房子卖掉，用所得的房款给为小潘买了一套新房。小明的外公得知后，非常生气，认为房子是女儿女婿留给小明的，潘某怎么可以擅自卖掉给自己的儿子买新房呢？于是就找到潘某理论。潘某认为，他帮哥哥养孩子，如果他哥哥还活着，一定会给他一套房子作为小明的生活费的，他把房子卖掉没有什么错，房款就当是给小明的生活费了。双方因为此事闹得不可开交。

本案中，潘某将小明继承的父母的遗产卖掉，并用所得款项为自己的儿子购置新房，显然是擅自处理被监护人财产的行为，而且不是为了被监护人的利益，违反了《民法通则》第18条规定的监护人的职责。因此，潘某应该赔偿小明的损失，小明的外公也可以向人民法院申请撤销潘某的监护人资格。

案例22.校园伤害事故中，学校承担的赔偿责任是否是监护责任？

某小学校园里校园西北角建设一个厕所，包工头老张承包了该工程，施工过程中，老张在施工地周围设置了警示标志，并用红色线条将工地围了一圈。然而，学校方面并没有对此事作出公告或者会议之类的注意事项。某天，三年级两名学生在操场打闹，跑到了施工地，学生小明跌倒在工地的地基坑里，导致大腿骨折。事故发生后，学校老师积极地通知医院施救，最后，花费医疗费用12000元。小明父母为了追回这笔医疗费用起诉至当地法院。那么，该事故中学校的赔偿责任是不是一种监护责任呢？

校园伤害事故是指未成年人在学校、幼儿园或其他教育机构就读期间，参加学习组织的教育教学活动以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内遭受人身损害或者致他人人身损害的事故。校园伤害事故的侵害人或受害人往往是未成年人，未成年人作为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，限于其自身成长等具体情况，对事物、危险、行为缺乏辨别、判断和控制的能力，不具备对自己行为负责并承担法律责任的条件。因此《民法通则》确定了未成年人的父母是未成年人的监护人。当发生未成年人的行为致使他人受伤害的事故时，由未成年人的监护人承担损害赔偿的责任。但是，当未成年人在学校等教育机构场所学习生活时，脱离监护人的监护，学校对于学生的教育、管理和保护责任完全有别于《民法通则意见》中规定的未成年人的监护责任。未成年人父母将孩子送到学校上学并不是一种监护的委托，学校也不应当承担监护责任。

第十九条　【精神病人民事行为能力的宣告】精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。

被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，根据他健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，人民法院可以宣告他为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。

【案由选择】申请宣告公民无民事行为能力；申请宣告公民限制民事行为能力；申请宣告公民恢复限制民事行为能力；申请宣告公民恢复完全民事行为能力

【立案指引】在实践中，我们应特别注意提出申请的条件：

（1）申请的事由：被申请人由于精神上的原因导致其无民事行为能力或只具有限制民事行为能力。（2）申请人：必须由利害关系人提出申请。利害关系人包括，该精神病患者的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，或者与该精神病人关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或所在地居民委员会、村民委员会同意的人。（3）申请形式：必须采用书面形式。

【管辖法院】认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力的案件，由该公民住所地基层人民法院管辖。

案例23.女方隐瞒精神病史，男方是否可主张婚姻无效？

黄某（男）与张某（女）于2013年元旦经人介绍相识，当年2月就办理了结婚登记。在婚礼上，张某行为反常，要靠人搀扶才能站立，婚礼不欢而散。事后，黄某才了解到张某早已住进了北医六院，据她的主治医生介绍，张某在婚前就患上了双相情感障碍精神疾病和狂躁抑郁症，并一直在医院治疗。在与黄某办理婚姻登记、举行婚礼期间一直依靠药物维持，而在婚礼上犯病后，张某已住院治疗达数月之久，张某父母以防再生事端，已申请法院宣告张某为无民事行为能力人。此时，黄某是否可主张婚姻无效？

根据我国《婚姻法》的规定，婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的，可以向人民法院申请宣告婚姻无效。而且，对于这类案件，人民法院不适用调解，依法作出判决，有关婚姻效力的判决一经作出即发生法律效力。精神疾病属于不应当结婚的疾病。本案中，张某在婚前即患上精神疾病且隐瞒了未婚夫，婚后仍然没有治愈，又被宣告为无民事行为能力人。因此，在张某因患精神疾病被宣告为无民事行为能力人后，黄某可向法院起诉主张婚姻无效。

案例24.宣告行为人为精神病人的正确方式是什么？

某学校教师李某精神长期压抑，经常言辞过激，话语不同常人，与单位同事经常发生争吵，因此，学校报告市教委，要求对李某作出处理。市教委经研究决定：李某为精神病人，宣布其为无行为能力人，停职后只发给生活费，并指定其丈夫袁某作为其监护人，在家照顾李某生活，不用再上班，并在校内宣传栏内公开张榜公布。

对精神病人设立监护人首先须确认当事人为精神病人。但精神病人与无民事行为能力或限制民事行为能力人属于不同的范畴。按照《民法通则》第19条的规定，精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。因此宣告公民为无民事行为能力人或者限制行为能力人是法院的职权，其他任何机关或组织都不具有这一职权，而且法院的这一职权不能主动行使，必须有利害关系人的申请。利害关系人申请宣告某一公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人时，法院受理后应依《民事诉讼法》规定的特别程序审理。审理中法院应当首先确认被申请人为精神病人。依《民通意见》第7条规定，“当事人是否患有精神病，人民法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定条件情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定，但应以利害关系人没有异议为限。”对于不能完全辨认自己行为的精神病人应宣告为限制民事行为能力人，对于完全不能辨认自己行为的精神病人则应宣告为无民事行为能力人。对人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的精神病人，其近亲属得依《民法通则》第17条规定的顺序确定监护人。若近亲属就监护人的确定发生争议，则应由有关单位或组织指定。在本案例中，李某的所在单位自己就确认李某为精神病人，宣布其为无民事行为能力人，直接指定其丈夫为监护人。这一行为既侵夺了法院的职权，也侵害了利害关系人的权利，是不合法的。

第三节　宣告失踪和宣告死亡

第二十条　【宣告失踪的条件】公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。

战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。

宣告失踪，是指法院根据利害关系人的申请，依法宣告下落不明满一定期限的自然人为失踪人，以确定其财产关系的一种制度。

【案由选择】申请宣告公民失踪

【宣告失踪需满足的些条件】

宣告失踪需满足以下几个条件：（1）必须处于持续下落不明的状态。下落不明是指自然人最后确切行踪消失后没有音讯，处于生死不明的状态。（2）下落不明必须达到一定期限。下落不明的期限应该是2年，应从自然人音讯消失的次日起计算；战争期间下落不明的，应从战争结束之日起算。（3）须由该自然人的利害关系人向法院申请。利害关系人的范围包括两个方面，一是被申请宣告失踪人的近亲属，二是与被申请宣告失踪人有民事权利义务关系的人，如债权人、合伙人等。这些人没有顺序限制。（4）须经法院依法宣告。在我国，宣告失踪的案件应依照民事诉讼法规定的特别程序审理，法院是作出宣告失踪的法定机关。法院收到宣告失踪的申请后，发出寻找失踪人的公告。公告期为三个月。三个月内，如果失踪人出现或有其他方法确定其下落，宣告失踪程序中止；如果仍然下落不明，则依法宣告失踪。

【利害关系人的范围】申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。

【管辖法院】宣告失踪的案件，应向宣告失踪人住所地的基层人民法院申请。失踪人住所地与居住地不一致的，由最后居住地的基层人民法院管辖。

案例25.宣告失踪是否为某些离婚案件的前置程序？

2009年2月26日，李某前来法院起诉要求与妻子王某离婚，并提供户籍证明、结婚证复印件各一份，法院依法向李某提供的王某地址送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等司法文书，结果无法送达，后在举证期限内李某向法院提供公安部门出具的王某自2007年2 月25日起至今下落不明的证明一份。在王某下落不明，不来应诉的情况下，法院是可以直接判决李某与王某离婚，还是应当先依李某申请宣告王某失踪再判决二人离婚呢？

离婚诉讼不仅涉及财产、孩子抚养问题，而且最主要的是要解决夫妻间的身份问题。所以在审理离婚案件时，法律规定当事人双方都必须到庭参加诉讼，若确有困难不能到庭的，对于是否同意离婚，不能到庭的一方必须出具书面证明。法律这样规定是保证双方当事人离婚自愿。因为离婚诉讼不同于其他民事诉讼，其生效后是不能逆转的，出现问题是不可挽回的。该案王某不能应诉是因为起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等司法文书送达不到。而公安部门出具的王某下落不明的证明在离婚案件中法院也是不能认定的。因为在民事诉讼普通程序中，证据应当在法庭上出示，由当事人质证，未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据。本案不同于其他有关财产的民事案件，被告不应诉的，法院视其放弃答辩、举证质证等诉讼权利，可以缺席审理。本案是有关身份关系的离婚案件，公安部门的证明应在宣告失踪特别程序中予以认定后，在离婚案件中才能采纳认定。故，李某应先申请宣告王某失踪，而后再起诉离婚，此时法院才可判决李某与王某离婚。

第二十一条　【宣告失踪的法律后果】失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。

失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。

失踪人的财产代管人以无力履行代管职责，申请变更代管人的，人民法院比照特别程序进行审理。失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任。如果同时申请人民法院变更财产代管人的，变更之诉比照特别程序单独审理。

其他费用包括赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用。

【案由选择】申请宣告公民失踪；申请为失踪人财产指定、变更代管人；失踪人债务支付纠纷

案例26.他人是否可申请法院指定其为宣告失踪人的财产代管人？[8]

郭某与唐某系夫妻关系。2007年3月唐某在某省某市某医院住院期间出走，经多方寻找仍无音讯，申请人郭某于2013年1月起诉至上海市黄浦区人民法院要求宣告唐某失踪，该院于2013年2月1日作出判决，宣告唐某失踪。由于当时申请人郭某未要求法院指定失踪人唐某的财产代管人，故现起诉要求法院指定郭某为唐某的财产代管人。那么，法院已经宣告失踪人失踪后，他人是否可再申请法院指定自己为财产代管人？

失踪人的财产应由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。申请人郭某是失踪人唐某的妻子，故唐某的财产可由其代管。即使法院已经经由法定程序宣告唐某失踪，包括其妻子郭某在内的亲属、朋友仍可以另行提出申请，请求法院为失踪人指定财产代管人。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第21条第1款的规定，法院可以指定郭某为失踪人唐某的财产代管人。

案例27.财产代管人应如何处理被宣告失踪人的财产？

何某是一渔民，早年丧妻，有一子仅10岁。何某于2008年出海打鱼，一去不归。两年后何某的弟弟向法院申请宣告何某为失踪人，法律公告后未获何某下落，遂宣告何某为失踪人，何某的财产由何某的弟弟代管，何某之子也由何某的弟弟抚养。此后，何某的弟弟因无力负担何某之子的生活、教育费用，便将何某的房子卖与他人，将钱用于何某之子的开销。对此，何某的其他亲属意见很大，有的表示要向法律告何某的弟弟侵犯了何某的财产权。何某的弟弟的做法符合法律规定吗？

《民法通则》第21条第2款规定：“失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代理人从失踪人财产中支付。”其中所指的“其他费用”，在《民通意见》中规定为赡养费、抚养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用。所以，上例中何某的弟弟为何某之子的生活和教育而变卖何某的财产是合法的，别人不得干涉。只是何某的弟弟不应将钱用于和何某之子无关的方面，更不应为自己谋私利。

第二十二条　【宣告失踪的撤销】被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。

宣告失踪是对自然人失踪事实的确认，一旦被宣告失踪的自然人重新出现或者有人知道了其确切下落，则说明法院对失踪事实的推定已经被新的事实推翻，所以，法院应当撤销对他的失踪宣告。

宣告失踪的撤销也是按特别程序进行，应具备以下条件：（1）有失踪人重新出现或知道其下落的事实；（2）失踪人本人或利害关系人向法院提出撤销宣告失踪的申请；（3）法院作出撤销失踪宣告的判决。

【案由选择】申请宣告公民失踪；申请撤销宣告失踪

【失踪人财产的处置】

宣告失踪的判决撤销后，财产代管人的身份也就没有了，财产代管人应将管理的财产移交给本人，并汇报与财产有关的民事活动，本人应该承担代管人在代管权限范围内所实施的民事法律行为的后果。因财产代管人的故意或重大过失给本人造成的损失，财产代管人应当赔偿。

第二十三条　【宣告死亡的条件】公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：

（一）下落不明满四年的；

（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。

战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。

宣告死亡，是指自然人失踪达到一定期间后，由利害关系人申请，法院宣告该自然人死亡，以便结束以其生前住所地为中心的民事法律关系的制度。

【下落不明】下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。

【利害关系人】申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。

【宣告死亡与宣告失踪】宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。

【案由选择】申请宣告公民死亡

【宣告死亡需满足的条件】

宣告死亡的条件比宣告失踪严格：（1）下落不明达法定期限。通常情况下是下落不明达到四年，应从自然人音讯消失的次日起计算；在意外事件中，下落不明的期限缩短为二年。应注意战争不属于意外事件，下落不明的起算时间为战争结束之日。（2）利害关系人提出申请。与宣告失踪的条件不同的是，死亡宣告的申请权有一定的顺序限制：①配偶；②父母、子女；③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；④其他有利害关系的人。前一顺序总比后一顺序人在人身方面与被宣告死亡人更亲密，所以前一顺序人没有提出宣告死亡申请的情况下，后一顺序人无权提出申请；同一顺序有人提出宣告死亡，有人不同意宣告死亡的，应当宣告死亡。（3）法院依法作出死亡宣告。法院收到死亡宣告申请后，应当发出寻找下落不明人的公告。通常，公告期为一年；在因意外事故下落不明的情况下，经有关机关证明该人不可能生存的，公告期为三个月。公告期满后，仍无下落不明人音讯的，法院作出宣告死亡的判决。

【宣告死亡前不需要先宣告失踪】

宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。

【利害关系人可以依法申请宣告某公民死亡】

利害关系人可以依据法律规定的条件，申请人民法院宣告公民死亡。法律设置宣告死亡制度的目的是结束民事法律关系不确定状态。宣告公民死亡是私法上的一种制度，它仅在民法领域中具有意义，而不应当及于刑法领域和行政法领域，即并不意味着被宣告死亡的犯罪嫌疑人、被告人应负刑事法律责任的消除。犯罪嫌疑人或被告人逃匿后，下落不明满四年，经利害关系人申请并在法定公告期届满后仍下落不明，法院应判决宣告该犯罪嫌疑人或被告人死亡。

案例28.自然人所在单位是否可以申请宣告当事人死亡？

张某原是某市机械厂的技术员。2005年3月，张某去外地出差，一去不归。张某的家属和工厂多方查找，仍杳无音讯。2010年3月18日，张某所在工厂因此停发张某的工资，并将其除名，申请人民法院宣告张某死亡。工厂的这种做法对吗？

工厂不能作为张某的利害关系人申请人民法院宣告张某死亡。宣告死亡是人民法院依照法律规定的条件和程序，宣告下落不明满一定期限的公民死亡的一种法律制度，是人民法院对失踪人依法作出的死亡推定。其目的在于结束因公民下落不明而产生的民事权利义务关系的不稳定状态，保护该公民的近亲属等利害关系人的合法权益，维护正常的社会经济秩序。宣告死亡会引起一系列法律后果，人民法院必须依法进行。根据《民法通则》第23条的规定，宣告公民死亡必须同时具备以下三个条件：（1）被申请宣告死亡的公民必须下落不明满四年。因意外事故下落不明的，从意外事故发生之日起满两年。公民在战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起满四年。（2）必须由利害关系人向人民法院提出申请。所谓利害关系人，是指在法律上与失踪人存在一定的人身关系或者民事权利义务关系的人，包括失踪人的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及其他有民事权利义务关系的人。（3）必须由人民法院依法定程序宣告。

本案中，张某自2005年3月15日出差未归而下落不明，杳无音讯，到2010年已满五年，张某的配偶、子女、父母及其他利害关系人有权向人民法院申请宣告张某死亡。而张某的所在单位机械厂则不能作为利害关系人申请宣告张某死亡。因为机械厂与张某并不存在人身关系或者民事权利义务关系，该工厂无权提出宣告张某死亡的申请。机械厂因张某下落不明，要将其除名，停发其工资，完全可以根据我国劳动法律法规的有关规定来解决。

第二十四条　【宣告死亡的撤销】被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。

有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。

宣告死亡的撤销，是指被宣告死亡人事实上并未死亡，经其本人或利害关系人申请，由法院作出撤销死亡宣告判决的民事法律制度。

【宣告死亡的撤销的条件】（1）宣告死亡人确实生存且知道其音讯。（2）本人或利害关系人提出撤销申请。与申请宣告死亡不同，在这里，利害关系人没有顺序限制。（3）在程序方面，法院依法作出撤销死亡宣告的判决。

【案由选择】申请撤销宣告公民死亡

【宣告死亡和自然死亡的时间不一致的法律后果】

被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。

案例29.谁可以申请撤销死亡宣告？

韩某与其妻子刘某向来不和，两人经常吵架。一日，在和刘某吵架时，韩某一气之下，提起行李离开家，并告知刘某，以后再也不回这个家了。五年过去了，韩某从未与家里联系过，亲戚朋友都不知道他到底去了哪里。在这期间，刘某经人介绍认识了钱某，两人感情很好，但刘某不知韩某是死是活，也不敢贸然和钱某结婚。后刘某听一个做律师的朋友说，可以向法院申请宣告韩某死亡，法院经过审查，认为韩某符合宣告死亡的法定条件，遂宣告韩某死亡，在公告期内，韩某也没有出现。韩某被宣告死亡后，刘某与钱某登记结婚。一年后，韩某由于思念孩子，回到家中，得知自己已经被宣告死亡，非常生气，要刘某去法院帮其撤销宣告，刘某不同意。韩某欲自行去法院撤销，但不知是否符合法律规定。

根据《民法通则》第24条的规定，在本案中，韩某被宣告死亡后，重新出现，作为韩某的前妻，刘某是韩某的利害关系人，可以向法院申请撤销死亡宣告，但这是法律规定的权利，刘某并没有义务必须去申请撤销。韩某本人可以去法院申请撤销死亡宣告。

第二十五条　【死亡宣告撤销后的财产返还】被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。

【撤销死亡宣告的条件】宣告死亡的撤销的条件：（1）宣告死亡人确实生存且知道其音讯。（2）本人或利害关系人提出撤销申请。与申请宣告死亡不同，在这里，利害关系人没有顺序限制。（3）在程序方面，法院依法作出撤销死亡宣告的判决。

【撤销死亡宣告的后果】死亡宣告撤销后产生的法律后果：

（1）婚姻关系。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。

（2）收养关系。被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。

（3）被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得其财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。

【案由选择】申请撤销宣告公民死亡；被撤销死亡宣告人请求返还财产纠纷

案例30.死亡宣告撤销后的财产返还是否包含孳息？

刘某被宣告死亡后，其所遗留财产由其继承人继承：其妻王某分得房屋2间，其父母分得养鸡场1个。刘某被宣告死亡后，其妻即改嫁他人，并搬出刘某所留房屋。该房屋一直出租给张某居住。不料，刘某于数年后回家，因对财产返还与王某等人发生纠纷，经查，在刘某被宣告死亡期间，王某所得租金为2万元；刘某父母经营养鸡场所得为1万元。刘某是否可以要求其妻和父母返还房屋、养鸡场和2万元租金？

《民法通则》第25条规定：“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。”又据《民通意见》第40条的规定，被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。综上，可知王某只需返还原物而不需返还孳息，即王某不需要返还2万元的租金。

第四节　个体工商户、农村承包经营户

第二十六条　【个体工商户】公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。

【个体工商户】个体工商户并非一类独立的民事主体，而是包含在自然人这种民事主体中。根据我国法律和政策的规定，个体工商户享有合法财产权，也依据法律和合同享有各种债权。个体工商户依法享有工商经营权，在法律规定和核准登记的经营范围内，充分享有自主经营权，并经批准可以起字号、刻图章、在银行开立账户，以便开展正常的经营活动。个体工商户有个人经营、家庭经营与个人合伙经营三种组织形式。

【字号】字号名称，是指个体工商户为其营业厂、店等所起的名称。个体工商户的字号名称，在申请登记的市、县范围内，同一行业中不得相同。个体工商户可以按登记的字号名称刻制图章，并报送原登记的工商行政管理机关备案。字号应当由两个以上的字组成。企业有正当理由可以使用本地或者异地地名作字号，但不得使用县以上行政区划名称作字号。个体工商户字号可直冠“某某市”。起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。

【字号不得使用的名称】个体工商户可以使用投资人或其他自然人姓名作字号，但应提交该自然人的身份证复印件和授权书。主要经营项目与行业分类和行业及经营特点用语明显不符的，不得以该名称申请企业登记注册。个体工商户的字号名称一般应体现所属行业。

按照我国有关法律法规规定，字号不得使用下列名称：（1）外国国家（地区）名称；（2）国际组织名称；（3）以外国文字或汉语拼音组成的名称；（4）以数字组成的名称；（5）对国家、社会或者公共利益有损害以及有碍社会道德风尚和精神文明建设的名称。字号可以改变，但应当向原登记的工商行政管理机关办理变更登记。未经批准，不得擅自改变。

案例31.个体工商户能否作为单独的民事法律关系主体与他人进行交易？[9]

2011年8月，被告段某在泌阳县工商行政管理局申请设立登记开办了HD饭店。2011年9月底，泌阳县工商行政管理局给被告段某颁发了个体工商户营业执照，该营业执照规定：字号名称：HD；经营者姓名：段某……饭店经营期间原告王某分别于2013年4月至6月出售给HD饭店S食品73次，计款24920元，均给原告出具带有编号且印有“HD饭店销货清单”字样的收货单据。2013年6月，HD饭店突然关门，段某将该饭店的部分设备带走，不辞而别，去向不明。原告王某追要所售的S食品款无果，起诉至人民法院，请求本院判令被告段某支付蔬菜款24920元。

民事法律关系的主体，是指参加民事法律关系享受权利或承担义务的人，即民事法律关系的当事人。根据我国《民法通则》规定，可以作为民事法律关系主体的，有公民和法人等。实践中以户为单位的个体工商户、农村承包经营户以及个人合伙组织体或非法人组织被视为民事主体。本案中，虽然HD饭店是买卖合同的当事人，但根据《民法通则》第29条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”的规定。由于原告没有举证证明被告系家庭经营，故在经营过程中，其对外债务，应由被告段某以个人财产承担。

第二十七条　【农村承包经营户】农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。

农村承包经营户应该按照与集体经济组织签订的承包合同规定的内容从事经营活动。否则须承担相应的法律责任。农村承包经营户以自己的名义独立为民事法律行为。依照法律规定农村承包经营户不论是个人经营还是家庭经营，都必须以户的名义独立参加民事法律关系，取得民事权利，承担民事义务。

第二十八条　【合法权益的保护】个体工商户、农村承包经营户的合法权益，受法律保护。

农村承包经营户应该按照与集体经济组织签订的承包合同规定的内容从事经营活动，否则须承担相应的法律责任。农村承包经营户以自己的名义独立为民事法律行为。依照法律规定，农村承包经营户不论是个人经营还是家庭经营，都必须以户的名义独立参加民事法律关系，取得民事权利，承担民事义务。

第二十九条　【民事责任的承担】个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。

【家庭共有财产】家庭共有财产，是指全部或部分家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同取得的财产。家庭共有财产以家庭共同生活关系的存在为前提，是家庭成员在共同生活期间，共同购置和积累起来的财产。确定家庭共有财产，要区别于家庭成员的个人财产，区别的标准在于财产取得是不是家庭成员共同努力、共同创造的结果。对于家庭成员以个人名义获得的工资、奖金、抚养费、赡养费、继承或受赠的财产等，应当认定为家庭成员个人所有。

【责任承担的情形】司法实践中，个体工商户、农村承包经营户的责任承担主要有如下情形：（1）自然人个人出资、独立经营、收益归自己的，应以该自然人的个人财产承担清偿责任；（2）全体家庭成员共同出资、共同经营、共同收益的，应以家庭共有财产清偿债务；（3）部分家庭成员出资、经营、收益的，应以该部分家庭成员的财产对债务负连带责任；（4）以家庭成员个人名义登记，但实际是家庭共同财产出资、共同经营、共同收益的，也应以家庭共有财产承担清偿责任。

案例32.父子共同经营运输的，其债务如何承担？

刘某是经营运输的个体户，刘某的儿子也参与经营，经营收益也由两人共享。2008年，刘某的儿子结婚，刘某用经营所得为儿子买了一套家具，两人分开生活。2011年，刘某运输中不幸遇到意外事故，车毁货损，欠债累累。债权人鉴于刘某已无力还债，便要求刘某的儿子偿还。刘某的儿子断然拒绝，债权人遂向法院起诉。法院调查认定，运输业是刘某与其子共同经营的，收益两人共享，债务应由两人承担，判决刘某的儿子用自己的财产承担债务。

根据《民法通则》第29条的规定，个体工商户由家庭经营的，以家庭财产承担债务。根据《民通意见》第42条的规定，以家庭共有财产承担责任的，应保留家庭成员的生活必需品和必要生产工具。上例中，刘某与其子共同经营运输业，收益用于家庭，债务依法应以家庭财产承担。即使刘某的儿子与刘某分开生活，其住房和家具也是运输收益买的。所以，法律判决刘某的儿子和刘某共同承担债务是合法的，但是依法应保留两人的生活必需品和生产工具。

案例33.夫妻共同经营过程中一方死亡，债务应如何承担？[10]

2010年4月被告陈某同其丈夫陈某某在某村租用土地20亩，建设某生态养殖栽培项目。因需资金，陈某某找贺某借款1万元，于2013 年5月13日双方结算利息时，由陈某丈夫陈某某重新立据计欠179000元。同年5月，陈某某因交通事故死亡，贺某找陈某催要欠款，陈某认账但称现在没钱，只能等养殖栽培园补偿款到位之后才能还钱，时至今日未果。贺某为此诉至法院，请求判令被告清偿债务。陈某辩称，后来贺某什么时间与丈夫陈某某结算并更换借条其并不知情，这部分债务不应由自己承担。那么，夫妻共同经营，经营过程中一方死亡，债务应如何承担？

本案中，被告及其丈夫从事家庭经营项目，向原告借款后，本应依照约定及时清偿。根据《民法通则》第29条的规定，“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”重新结算后，欠款字据虽为丈夫陈某某所立，却是代表了家庭共同经营的项目对外借款，法律效果应当归属于整个家庭整体。现因被告丈夫死亡，对其家庭经营期间所欠债务应当以家庭财产承担清偿责任，因此，陈某应当如数返还欠款。

第五节　个人合伙

第三十条　【个人合伙的定义】个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。

合伙是不具有权利主体地位的经营性的人合组织，是一种介于个人与法人之间的法律形式，但它并不是一类主体，而是主体之间的一种特殊法律关系，即是合伙人以合伙契约建立一种追求共同目的的共同法律关系，其核心内容是就合伙出资和经营财产产生共有关系。

【个人合伙】个人合伙，是两个以上的自然人之间以协议为基础，共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的组织形式。个人合伙有以下几个问题需要注意：（1）个人合伙是两个以上自然人组成的联合体。（2）个人合伙由合伙人共同投资而成立。投资的种类和数量应当由合伙人协议确定。合伙人投资的种类既可以是资金和实物，也可以是技术或劳务等，而合伙人投资的数量既可以均等，也可以不均等。（3）个人合伙的财产属于合伙人共有，合伙组织并不享有独立的财产所有权。这一点与法人不同，法人对法人财产享有独立的财产所有权。（4）个人合伙以其名义独立从事民事活动。个人合伙在对外关系上须以合伙的名义独立从事民事活动，参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务，个人合伙还可以起字号，以体现其相对独立的民事主体资格。

【案由选择】合伙协议纠纷

【拟成立公司当事人之间的关系】

以拟成立的公司名义与其他公司签订协议书，虽然该公司还未正式成立，但是拟成立该公司的当事人之间就此形成了个人合伙的法律关系。合伙的行为，费用应当由合伙负责。合伙终止时，此费用也应当依照《民法通则》第31条的规定，由合伙人按照出资比例分担。

案例34.只参与分配利益，不参与经营的当事人是否为合伙人？

李某欲贷款3000元办一家养鸡场，欲租用本村村民王某的房屋做鸡舍，王某提出不要租金，而要从养鸡场盈利中分得一部分利润，李某同意，双方签订了合同。合同约定：李某与王某合资兴办养鸡场，但王某不参加经营，也不得干预李某的经营，李某从养鸡场盈余中分出三成给王某。养鸡场一开始经营很好，到了某年夏天，由于气候异常，李某未给鸡采取必要的防疫措施，致使鸡大批死亡，养鸡场不得不关闭。损失共计24000元，李某提出要与王某共担损失，按照约定的盈余分配比例，王某应当分担7200元损失。王某认为自己并未参加养鸡场的经营活动，损失与自己无关，自己只是房屋的出租人，不是合伙人，不负清偿责任。双方发生争执，诉至法院。

《民法通则》第30条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”从本案看，王某不具备合伙经营和共同劳动这个特点。但《民通意见》第46条规定：“公民按照协议提供资金或劳务，并约定参与盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”据此，在本案中，王某与李某之间有书面协议，协议中约定了王某参与盈余分配的比例，王某不参与经营，双方约定王某以其房屋的使用权出资。从实际情况看，王某在养鸡场出现亏空之前，都按照约定的比例分得盈余。王某虽然只是出资，未参加经营，但他是参与盈余分配而不是收取固定租金的，所以应该认定为合伙人，王某辩称自己是房屋出租人的理由，是不能成立的。

第三十一条　【合伙合同】合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。

【合伙协议】合伙协议，是指合伙人为共同出资、共同经营、共享收益、共担风险而达成的书面协议。合伙协议一般应当是书面形式。如果当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人依照合伙协议享有权利，承担义务。经全体合伙人协商一致，可以修改或者补充合伙协议。

【没有书面或口头合伙协议的效力】合伙协议一般应当是书面形式。如果当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。

第三十二条　【合伙财产】合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。

合伙经营积累的财产，归合伙人共有。

【合伙财产】合伙财产由两部分构成：（1）合伙人的出资。即合伙成立时由各合伙人按照合伙协议确定的出资数额向合伙投入的资金、实物等。合伙人出资以后，其出资财产的权利受到限制，出资财产作为合伙财产由全体合伙人共同管理和使用，在合伙存续期间出资人不得私自转移或者处分，也不得随便退回。（2）合伙经营过程中积累起来的财产。这部分财产由全体合伙人共有。

【案由选择】共有权确认纠纷；共有物分割纠纷；共有人优先购买权纠纷

【处理合伙财产应注意的问题】

（1）合伙财产应由全体合伙人统一管理和使用。未经全体合伙人的一致同意，任何合伙人都不能使用和处分合伙的财产。如果合伙人对合伙财产的使用和处分无法达成一致意见，则应当按多数合伙人或多数出资份额者的意见进行。

（2）合伙财产和合伙人个人财产清偿债务的顺序。合伙债务先由合伙财产清偿，不足部分再由合伙人个人财产清偿；个人债务先由个人财产清偿，不足部分再由合伙人在合伙财产中的份额清偿。

（3）注意划分合伙人个人财产和其家庭其他成员财产的界限。一般情况下，只能以家庭共有财产中合伙人应有份额清偿合伙债务，家庭其他成员的财产份额不能用于承担合伙人应负的连带责任。只有在合伙人以其家庭共有财产出资时，才能以其家庭共有财产承担责任；如果合伙人以其个人财产出资，盈余分配所得用于其家庭成员生活，则应先以合伙人的个人财产承担责任，不足部分再以合伙人的家庭财产承担。

第三十三条　【字号与经营范围】个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。

第三十四条　【合伙的内部关系】个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。

合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。

案例35.因执行合伙事务造成的损失应如何承担？

公民王某、李某、张某订立协议约定：三人各出资1万元共同购买汽车从事货物运输，共同管理，按出资比例分利和承担亏损。三人依约出资买下一辆卡车，由王某驾驶，李某、张某负责装卸货物，长期为某公司运输货物。某日，王某、张某、李某三人饮酒吃饭后继续运送货物。途中因王某操作失当发生车祸，致使卡车毁坏，所运价值4万元的货物全部损坏。某公司向三人索赔时，张某、李某称此车祸是王某不慎驾驶所致，发生的损失应由王某全部承担责任；王某辩称该车是三人共同购置，车祸引起损失应由三人共同承担，故不同意承担全部赔偿责任。某公司遂向人民法院起诉，要求王某、张某、李某三人共同承担赔偿责任。

《民法通则》第30条规定：“个人合伙是指两人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”根据这一条的规定，王某、张某、李某之间是合伙法律关系，因为三人协议共同出资、共同劳动、共同管理，按出资比例分红和承担风险。在本案中，三人约定了各自职责，由王某驾驶，李某和张某负责装卸货物。某公司所遭受的损失是王某、张某、李某在进行合伙经营活动中发生的，根据《民法通则》第34条的规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利，合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营的活动，由全体合伙人承担民事责任。由于该损害是在合伙经营中发生的，由此产生的民事责任应由全体合伙人承担。《民通意见》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”据此，本案中，由于王某操作适当发生车祸，王某可以根据其过错程度相应的多承担责任，但这并不能构成张某、李某不承担赔偿责任的理由。

第三十五条　【合伙的民事责任】合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。

合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。

合伙组织聘任的经营管理人员及合伙组织招用的职工执行合伙事务的行为均视为合伙组织的行为，给第三人造成损失时由合伙组织承担责任。合伙组织首先应以其全部财产承担责任；合伙组织财产不足以清偿债务时，由全体合伙人承担无限连带责任。

全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。

只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。

【案由选择】合伙协议纠纷；追偿权纠纷

【合伙人的个人债务清偿与合伙的关系】

（1）合伙人的债权人，不得以该债权抵销其对合伙企业的债务。如：甲欠乙合伙五万元，乙合伙的合伙人丙欠甲五万元。此时，甲不得主张以自己对丙的债权与自己对乙合伙所负的债务相抵销。

（2）合伙人的债权人不得代位行使该合伙人在合伙中的权利。如：合伙人乙欠甲五万元，甲不得主张参与合伙事务的管理和利益的分配而取得五万元。

（3）合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的，该合伙人只能以其从合伙中分取的收益用于清偿；债权人也可依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙中的财产份额用于清偿。在以合伙人的财产份额清偿个人债务的情况下，需要注意：一是这种清偿必须通过《民事诉讼法》规定的强制执行程序进行，债权人不得自行接管债务人在合伙企业中的财产份额。二是在强制执行个别合伙人在合伙企业中的财产份额时，其他合伙人有优先受让的权利。也就是说，如果其他合伙人不愿意接受该债权人成为其合伙企业新的合伙人，可以由他们中的任何一人或数人行使优先受让权，取得该债务人的财产份额。受让人支付的价金，用于向该债权人清偿债务。

案例36.合伙的债权人和合伙人的债权人权利实现有先后顺序吗？

甲、乙二人每人出资5万元合伙经营一家饭店，因经营不善，对丙负债7万元，而合伙所剩净资产仅为4万元。同时甲欠丁个人债务1万元，丙、丁同时起诉要求甲偿还债务，而甲个人资产为3万元。甲应该如何偿还债务？

作为合伙人的甲既要承担个人债务又要承担合伙的债务，但是本案中甲的个人财产3万元不足以完全清偿这两项债务，这就涉及清偿债务的顺序问题。该问题在现行法律中没有明确规定，但是依照理论上的通说，在这种情况下应该采取双重优先权原则，即合伙人个人的债权人优先于合伙的债权人从合伙人的个人财产中得到满足，合伙债权人优先于合伙人个人的债权人从合伙财产中得到满足。易言之，合伙财产优先用于清偿合伙债务，个人财产优先用于清偿个人债务。于是根据双重优先权理论，甲的3万元个人财产就应该先用来清偿对丁的个人债务1万元，剩下的2万元再用来清偿丙的债务，不过此时单靠甲的个人财产已经不足以完全清偿丙的全部债务。

第三章　法　　人

第一节　一般规定

第三十六条　【法人的定义及其权利能力和行为能力】法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

【法人的特征】法人作为一种独立存在的民事主体，一般可以从以下四个方面理解：（1）法人是一种社会组织。它和自然人不同的是，它不是作为有血有肉的生物存在，而是作为组织体存在。（2）法人是依法成立的社会组织。依法成立，是一定的社会组织能够成为民事主体的基本前提。（3）法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织。（4）法人是能够独立承担民事责任的社会组织。法人的独立责任，是指法人在违反义务而对外承担责任时，其责任范围应当以其所拥有或经营管理的财产为限，法人的成员和其他人不对此承担责任。

【法人分类和资格取得】在我国，法人分为企业法人、机关团体法人、事业单位法人。企业法人如公司、国有企业等，自向工商部门登记时起取得法人资格。机关法人，如某县政府，自依法成立时就具有法人资格。社会团体法人，如某市诗词协会，自取得民政部登记时具有法人资格。事业单位法人，如医院、学校等经有关部门批准建立后，即具有法人资格。

【法人、自然人的民事权利能力的区别】

（1）享有的时间不同。自然人民事权利能力的享有始于出生终于死亡，自然人的生死是自然现象。法人的民事权利能力从法人成立时产生，到法人终止时消灭。（2）享有的范围不同。自然人依法享有的民事权利能力范围较广，既包括财产权，也包括与自然人生命密不可分的人身权。法人是组织体，不享有与生命密切相关的生命健康权、肖像权等人身权内容。

【法人的民事行为能力的特点】

（1）法人的民事行为能力享有的时间与其民事权利能力享有的时间一致，因为法人依法成立后便具有独立的人格、独立的能力。（2）法人的民事行为能力范围与民事权利能力的范围一致。一旦法人的民事权利能力的范围确定，其民事行为能力的范围也随之确定。（3）法人的民事行为能力由法人机关或代表人实现。法人机关或代表人以自己的意思表示，代表着法人的团体意志，他们根据法律、章程而实施的民事行为，就应认为是法人行为，法律后果由法人承担。

案例37.独立法人单位应当对其行为承担责任吗？

刘某在市教委组织的作文比赛中获得一等奖。市教委下属的一家杂志社闻讯后即来信表示，他们将出一期儿童作品专刊，希望刘某能寄来几篇作品供他们挑选。刘父收信后给杂志社寄去了三篇作品，但之后一直没有回音。次年6月，刘某在该杂志社的期刊上发现有刘某的两篇作品但没有给刘某署名，便立即找到杂志社，质问为何不通知他作品已被选用，而且既不支付稿酬也不署名。然而该杂志社称，刘某年仅8岁，还是未成年人，还不能享有著作权，因此没必要署名；杂志社发表刘某的作品是教委对其成绩的肯定，没有必要支付稿酬。

本案中存在两个法律问题。首先，关于刘某是否有署名权的问题，《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”因此，无论是成年人还是未成年人，都平等地享有民事权利能力。著作权是一项民事权利，它包括作者署名权和获得报酬权。刘某完全享有著作权，也当然享有署名权和获得报酬权。其次，杂志社发表刘某的作品是代表教委的行为还是杂志社独立的行为？该杂志社虽然为教委下属，但它是教委下属的一个具有独立法人资格的企业，不是教委的工作部门。《民法通则》第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”因而杂志社在没有得到教委授权的情况下，其行为仅代表自己的意志，不能代表教委，它必须对自己行为的后果负责。杂志社与刘某之间的关系是平等主体间的民事关系，适用平等自愿、等价有偿的原则，杂志社选用刘某的作品，就应该依照我国《著作权法》为刘某署名并支付报酬。

第三十七条　【法人的条件】法人应当具备下列条件：（一）依法成立；

（二）有必要的财产或者经费；

（三）有自己的名称、组织机构和场所；

（四）能够独立承担民事责任。

案例38.县委是否具有法人资格？

某县委与某建筑工程公司签订一份建筑县委办公大楼合同。合同签订后，某建筑工程公司按合同约定时间完成建筑施工任务。某县委经验收并使用该办公大楼。然而，某县委未按约定时间付清全部工程款。经多次催讨无果，某建筑工程公司将某县委诉至法院。法院立案庭法官对县委能否作为被告产生分歧。第一种意见认为，县委作为党的领导机构，不能作为民事案件被告。第二种观点认为，县委既然与他人发生民事关系，就可列为民事案件的被告。

第二种观点是正确的。首先，应明确“县委”是否具备法人资格。《民法通则》第37条规定，“法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能独立承担民事责任”。对照这条规定，结合县委的实际，县委完全具备以上四个条件。第一，县委是依法成立的。我国法人由于其性质和任务的不同，法律对它们的设立采取了不同的方式。其方式之一是根据法律、法规、决定、命令设立。属于这一方式设立的法人以全国人民代表大会及其常务委员制定的法律、国务院通过的行政法规、决定和命令以及地方政府制定的地方法规和发布的决议为根据。“县委”便是依照国家有关法定程序设立的。第二，县委具有经费。第三，县委有自己的名称，县委内部也具有完善的组织机构，而且也有自己的办公场所。第四，县委作为国家机关，有能力独立承担民事责任。因此，县委具备法人资格，可以作为民事案件的被告。

第三十八条　【法定代表人】依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。

法定代表人，是根据法律或章程的规定，代表法人行使职权的负责人。法定代表人可以由厂长、经理担任，也可以由董事长、理事长担任。法定代表人的特点如下：一是法定代表人的资格是法定的。二是法定代表人是代表法人行使职权的负责人。法定代表人一般是执行机关的负责人，他可以依照法律或章程的规定，无须法人机关的专门授权，就可以法人的名义，代表法人对外进行民事活动，并为签字人。三是法定代表人是代表法人从事业务活动的自然人。法定代表人只能是自然人，且该自然人只有代表法人从事民事活动和民事诉讼活动时才具有这种身份。

法定代表人的权利，是由法人赋予的，法人对法定代表人的正常活动承担民事责任。法定代表人的行为超出法人授予的权利范围，法人也要为其承担责任。

【法定代表人的资格限制】

法律对担任法定代表人的资格有一系列限制，有下列情形之一的，不得担任企业法定代表人：（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；（2）正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的；（3）正在被公安机关或者国家安全机关通缉的；（4）因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年的；因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾三年的；或者因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾五年的；（5）担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，并对该企业的破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾三年的；（6）担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对该企业违法行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的；（7）个人负债数额较大，到期未清偿的；（8）法律和国务院规定的其他不能担任企业法定代表人的。

案例39.法人是“人”吗？

某市工商局举办企业法人代表法律学习班，讲师在解释什么叫“法人”时说“法人不是人”，并把这句话写到了黑板上。在座的许多人认为这是在骂人，于是强烈抗议，集体退席。

“法人”和“法定代表人”之间是有明显区别的。实际上，这位讲师说的是对的。所谓“法人”，是相对于我们每一个有血有肉的自然人而言的法律名词，是指一个有自己的名称、取得国家管理部门承认的、可以独立行使法律权利的企业或团体单位，例如我们打官司时被告如果是一个领有营业执照的公司，这公司的法律资格就是“法人”，他可以与你打官司，但他就是一个公司，绝不是和我们一样的一个有鼻子有眼睛的自然的人，所以，“法人不是人”这个论述是对法人这个词的最精辟的解释。而法定代表人，根据《民法通则》第38条的规定，则是指依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，通常代表法人行使职权的负责人应是机关、团体、企业事业单位的正职行政负责人，也可以由副职行政负责人作为法定代表人。可见法人是一种组织，而法定代表人则是代表这种组织行使职权的具有生命体的自然人。当然，我们谈法人和法定代表人的区别，并不是说法人和法定代表人之间就没有联系。一方面，有法人才会有法定代表人；另一方面没有法定代表人的法人也是不存在的，否则，法人的民事行为能力就无法实现。

第三十九条　【法人的住所】法人以它的主要办事机构所在地为住所。

法人的住所在法律上具有重要意义，如决定债务履行地、决定登记管辖、决定诉讼管辖，决定法律文书送达的处所，决定涉外民事关系的准据法等。

【法人的住所与场所的区别】

法人的场所与住所是两个既有联系又有区别的概念。一个法人可能只有一处场所，也可能有多处场所，但一个法人只能有一个住所。法人以它的主要办事机构所在地为住所。当一个法人有若干个办事机构，并且分别位于不同的地方时，如有营业机构、管理机构、分支机构等时，则应以法人的中心管理机构所在地为其住所。在实践中，企业法人应以在工商行政管理部门核准登记的法定住址所在地为其住所；机关法人、事业单位法人和社会团体法人则应以批准成立时的常设中心办公机构所在地为其住所。

案例40.法人注册登记地与主要办公地不一致时，如何确定法人的住所？

某科技公司在某市A区注册，其在某市B区有一座办公大楼，主要领导都在里面办公。陈某与该公司签订了一份电脑买卖合同，约定某科技公司为陈某提供10台电脑，2个月后交货。但是3个月过去了，陈某还没有拿到电脑，一直打电话催促某科技公司，但每次该公司都说货源太少，暂时无法提供。陈某买电脑有急用，该科技公司迟迟不提供电脑，使陈某损失很大。陈某很气愤，欲将某科技公司告上法庭，但是听说该科技公司在A区注册，在B区办公，不知道该向哪个法院提起诉讼。

《民事诉讼法》第21条第2款规定：“对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第3条规定：“公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。”

《民法通则》第39条也规定，法人以它的主要办事机构所在地为住所。根据工商登记的要求，法人在设立时其住所应当是其主要经营场所，因此，在一般情况下，营业执照登记的地址为法人住所地。工商登记地与实际营业地或办事机构所在地不同的情况也很多见，就像本案中，科技公司虽然在A区注册，但是却在B区办公，也就是说科技公司的主要办事机构在B区，所以说陈某应该向B区人民法院提起诉讼。

第四十条　【法人的清算】法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。

【法人的清算】法人的清算，是指清理被解散或者撤销的法人的财产，了结其作为民事主体的法律关系，从而使法人妥善消灭的程序。法人的消灭事由出现后，法人就不能再进行新的民事活动和其他活动，只能进行法人清算，进入法人清算与注销程序。

法人的清算，主要涉及以下事项：（1）了结法人消灭事由出现前已经着手进行而未完成的事务；（2）收取到期债权，对未到期债权，应以转让或换价方法收取；（3）清偿法人所负到期债务，对未到期债务，应抛弃期限利益而提前清偿；（4）清偿债务后有剩余财产的，应移交给有权获此财产的人。

案例41.法人在清算时的地位如何？

2005年12月，某服装厂与某市百货大楼签订了一项合同，约定由服装厂向百货大楼提供服装1000套。交货期为2006年1月到10月。2006年年初，百货大楼向服装厂汇去20万元，但直至年底未见服装发货。经多方催促，未见回音，无奈百货大楼只好将服装厂告上法庭。经法院查明，服装厂由于经营不善，资不抵债，已经在2005年11月底申请破产，进入清算程序。百货大楼知道这个消息后非常担忧，不知道其向服装厂汇去的20万元货款能否追回。

《民法通则》第40条规定：“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。”由此可见，法人终止，标志着其民事权利能力均告终止，民事主体资格已告丧失，在此期间，以它的名义进行的一切民事行为，均属无效。本案中，服装厂在与百货大楼签订合同时，已经进入清算程序，也就是说它已经丧失了除与破产清算有关的民事行为能力。因此，服装厂与百货大楼签订的合同是无效的，服装厂应该归还百货大楼的货款，并赔偿百货大楼的损失。

第二节　企业法人

第四十一条　【企业法人资格的取得】全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。

在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。

【登记事项】企业法人登记注册的主要事项：企业法人名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、从业人数、经营期限、分支机构。

第四十二条　【经营范围】企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。

企业法人的经营范围应当与其资金、场地、设备、从业人员以及技术力量相适应；按照国家有关规定，可以一业为主，兼营他业。企业法人应当在核准登记注册的经营范围内从事经营活动。

案例42.企业法人在什么情况下承担超出经营范围的法定代表人的行为？[11]

关某、钱某，以承诺书形式同意为王某催收欠款。王某预付1万元劳务费，一个月内仍未追回6万元，1万元劳务费退还王某。证明人：关某、杨某。后王预付给钱某1万元。因未能按约定追回欠款，王某多次要求退还劳务费未果。2011年9月3日，关某又书写一份承诺书并由钱某签名，内容为：“我公司原于2011年4月23日收到王某预付劳务费1万元用于催收欠款，后经多次追要欠款，暂时还没有要到。现计划将预付的劳务费退还给王某，定于2011年年底退清1万元。苏州YF清算管理公司钱某。关某在承诺书下方证明人处签名，并注明此据是真实有效的，证据担服务保人：关某。”此后王某要求退还劳务费，但两人仍未退还。

经查证，关某当时系YF服务公司业务员，钱某系YF服务公司法定代表人。YF服务公司登记经营范围为：提供企业清算管理服务、婚姻咨询服务。根据法律规定，企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。反之，如法定代表人和其他工作人员的活动超出法人经营范围的，其行为后果则不能由企业法人承担。本案中，首先，被告接受委托从事追讨债务的行为已经超出了YF服务公司的经营范围。其次，被告钱某虽是YF服务公司的法定代表人，却未在两份承诺书中加盖单位公章进行确认。最后，被告钱某提供的记账凭证亦不足以证明劳务费已计入公司账务。综上，YF服务公司不应承担由此产生的民事责任。钱某在2011年9月3日出具的承诺书中明确表示于2011年年底返还劳务费，况且1万元劳务费也是由钱某收取的，而两份承诺书均载明被告关某系见证人身份，因此，债务由钱某一人承担。

第四十三条　【企业法人的民事责任】企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。

【法人民事责任承担】关于企业法人的民事责任承担问题，有以下几个典型的问题需要注意：

作为企业法人的代表人和执行人，体现的是企业法人的意思，没有体现自己的意思，所以执行职务产生的民事责任，不论是违约责任还是侵权责任，都应由企业法人承担。

企业法人机关成员超越职权而为的行为，并非依合法的职权产生的，不是执行职务的行为，即非依法人的意思而为，不应由法人负责。

企业法人给予机关成员特定职权，是要求他们在权限范围内按法人的意思行为。机关成员滥用职权时，责任应由法人承担。这样一方面可使第三人及时受偿，另一方面可使法人加强监督。对于该机关成员，符合条件的，应适用《民法通则》第49条追究责任。我国目前企业法人中一些法人机关成员滥用职权谋私利的现象较普遍，对滥用职权者，除追究行政责任或刑事责任外，特别要注意追究民事责任。

个人行为体现的是机关成员个人的意思，与企业法人无关，行为的结果当然应归于个人。当前，特别要注意防止法人机关成员把个人行为“变”为法人行为，把责任转嫁给法人。

案例43.债权人可以要求法人的执行董事承担责任吗？[12]

2011年12月20日，豆某与金顺劳务公司执行董事刘某签订建材供需合同一份，该合同主要内容为：金顺劳务公司预定豆某小镜面模板10000张，单价63.5元，备注保周转8～10次，使用日期为120天内。结算依据：货到工地，被告金顺劳务公司验收签字单据（单据可作为独立的欠条使用，并以此作为结算依据）。付款方式：经双方商定，货到工地30天内付总货款50％，90天内付总款80％，120天内付清总货款20％。剩余货款到期不付者，每天加收货款5％的延期费。2012年9月18日，金顺劳务公司为豆某出具还款计划一份，其主要内容为，金顺劳务公司欠豆某货款300000元，于2012年9月底先还100000元，10月20日将货款全部付清。若违约，愿承担100000元违约金。后来，金顺劳务公司未按约定付款，豆某主张刘某与金顺劳务公司承担连带清偿责任，是否应该支持？

2011年12月20日，豆某与金顺劳务公司签订建材供需合同，系双方真实意思表示，且已实际履行，应合法有效。2012年9月18日，金顺劳务公司为豆某出具还款计划，进一步确认了欠款数额、还款时间及违约责任，金顺劳务公司应当依照还款计划，履行其约定义务。豆某诉请刘某承担连带清偿责任，依据《民法通则》第43条之规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，刘某系法定代表人，其行为为职务行为，金顺劳务公司对刘某的职务行为承担民事责任，刘某不应当承担责任，其作为本案诉讼主体不适格，故豆某主张刘某与金顺劳务公司承担连带责任，该院不予支持。

案例44.如何区分法定代表人的个人债务和公司债务？[13]

2012年6月19日，KL公司与YZ公司签订《汽车买卖合同》一份，合同约定KL公司向YZ公司购买大力神载货汽车12辆，车辆单价356000元，共计价款4272000元。同日，KL公司的法定代表人寇某与叶某又签订《汽车买卖合同》一份，约定KL公司将从YZ公司购买的其中一辆大力神载货汽车出售给原告，车辆价款在2013年6月19日前全部支付完毕，并于同日签订提车确认书，在车款未还清之前，KL公司保留对该车的所有权。2012年7月11日，叶某给寇某出具欠车款50000元的欠条一张。车辆售出后，叶某仅偿付KL公司部分车款。2013年9月30日，叶某乘坐范某某驾驶的自己购买的车辆发生翻车事故，造成叶某受伤，叶某的车辆被开回KL公司停放，后来，叶某以寇某为被告诉到法院，要求返还车辆。该诉求应该得到支持吗？

本案争议的第一个焦点问题是被告寇某个人作为本案的诉讼主体是否适格？根据被告提交的原告与KL公司签订的《汽车买卖合同》、《车辆经营补充协议》、欠条、KL公司营业执照等证据，证明《汽车买卖合同》是原告与KL公司签订的，合同主体应该是原告与KL公司，被告寇某是KL公司的法定代表人，被告寇某的行为是职务行为。《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”故被告寇某个人在本案中不承担民事责任，其民事责任应有KL公司承担。被告寇某个人作为本案的诉讼主体不适格。

第四十四条　【企业法人的变更】企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。

企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。

企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限，以及增设或者撤销分支机构，应当申请办理变更登记，这称为企业法人的变更。

我国法律规定，企业需要办理变更登记的事项有以下三种情况：

（1）企业经营范围变化应办理变更登记。

（2）企业的合并和分立，以及增设或撤销分支机构应办理变更登记。企业的合并、分立、增设或撤销分支机构引起企业或其分支机构法律地位的变更。合并使两个或两个以上的独立企业变成一个企业，使原来的一个或几个企业丧失法人地位；分立使一个企业变成两个以上的企业，引起一个或几个新企业的产生；增设或撤销分支机构导致一个经营组织的产生或消灭，这些企业、经营组织的产生、消灭要获得法律的承认，而且这种变更同时会引起其他登记内容的变化。

（3）企业登记的其他方面内容变更应办理变更登记。企业登记内容，除经营范围外，还包括企业名称、住所、经营场所、法定代表人、经营性质、经营方式、注册资金、经营期限、从业人数等。这些内容都是国家进行监督管理的重要内容，也是反映企业生产经营能力和资信情况的重要方面。企业在这些方面的变更情况也须进行变更登记。

企业申请变更登记，应于主管部门核准其变更之日起三十日内，向登记主管机关提出。

案例45.企业法人被兼并后，其债务由谁承担？

某食品公司由于扩大生产规模的需要，从某商业银行贷款20万元，双方签订了贷款协议，约定1年后还款。半年后，该食品公司被一家跨国公司兼并。贷款到期后，商业银行请求该跨国公司偿还20万元贷款，该跨国公司称，贷款是食品公司贷的，自己并不知情，所以没有偿还贷款的义务。该商业银行遂把跨国公司告上法庭。

《民法通则》第44条第2款规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”在该食品公司和商业银行的贷款合同有效的前提下，商业银行的债权也是合法的，是受法律保护的。该食品公司被某跨国公司兼并后，根据有关法律规定，食品公司的债权债务应由跨国公司承担。因此，该商业银行可依法请求跨国公司偿还食品公司所欠的借款和利息。如果跨国公司不能偿还的话，商业银行可以向人民法院提起诉讼，请求法院强制跨国公司履行债务。

案例46.职工因原职工医院治疗行为造成的后遗症，合并后的医院是否承担责任？[14]

原连云港海港医院系被告港口集团的职工医院，原告梁某才于1994年2月17日入住该院，至1995年9月12日出院。之后，该院一直替原告进行康复治疗并介绍原告至外院治疗，期间的医疗费用均由该院以及医保承担。2008年6月24日，被告港口集团将原连云港海港医院整体移交给市卫生局，由卫生局整合资源，把该医院与被告东方医院合并，该院的人、财、物统一由被告东方医院管理。合并之后，原告发生的医疗费用便由其自行承担。2011年10月，原告被诊断为尿毒症，经鉴定，院方存在医疗损伤行为（手术造成马尾神经损伤），该医疗行为与目前大小便轻度失禁存在直接因果关系，该后遗症已达到三级丁等医疗事故标准。由于涉及合并决定的会议纪要中规定“在移交之前发生的一切事项由港口集团负责”的内容，因此，港口集团和东方医院因赔偿问题发生争议。

原连云港海港医院在对原告梁某才手术过程中造成其马尾神经损伤，该医院存在医疗损伤行为，该损伤行为经法医鉴定认为与原告目前的大小便轻度失禁存在因果关系，该医院有过错，故该医院应当赔偿原告因此所造成的损失。《中华人民共和国民法通则》规定了“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”，现该医院已经合并至被告东方医院，故被告东方医院应当承担对原告的赔偿责任。市长办公会议纪要中“移交之前发生的一切事项均由港口集团承担”的内容并不能免除东方医院对外民事赔偿责任，故本院对被告东方医院主张的依据会议纪要应当由被告港口集团对原告赔偿的辩解主张不予支持。

第四十五条　【企业法人的终止】企业法人由于下列原因之一终止：

（一）依法被撤销；

（二）解散；

（三）依法宣告破产；

（四）其他原因。

企业法人的终止，也称企业法人的消灭，是指企业法人资格的消灭，即企业法人丧失民事主体资格，不再具有民事权利能力和民事行为能力。

本条规定的原因发生后，法人主体资格并不立即消灭，只有经过清算，法人主体资格才归于消灭。当企业法人终止原因出现时，在法人存续期间应进行清算，以其独立的财产承担民事责任后，再办理注销登记，经清算的注销登记才是法人消灭的标志。这与破产清算程序使法人终止的规定是一致的。

【法人终止的原因】（1）依法被撤销。包括法律、行政命令直接规定撤销其法人的资格和因法人违反法律的规定而被撤销两种情形。（2）法人自行解散。法人解散的原因主要有：因设立的目的已经完成或无法完成而解散；因法人章程所规定的存续期限届满或解散事由出现而解散；由法人的成员会议决议而解散；因法人合并或分立需要解散。（3）依法被宣告破产。法人在其全部资产不足以清偿到期债务时，经法人的法定代表人、主管部门以及债权人等提出申请，由人民法院依有关法律规定，核实情况后宣告其破产。（4）其他原因。如国家经济政策的调整和发生战争等。

案例47.歇业状态的单位主管部门有权代表其签订租赁合同吗？[15]

某局作为第一粮店的主管部门，2006年7月1日，该局与张某签订了两份关于第一粮店的租赁协议，第一份协议租期为2006年8 月1日至2026年8月1日，租金为45000元，第二份协议租期为2026年8月1日至2046年8月1日，租金为5000元。两份协议的租赁物同为第一粮店60间房屋。房屋所有权人为城镇粮店（第一粮店是城镇粮店更名后的名称，1998年后一直处于歇业状态，2006年12 月31日被工商行政管理部门吊销企业营业执照），所有权性质为自管房，登记日期为1988年6月。合同签订后，张某于2006年7月18日收取被告张某交纳的第一粮店租赁费共50000元。后来，张某要求认定合同无效。

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。第一粮店是依法登记注册的企业法人和涉案房屋所有权人，原被告签订两份关于第一粮店房屋租赁协议时，第一粮店虽处于歇业状态，但其企业法人营业执照尚未被吊销，企业法人并未终止，原被告于2006年7月1日签订的第一份关于第一粮店租赁协议（租赁期限自2006年8月1日至2026年8月1日），侵犯了第一粮店的民事权利，违背法律的强制性规定，应认定为无效合同，原被告于2006年7月1日同日又签订第二份关于第一粮店租赁协议（租赁期限自2026年8月1日至2046年8月1日），目的是规避租赁期限不得超过二十年的法律规定，其行为同时也侵犯了第一粮店的民事权利，应认定为无效合同，张某请求确认签订的两份租赁协议无效，本院予以支持。

第四十六条　【注销登记】企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。

企业法人歇业，被撤销、宣告破产或者因其他原因终止营业，应当向登记主管机关办理注销登记。

申请注销登记，应提交下列文件、证件：（1）法定代表人签署的注销登记申请书；（2）原主管部门审查同意的文件；（3）主管部门或者清算组织出具的负责清理债权债务的文件或者清理债务完结的证明。

我国实行的是企业法人登记制度，企业经工商注册登记后，取得合法经营权和独立享有民事权利、承担民事义务的资格，企业法人被注销后，由此产生的直接后果就是该企业丧失了民事主体的资格。

以下几种注销行为是违法的：一是企业为逃避到期的债务，规避法律、法规，采取不正当手段把该企业注销，在事后以清理被注销企业的财产为限，承担所欠的债务。二是企业登记的主管机关，对企业申请注销审查不严，不按有关法律法规规定先清理债务，后申请注销，而是先申请注销后再进行清算。三是由于现行的法律法规均未赋予法院对企业注销行为的审查权和对违法注销行为的制裁权，即使发现该企业属于违法注销，也不能依法进行纠正，更不能对行为人进行制裁，只能依据企业已注销的事实作出判决。由此产生的后果是使违法的注销成了合法的，使债权人处于十分不利的地位。

案例48.被吊销营业执照的公司的债务应当由谁承担？[16]

封丘县A公司于1995年12月11日向原告借款157350元，1999 年7月17日双方结算，被告封丘县A公司还欠原告款91400.25元，并由被告封丘县A公司财务专用章书写证明一份，并注明原始单据在封丘县A公司财务。2005年12月23日被告封丘县A公司执照被封丘县工商行政管理局吊销。2002年2月28日封丘县供销合作社决定免去翟某封丘县A公司经理职务，并于2002年3月2日成立生产公司资产管理小组，其职能是管理和维护生产公司现有固定资产等。被告封丘县A公司承认现有大约五亩土地的资产，其房产有封丘县农资专营有限公司使用。现在封丘县A公司要求封丘县A公司、供销合作社、农资专营有限公司承担还款责任，那么，债务应当由谁承担呢？

合法的借贷受法律保护。本案中，封丘县A公司欠原告款91400.25元，事实清楚，且有其单位财务专用章的证明。原告请求被告封丘县A公司返还欠款91400.25元，本院予以支持。但原告要求其支付利息无证据，本院不予支持。被告封丘县A公司企业法人营业执照虽被封丘县工商行政管理局吊销后至被注销登记前该企业法人应视为存续可以以自己的名义进行诉讼活动，应依法有其上级主管部门封丘县供销社进行清算，清算后偿还欠原告欠款。被告封丘县A公司称其欠款已过诉讼时效，没有证据，本院不予支持。

第四十七条　【清算组织】企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。

企业法人的清算，是指法人终止后由清算组织依据职权清理并消灭法人的全部财产关系。法人宣布解散，其主体资格并不消灭，只有在清算注销后法人的主体资格才消灭。法人在清算时，在清算的目的范围内仍享有解散前的法人的民事权利能力，因而清算法人与解散前的法人为同一法人。

清算组织是以清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自己的名义参加诉讼。以逃避债务责任为目的而成立的清算组织，其实施的民事行为无效。

【法人被吊销营业执照后的清算】

法人被吊销营业执照后应当依法进行清算，其债权、债务由清算组负责清理。法人被吊销营业执照后未依法进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。法人被吊销营业执照后没有依法进行清算，债权人也没有申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算，而是在诉讼过程中通过法人自认或者法人与债权人达成调解协议，在清算之前对其债权债务关系作出处理、对法人资产进行处分，损害其他债权人利益的，不符合公平原则。

案例49.村委会对被吊销营业执照的企业承担清算责任吗？

太山印刷厂于1996年7月成立，开办人为西山村。2011年10月，太山印刷厂被吊销企业营业执照。在此期间，出资人一直未予变更。西山村于20世纪90年代经行政区划调整并入西扇村。2009年，西扇村村民委员会变更为西扇润福社区居民委员会。太山印刷厂因租赁欠大坝村委会138600元，后双方协议解除。因企业负债，其将资产抵债，并非转移资产。现因企业倒闭，无力给付所欠租金。因此，石坝村委会以西扇润福社区居民委员会为开办人且怠于承担清算义务为由主张其承担债务，对方主张企业已经改制，自己不是清算主体为由，拒绝还债。西扇润福社区居民委员会是否应当承担清算义务呢？

企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算。润福居委会作为太山印刷厂的开办单位，应对歇业后的太山印刷厂进行清算，其没有进行清算，故大坝村委会要求其承担清算责任的诉讼请求，原审法院予以支持。润福居委会辩称其并非太山印刷厂的出资人，且企业已改制，不应由其承担清算责任的抗辩理由，与工商登记资料不符，且无证据证实，该抗辩理由原审法院不予采信。

第四十八条　【承担责任的财产范围】全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任，法律另有规定的除外。

【独立责任】法人具有独立对外承担责任的能力。所谓独立承担民事责任，即以法人自己所拥有的财产承担它在民事活动中的债务，以及法定代表人或法人的其他人员在法定代表人委托下所进行的民事活动中给他人造成损害的赔偿责任。例如，农村信用合作社是集体所有制的合作金融组织，是自主经营、独立核算、自负盈亏的集体企业法人。依照民法通则的规定，集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。因此，在信用合作社作为被执行人时，责任财产的范围只限于属于企业所有的财产，不属于其所有的财产（如企业、公民个人在信用社的存款）不得作为执行标的。

【法人登记】法人登记是国家在法律上确认法人民事主体资格的必经法定程序，是国家赋予法人权利能力及行为能力的法律认可。法人登记注册后，才具有民事主体资格，依法从事经营活动，确立与其他经营主体的法律关系，其合法权益受法律保护，并接受登记主管机关的监督管理。

有些非法人企业虽经登记注册取得了营业执照，拥有了合法经营权，但它本身并不具有民事主体资格，其民事责任应由它的主管法人承担。所以，要确定某一主体是否具有独立承担民事责任的能力，就必须首先审查它是否具有法人资格。

案例50.企业法人的债务如何承担？

某电器厂与某农机厂于2003年签订了一份加工铝制电热杯的合同，规定1年交货10万只，每只45元。到交货时，电器厂发现1/3的杯壳不合格，要求农机厂补偿损失，但农机厂认为这是电器厂有意刁难，拒绝赔偿。电器厂遂向法院起诉，因为此农机厂是一个村的村办企业，该村所有村民几乎都在该厂工作。经查明，该农机厂亏损严重，资不抵债，电器厂遂请求法院判决该村村民对农机厂的债务承担连带赔偿责任。

根据《民法通则》第48条的规定，集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。本案中，农机厂是集体所有制企业法人，应以其所有的财产承担民事责任，因此当它资不抵债时，对无法清偿的债务就不再承担民事责任，债权人也就无权要求农机厂成员以家庭财产来抵债。

第四十九条　【法定代表人的法律责任】企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；

（二）向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；

（三）抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；

（四）解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；

（五）变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；

（六）从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。

案例51.未及时清算、注销登记，企业主是否承担责任？[17]

2005年3月22日，叶某某因彩印厂（实际为张某独立出资设立的私营企业，该企业于2006年年底未再年审，亦未清算和注销）购买彩印机，急需资金向李某某（和叶某某系同一妇幼保健院员工）借款100000元，同时向李某某出具借条一份并加盖周口某彩印厂财务专用印章，该条载明：今收李某某人民币壹拾万元（100000元），壹年清息一次，年息一分二厘，会计叶某某，收款单位为周口某彩印厂，该合同签订后，李某某和叶某某、周口某彩印厂均能按合同约定履行其义务，周口某彩印厂将利息清至2011年3月22日后，经李某某多次催要并发出律师催告函，彩印厂以种种理由拒不偿还该笔借款，为此，双方导致纠纷。

本案中，债权债务关系成立，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人应当遵循诚实信用原则，全面履行合同义务，且该合同已实行履行。彩印厂未偿付2011年3 月23日以后的利息及本金，其行为已构成违约。叶某某虽系原周口市某彩印厂会计，其因为本厂购买彩印机而向同事筹借资金，且借条上加盖有周口市某彩印厂印章，其行为在执行职务中产生的民事后果，故李某某要求被告叶某某承担清偿责任的主张，法院不予采信。原周口市某彩印厂在停业后未清算和注销，作为原某彩印厂的法定代表人张某怠于履行义务，导致原某彩印厂无法核算，造成原告李某某的100000元债权得不到清偿，其明显存在主观过错，应承担相应的民事责任，张某作为现某彩印有限公司的法定代表人将该涉案债务利息清至2011年3月22日（即周口市某彩印有限公司成立后的四年），故可认定为其原周口某彩印厂的债务转移到周口市某彩印有限公司名下。为此，原告李某某要求被告周口市某彩印有限公司承担清偿责任的主张，法院予以支持。

第三节　机关、事业单位和社会团体法人

第五十条　【机关、事业单位和社会团体法人资格的取得】有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。

具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。

【机关法人】机关法人，是指依法享有行政权力，并因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。包括权力机关法人、行政机关法人、司法机关法人和军事机关法人。

机关法人有如下基本特征：（1）机关从事行政管理工作时，并不以法人的身份出现，与被管理主体地位不平等；（2）机关从事民事活动时，以法人姿态出现，与其他民事主体处于平等的法律地位；（3）机关法人的经费来自中央和地方的财政拨款；（4）机关法人依法律或行政命令设立，不需要进行登记程序，即可取得法人资格。

机关法人必须承担其民事活动中产生的民事责任。这种责任包括合同责任，也包括机关法人的法定代表人或工作人员在执行公务过程中致他人财产、人身损害时的赔偿责任，机关法人清偿其债务时，应以其全部独立经费负责，而不应受经费支出项目的限制。

理解机关法人的权利能力需要注意的问题包括：（1）机关法人不得经商、办企业；（2）机关法人不得乱摊派、乱集资、乱收费；（3）机关法人不得违反财经纪律，滥用经费。

【事业单位法人】事业单位法人，是指为了社会公益事业目的，从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。

事业单位法人有如下特征：（1）不以营利为目的，而以公益为目的。事业单位法人一般不参与营利活动，虽也取得一定利益，但其所获利益只能用于其目的事业，不能分配给成员。（2）依照法律规定或行政命令组建的事业单位，从成立之日起，即具有法人资格；由自然人或法人自愿组建的事业单位，应依法办理法人登记才能取得法人资格。

事业单位在进行活动时，也应承担相应的法律义务和责任。其中包括依法缴纳各种税款和承担民事责任。事业单位承担民事财产责任的范围亦以其实有的经费或财产为限。

【社会团体法人】社会团体法人，是指自然人或法人自愿组成，为实现成员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。主要包括各种政治团体（如各民主党派）、人民群众团体（如工会、妇联、共青团）、社会公益团体（如残疾人基金会）、文学艺术团体（如作家协会）、学术研究团体（如法学会）、宗教团体（如佛教协会）。

社会团体法人有如下基本特征：（1）由一定数量的会员组成。根据《社会团体登记管理条例》的规定，社会团体必须有五十个以上的个人会员，或者三十个以上的单位会员，或者在既有个人会员，又有单位会员时，会员总数有五十个以上。（2）不以营利为目的。社会团体法人不得从事营利性经营活动，社会团体虽也取得一定的利益，但只能用于其目的事业，不能分配给会员。

案例52.公安局是否具有法人资格？

2005年5月，某市公安局开始兴建办公大楼，由于在兴建过程中，局领导擅自提高建筑标准和工程造价，导致花费远远超过预算，办公大楼竣工后，仍有20万元的施工费没有支付给施工单位。施工单位多次要求公安局履行合同义务，尽快付款，公安局每次都以暂无基建经费，等以后有了经费再付为由予以推辞。一直到2007年5月，公安局尚未支付20万元的施工费，施工单位很无奈，只好向人民法院起诉。

公安局在财政上实行独立预算，国家每年向其划拨经费，并由其自主管理和支配，同时它也有自己的办公场所，所以公安局是独立的机关法人单位，有相应的民事行为能力，可以独立承担民事责任。在本案中，某市公安局与施工单位签订了施工合同，应该按照合同约定履行义务，承担支付工程款的民事责任。但是鉴于机关法人的特殊性，为保证其履行国家行政管理职能，虽然它应以全部财产或经费承担民事责任，但不能对其财产或经费强制执行。对于责任范围内而不能强制执行的民事责任应由公安局的上级国家机关即市政府代其承担责任，也可以变卖所建办公大楼用于清偿施工费用。

案例53.财政所是否属于机关法人？

任某某诉称，2009年11月6日，经人介绍，某财政所向任某某借款50000元，约定月利息为2％，财政所在借款条据上加盖公章，后任某某多次向某财政所索要借款，某财政所均反复向后拖延，均以无钱为由请任某某延缓再要，待有钱时归还，但时至今日，某财政所没有归还借款和利息，为此，任某某以该财政所的主管部门某政府为被告，依法诉至法院，请求判令被告立即归还借款50000元及利息43000元。

借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。某财政所向任某某借款50000元，并约定利息，其借贷关系合法有效，应受法律保护，该所作为某政府的职能部门，应当由该政府履行还款付息的义务，为此，某政府应当履行还款付息义务。任某某要求其归还借款并支付利息的诉讼请求成立，符合相关法律规定，应依法予以支持。

第四节　联　营

第五十一条　【法人型联营】企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。

联营，是指企业之间或企业和事业单位之间的联合经营。在联营中，联营各方地位平等，主要是以合同或章程的方式确定双方的权利义务，并以此协调经营活动。

联营应当注意以下几个条件：（1）联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。（2）企业法人、事业法人的分支机构不具备法人条件的，未经法人授权，不得以自己的名义对外签订联营合同，擅自以自己名义对外签订联营合同且未经法人追认的，应当确认无效。（3）党政机关和隶属党政机关编制序列的事业单位、军事机关、工会、共青团、妇联、文联、科协和各种协会、学会及民主党派等，不能成为联营合同的主体。（4）金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。

根据《民法通则》的规定，联营可分为三种形式：（1）法人型联营；（2）合伙型联营；（3）合同型联营。

企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格，称为法人型联营。根据这种联营所形成的联营企业为法人。它的设立、变更和终止以及权利能力、行为能力、责任范围等均适用于企业法人有关规定。

现在有关法人型联营的规定可参照《公司法》的有关规定执行。

【案由选择】海上、通海水域运输联营合同纠纷；联营合同纠纷

【不得用于联营的投资】

（1）应当上缴国家的财政收入：包括应上缴的税收、利润、能源交通建设基金等。（2）国家拨给有指定用途的专款。（3）农田不能作为直接投资，依法征用的，可以用征用土地补偿费入股。

案例54.法人型联营，如何对外承担债务？[18]

ZH公司经工商注册成立于2009年8月，由徐某、王某两个自然人股东共同出资成立。2010年1月19日，XB公司作为甲方，HY公司作为乙方，双方签订了《共同投资开办企业合同书》一份，甲乙双方为共同开发SMC产品的生产和市场，达成如下协议：1.企业名称为ZH公司。2.企业性质为股份制有限责任公司，由甲乙双方按份共同拥有，甲乙双方作为投资人均按公司法的规定在注册资本范围内承担有限民事责任。3.ZH公司于2009年9月1日前所有的债权、债务由甲方负责承担和处理，乙方不承担任何责任；ZH公司从2009年9月1日开始经营后产生的债权、债务由双方共同承担。之后，XB公司和HY公司并未到工商部门实际成立ZH公司，而是以股东徐某、王某注册的ZH公司为平台履行了合同义务。常州某树脂有限公司向ZH公司供应各种型号树脂，总货款金额为1415520元，ZH公司已经向原告支付了1214000元，尚结欠原告货款201520元，至今未付。那么，联营体产生的债务应当由谁承担呢？

依法成立的合同受法律保护。被告XB公司、HY公司于2010年1 月19日签订的《共同投资开办企业合同书》系双方真实意思的表示，并不违反法律的规定，双方除了未以双方名义共同设立ZH公司外，已履行了该合同中约定的共同投资、生产、销售等主要条款，该合同已依法成立，具有法律约束力，双方均应按约全面履行各自的义务。本案中，常州某树脂有限公司与XB公司、HY公司实际经营、控制的ZH公司发生的买卖合同关系依法成立，XB公司、HY公司对联营期间以ZH公司的名义拖欠常州华科树脂有限公司价款201520元未持异议，故本院予以确认。XB公司、HY公司虽共同经营，但未领取联营体的法人营业执照，对所欠债务应以联营体的财产清偿，不足部分由联营体的发起人被告XB公司、HY公司按照《共同投资开办企业合同书》的约定，由XB公司按投资比例承担55％，由HY公司按投资比例承担45％，且各方互负连带责任。

第五十二条　【合伙型联营】企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。

【合伙型联营】合伙型联营，是指联营各方以财产、技术、劳务等出资，共同经营，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或经营管理的财产承担民事责任的联营。根据这种联营而组成的企业不具有法人资格，其财产属于共有性质，联营各方的责任是无限连带责任。

合伙型联营须注意以下几点：

（1）组成联营体的合伙经营组织，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任。

（2）农业集体经济组织以提供自己所有的土地使用权参加合伙型联营的，应当按照联营合同的约定承担联营债务，如合同未约定债务承担比例的，可参照出资比例或者盈余分配比例承担。

（3）以提供技术使用权作为合伙型联营投资的联营一方，应当按照联营合同的约定承担联营债务，如其自己所有的或者经营管理的财产不足清偿联营债务的，可以一定期限的技术使用权折价抵偿债务。

【案由选择】海上、通海水域运输联营合同纠纷；联营合同纠纷

案例55.合伙型联营导致的“一房多卖”，买房的损失由谁赔偿？[19]

2012年3月1日，高某某与湖南某置业公司签订了一份《“HT国际公寓”定购协议书》，并交纳了20万元定金；2012年5月30日高某某与益阳某房地产公司签订了一份《益阳市商品房买卖合同》，购买了益阳某房地产公司与湖南某置业公司合作开发的“益阳HT国际公寓”第一层第103号商铺，铺面面积59.25平方米，合同签订后高某某按照合同约定付清了全部购房款144.8万元与购房契税5.88万元、维修基金5113元，共计151.1913万元，以上款项均由湖南某置业公司出具收据。两被告在合同约定的期限届满后未能向高某某交付房产，2013年5月17日高某某在益阳市房地产管理局查询得知该门面已于2010年7月29日由被告益阳某房地产公司以预售的方式出卖给案外人朱某，并办理了商品房预售登记，高某某购房的合同目的根本无法实现。本案中，高某某的损失由谁承担？

益阳某房地产公司与湖南某置业公司之间属于联合开发建房，实质上是一种联营合伙法律关系。高某某先与湖南某置业公司签订定购协议，又与益阳某房地产公司签订正式的房屋买卖合同，高某某与两者之间形成的均是一种买卖合同关系。另外益阳某房地产公司与湖南某置业公司均提出与案外人朱某之间为借款纠纷，在房管局办理的抵押登记不影响高某某合同权利的行使，但早在高某某购买之前涉案门面已经被第三人朱某购买，且产权登记备案在了朱某名下，从法律事实看两公司是将早已出售给他人的房屋再次出卖给了高某某，属于“一房多卖”，依据《中华人民共和国民法通则》第52条，益阳市某房地产公司与湖南某置业公司连带赔偿高某某300000元损失。

第五十三条　【合同型联营】企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。

合同型联营是一种松散型、简易型、协作型的联合形式。联营各方既不出资，也不组成新的经济组织，而是按照合同的约定相互协作，独立经营，分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任，这种联营形式只不过是联营各方之间的一种较为稳定的合同关系而已。

【联营合同的主体资格】关于联营合同的主体资格，须注意：

（1）联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。

（2）企业法人、事业法人的分支机构不具备法人条件的，未经法人授权，不得以自己的名义对外签订联营合同；擅自以自己名义对外签订联营合同且未经法人追认的，应当确认无效。

（3）党政机关和隶属党政机关编制序列的事业单位、军事机关、工会、共青团、妇联、文联、科协和各种协会、学会及民主党派等，不能成为联营合同的主体。

【案由选择】海上、通海水域运输联营合同纠纷；联营合同纠纷

【带有保底条款的联营合同无效】

如果联营各方在联营合同中约定了保底条款的，联营合同无效。根据最高人民法院发布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。由于保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，所以带有保底条款的联营合同会被认定为无效。

第四章　民事法律行为和代理

第一节　民事法律行为

第五十四条　【民事法律行为】民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

【民事法律行为的特征】

民事法律行为具有如下特征：

（1）应是表意行为，属于民事行为。所谓表意行为，是指以表示意思的行为，或者说意思表示的行为为构成要件的行为。意思表示是民事法律行为不可缺少的核心构成要素。如果法律行为能够产生主体预期的后果，按照当事人的意思安排他们之间的权利义务关系，当事人必须要能够自主作出意思表示，而且这种意思表示能够依法在当事人之间产生拘束力。

（2）应是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为。民事主体，包括自然人、法人和其他组织。只有民事主体实施的，能够引起民事法律后果的行为才为民事法律行为。民事法律行为所要求的目的性，只是一种可能性，不具有必然性，仅指当事人实施民事法律行为所追求的法律后果，而不包括动机。

（3）应是合法行为。民事法律行为的法律效果的内容来自于意思表示的内容，而意思表示的内容要产生法律效果就必须符合法律的规定，即不为法律所禁止，否则行为人意思表示所追求的法律效果便不能产生。

案例56.如何区别法定代表人的个人债务和法人债务？[20]

2012年4月17日，黎某以FB公司法定代表人身份（乙方）与吴某（甲方）签订借款合同，约定：乙方因经营需要向甲方借款，并支付合同约定的利息和相关费用；“借款金额、期限、利率”条款约定：借款本金130万元，借款期限105天，自2012年4月18日至2012年8 月2日，借款合同尾部乙方处加盖FB公司公章，黎某在法定代表人处签字。

2013年3月7日，黎某出具欠条，载明“今欠吴某借款130万元，5个月的利息未付（11月至3月）共计227500元整”。欠条尾部，黎某以“欠款人”名义签名。同日，黎某出具还款计划，载明“欠吴某130万元整。还款计划：五月份先还30万元整，六月份还50万元，七月份还清，利息七月份还清”。案件审理中，吴某称，欠条中的“11月至3月”是指2012年11月19日至2013年4月18日。本案中，法定代表人是否对吴某的债务承担责任？

借款合同尾部乙方处加盖的为FB公司公章，黎某系在乙方法定代表人处签字，黎某的签字行为不具有确认其为《借款合同》主体的意思。借款合同签订后，尽管吴某将合同项下借款支付至黎某个人银行账户，但基于黎某是FB公司法定代表人的身份，法院难以仅凭上述行为认定黎某具有以其个人或与FB公司共同作为借款合同主体的意思表示。根据借款合同内容，法院认定借款合同主体为吴某与FB公司，该合同系双方当事人真实意思表示，对双方当事人具有约束力。

黎某在向吴某出具的欠条中对借款本金以及利息均予以明确，该本金与借款合同约定的本金一致。黎某在欠条落款处写明其为欠款人的行为表明，黎某具有由其个人归还借款合同项下借款及相应利息的意思表示。在无证据证明FB公司对吴某的还款义务已免除的情况下，黎某的上述行为构成债的加入，其应当与FB公司共同承担对吴某的还款及支付利息的义务。

第五十五条　【实质要件】民事法律行为应当具备下列条件：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；

（三）不违反法律或者社会公共利益。

相应的民事行为能力，是指行为人的民事行为能力同其所为的民事法律行为要相适应。

（1）就自然人而言，完全民事行为能力人可以以自己的行为取得民事权利，履行民事义务；限制民事行为能力人只能从事与其年龄和智力发育程度相当的民事法律行为，其他行为须经其法定代理人的事前同意或事后追认才能有效。但司法实践中，无民事行为能力人和限制民事行为能力人所为的纯获利益的行为（如接受奖励、赠与、报酬等）和与生活密切相关的行为（如购买公共汽车票，在快餐店用餐等）一般认定为有效。

（2）就法人而言，其民事行为能力是由法人的核准登记的经营范围决定的，其超出自己的经营范围和业务范围而为的民事行为，属于欠缺相应民事行为能力的无效民事行为，不发生法律效力，但基于对交易安全和市场秩序稳定的考虑，《合同法解释（一）》规定，当事人超越经营范围订立合同，不应认定合同无效，但违反国家限制、特许经营以及法律、行政法规规定禁止经营的除外。

意思表示真实，是指行为人表现于外部的意思与其内心的真实意愿是一致的。包括两个方面：（1）“意思自由”，即当事人的意思表示是自愿作出的，不存在欺诈、胁迫等干涉和妨害其意思表示的因素。（2）“表示一致”，即行为人的主观意愿和外在意思表示是一致的，不存在误解、表示错误等妨害意思表示一致的因素。

不违反法律，是指行为人的行为内容不违反法律的强制性规定或禁止性规定以及形式符合法律的要求。还不得滥用法律的授权性规定达到规避法律强行性规范的目的。“法律的强制性规定”通常表现为法律规定行为人必须为一定行为；“禁止性规定”通常表现为法律规定行为人不得为一定行为；“形式符合法律规定”是指形式符合法律规定，但实质违法的情况，如双方签订买卖毒品的合同。“法律的授权性规定”通常表现为法律规定行为人可以为一定行为。

不违反社会公共利益，是指民事行为在目的或效果上不得有损社会利益和公共道德。司法实践中，判断某一民事行为是否符合社会公共利益，主要应考虑的因素包括：（1）是否符合国家利益、人民利益及集体利益；（2）是否符合社会一般道德水平的要求；（3）是否符合社会的善良风俗习惯，等等。

通常情况下，法律行为具备了上述一般生效条件之后，即可产生法律效力。但在某些特殊情况下，法律行为除须具备一般生效条件外，还须具备一些特别生效条件。这些特殊民事行为及其需要具备的特别生效条件主要有：死因行为以行为人死亡为特别生效条件；附条件的民事法律行为在所附条件成就时发生法律效力；要式民事法律行为已具备法律规定的特定形式而生效。

【限制行为能力、无行为能力人的行为效力认定】

（1）无行为能力人和限制行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无行为能力、限制行为能力为由，主张以上行为无效。（2）无行为能力人于日常生活中从事的处分零花钱等细小民事行为，应为有效。（3）除上述两种情形外，无行为能力人所从事的行为均为无效。（4）限制行为能力人从事与其行为能力相适应的民事行为应为有效。（5）限制行为能力人超出其行为能力范围订立合同为效力待定的行为。（6）限制行为能力人实施的单方民事行为，因无相对人参加，不存在相对人的利益保护问题，故应为无效。

案例57.责任田转包合同是否有效？[21]

2007年秋天，南某承包江某责任田4亩左右，经双方口头约定，每三年为一周期，承包费500元。以后每三年递增100元。先交钱后包地，三年一清。后南某将承包土地其中的一半改建成果园栽种山茱萸、黑李、木瓜等。2012年挂枝结果时，因铁路扩建占用，对果园果树进行补偿登记。2013年10月进行了赔偿。黑李350株，每株50元计款14500元。山茱萸400株，每株60元，计款24000元。木瓜树按每平方36元，共378平方，计款17609元。以上共计52108元。在南某领取赔偿款时，江某提出是在他责任田里栽的。要求分得赔偿款的40％，为此发生纠纷，现赔偿款由生产组暂管。本案中，南某和江某的合同是否有效？南某是否有权请求赔偿款？

双方自愿协商约定的责任田转包内容不违反法律禁止性规定，亦不损害国家、集体和他人利益。该土地承包期间南某对该土地投入了一定的资金和辛勤的劳动，并实际履行多年按约定如期向被告交纳了土地承包金。该土地上种植的附属物及收益，应当由承包人南某所有。现该土地被国家铁路建设依法征用，该征用土地补偿款已由村民小组领取分配给该村民小组成员，现地面上种植的经济作物补偿款理应由该土地承包者南某获得。

案例58.分家协议在什么情况下有效？[22]

2005年10月28日在农村家庭中，李某丙、李某甲、李某乙为同胞兄弟，其父为李某丁。父子四人签订分家协议一份，约定某街房产一处归李某丙所有，并由父子四人签字及按手印。后来李某甲、李某乙主张该合同无效，李某丙不能取得该房产。因为房产系父母的共同财产，处分该共同财产需二老同意，而分家协议中只有父亲的签字，其母并没有参与，故分家协议无效。而且见证人李某某未见证分家的过程。此外，两人主张分家协议系李某甲、李某乙先行签字后，李某丙后补的协议内容。本案中，分家协议是否有效，李某丙是否可以取得房产所有权？

该协议为父子四人亲自签名及按手印，李某甲、李某乙并无证据证实在签字过程中有违背其真实意思自愿，且协议内容并不违反法律强制性规定，故该协议应认定为有效协议。李某甲、李某乙称签订协议时其母亲尚在人世，故该协议应取得其母亲的同意，但是按照农村习俗，父亲主持分家，定是与其妻协商一致的结果，并不必然有母亲的签字予以确认，故对该抗辩原审法院不予支持。经鉴定，该协议形成时间并不能确定，但是该协议书写时间并不影响协议真实合法有效性，综上，原被告四人签订的协议合法、真实，为有效协议。李某丙可以取得所有权。

第五十六条　【形式要件】民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。

书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

【视听资料的效力确定】

当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合民法通则第55条的规定，可以认定有效。

【默示的效力确定】

一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

案例59.口头协议是否有效，没有书面依据的主张是否可以支持？[23]

2013年1月份（农历2012年12月），张某与李某达成口头协议，李某家民房由张某建造，施工人员由张某安排，工程款结算方式：技术工（即泥水老师每人每天180元），小工（即粗工）每人每天110元，建一层付一次工程款。第一层、第二层李某已按口头约定履行。第三层建成后，李某说钱转不过来，要欠一段时间。李某辩称其已经付过工资人民币5995元。但是不能提供书面依据。本案中，口头协议是否有效，第三层的款项是否交付如何认定？

张某与李某双方口头约定由张某组织人员以点工方式参与李某家房屋建造，明确计工及报酬支付方式。后来张某本人及其组织的人员一并完成上述房屋第一至三层的泥水及小工部分，李某应按约向张某统一支付相应的报酬。对于第三层的报酬是否支付的问题，李某主张其已于2013年5月19日将款支付张某。张某、李某对于第一、二层楼建房款项的支付虽未形成书面依据，但双方均陈述支付时有第三人在场，现李某提出其在与张某单独相处时向其支付近6000元的报酬，且并未要求张某出具任何单据或签字确认，结合双方之前支付方式以及李某所称的支付款项时间亦有其他人员在场施工的实际情况，因此，认定第三层的款项尚未交付。

第五十七条　【民事法律行为的法律效力】民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。

民事法律行为的法律效力，是指民事法律行为成立以后在当事人之间及对第三人所具有的法律拘束力。

民事法律行为的法律效力体现在以下三个方面：

（1）对内效力，即民事法律行为在当事人之间产生特定的法律效果。当事人应当根据成立的民事法律行为享有权利承担义务，而此处的权利义务不一定是当事人所预期的，当事人的约定不符合法律规定时，则不产生预期的权利义务而是根据法律的规定来享有权利承担义务。

（2）对外效力，即民事法律行为对当事人以外的第三人发生一定的法律效果。民法实行意思自治，合同以外的第三人除有法律规定或合法授权外，不得干涉当事人依民事法律行为所产生的权利的享有和义务的承担。

（3）责任效力，即当事人违反法律行为的规定将依法承担民事责任。这种效力只是一种潜在的效力，在当事人违反法律行为的规定时才转化成现实的法律后果。这种后果可能是民事责任的承担或更严厉的法律制裁。

【民事法律行为的成立和生效的区别】

（1）着眼点不同。民事法律行为的成立着眼于民事法律行为因符合法律构成要素，而在法律上被视为一种客观存在；民事法律行为的生效着眼于成立的民事法律行为因符合法定的有效要件，而取得法律认可的效力。

（2）判断标准和构成要件不同。民事法律行为的成立以意思表示的成立或意思表示一致为要件；民事法律行为的生效要件，则包括民事行为能力规则、意思表示自愿真实规则、行为合法性原则等。民事法律行为的成立要件着眼于表意行为的事实构成，此类规则的判断不依赖于当事人后来的意志；民事法律行为的生效要件却着眼于当事人的意思表示的效力。

（3）发生的时间不同。民事法律行为具备法定构成要素即为成立，自具备法定有效要件时生效。

（4）效力不同。民事法律行为成立即生效的，当事人应受效果意思的约束，所负担的义务主要是约定义务，可能产生的民事责任主要是违约责任；民事法律行为成立后不能生效或被撤销或在成立后未生效之前，当事人所负的主要义务是法定义务，违反了这种义务所产生的民事责任为缔约上的过失责任。

案例60.当事人在“寻包启事”中承诺的报酬是否应当履行？

朱某在乘出租车时，不慎将自己的手提包落在出租车里，手提包里有他的各种证件、钱包以及公司的重要文件。朱某非常着急，于是在该市晚报和电视台发布寻包启事，表示如果捡到手提包的人可以将手提包送回来，即给其2000元的报酬费。朱某的手提包被下一位乘客王某捡到，王某看到朱某的寻包启事，当晚就和朱某取得联系。第二天，二人见面，王某将手提包还给朱某，并要求朱某支付2000元，朱某拒绝，理由是在寻包启事上宣传给2000元报酬费实在是无奈之举，而且捡到别人的东西就应当归还，王某没有理由要报酬费，双方产生争执。

朱某市晚报和电视台上发布“寻包启事”，是一种悬赏广告，即以广告的方式，对完成一定行为的人给予报酬的意思表示。它通常是向不特定的人作出的要约。王某按朱某的此要约把包送还朱某是承诺，即完成了朱某规定的行为，有权要求朱某给付酬金。朱某应负给付酬金的义务。

第五十八条　【无效的民事行为】下列民事行为无效：

（一）无民事行为能力人实施的；

（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；

（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；

（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；

（五）违反法律或者社会公共利益的；

（六）经济合同违反国家指令性计划的；（2009年8月27日删除）

（七）以合法形式掩盖非法目的的。

无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。

民事行为的无效，是指已经成立的民事法律行为因不具备民事法律行为的有效要件，因而根本不能引起行为人意思表示内容要求的民事法律后果。

民事行为无效的含义有三：一是无效民事行为不具备民事法律行为的有效条件。二是根本不产生行为人意思表示所要求的法律效果。即不能按照当事人意思表示的内容发生、变更、终止民事法律关系，但可引起其他法律后果。三是无效民事行为是确定的、绝对的、自始的无效。所谓确定无效，即不存在因补正或者其他方式变通而再发生法律效力的可能性。所谓绝对无效，即不需任何人主张，也无须法院或仲裁机关确定和宣告其无效，是不附条件的绝对无效。所谓自始无效，即从行为开始时就没有法律约束力。

【《合同法》对合同无效的规定】

《合同法》规定的合同无效的情形为：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。《合同法》同时规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

由此可见：（1）因欺诈、胁迫而签订的合同原则上为可变更、可撤销的合同，只有损害国家利益的才为无效合同；（2）乘人之危的合同不再是无效合同；（3）限制民事行为能力人超出其行为能力范围订立的合同，不再是无效合同。

须注意，在合同领域内，《合同法》优先于《民法通则》而适用。

案例61.乘人之危的行为是无效还是可撤销？

2011年10月，养殖户杨某从某县良种场以每头800元的价格购得8头奶牛。同时，杨某又与本村村民周某达成购买饲料的口头协议。双方商定，杨某以每公斤0.2元的价格购买周某的饲料草4000公斤，次年2月10日交货付款。次年元旦，杨某自家存放的饲料草不慎起火烧尽，杨某便找到周某要求交付购买的饲料草。周某则称他现在要牛不要钱，购买4000公斤饲料草所需的800元钱要以两头良种奶牛来折抵。杨某迫于饲料草供给的艰难，同意了周某的提议，用两头奶牛换取了4000公斤饲料草。但次日，杨某找到周某，表示愿以1500元钱再买回该两头奶牛，周某则予以拒绝。双方争执不下，杨某遂以周某敲诈他为由向法院起诉，要求返还奶牛，周某则称“买卖既做，绝无反悔之理”。

本案中，双方当事人达成了购买饲料草的合同。在此之后，杨某由于自存的饲料草被烧掉，要求周某提前履行，这对于周某实际上并无不利之处；而且，按照诚实信用原则，周某此时应该协助杨某渡过难关。相反，周某却趁对方急需饲料草之际提出明显不公平、不合理的要求，强迫对方用两头牛换取自己的4000公斤饲料草，杨某迫于情况紧急，不得已用自己价值1600元的奶牛换取了对方价值仅800元的饲料草。根据《民通意见》第70条的规定，这可以认定为乘人之危。因此，双方订立的合同属于乘人之危而订立的合同。本案怎样处理，关键在于是适用《民法通则》还是适用《合同法》。由于《合同法》颁布在后，根据新法优于旧法的原则，应该适用《合同法》的规定，所以杨某完全有权请求法院判决撤销该合同并让周某返还耕牛。

案例62.赌债是否受到法律保护？[24]

2012年3月27日季某和邬某、顾某从固始开车到杭州找朋友余某，当天余某带季某一行三人在西湖游玩，次日下午，余某把季某及邬某、顾某带到杨某居住的某小区一赌场和杨某等人斗牛赌博，季某在晚饭前赢了几万元，晚饭后一直输钱，把自带的钱和饭前赢的钱输完后边借边赌边输，当场多次向杨某借款。赌博结束后，经统计，季某共借杨某56万元，季某给杨某出具了56万元的借条，季某随后开车赶回固始。回到固始后，季某筹集现金，于3月31日再次到杭州还给杨某26万元，收回原56万元借条，两人对余下的30万元达成借款协议，协议载明季某因经营需用资金向杨某借款30万元，期限一个月，每万元每月利息300元，逾期还款按每日0.5％支付违约金（诉讼中杨某放弃了对违约金的请求）。那么赌债的法律性质是什么，是否会受到法律保护呢？

依照《中华人民共和国民法通则》第6条的规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。第58条规定下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（此款2009年8月27日删除）（七）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。本案中的赌博属于违反法律或者社会公共利益的民事行为，因此，赌债不应当受到保护。因此本案所涉30万元借款实为被告欠杨某的30万元赌债，属非法利益，法律不予保护，杨某要求被告偿还30万元借款及利息有违法律规定。

案例63.夫妻一方未经对方同意赠与情人的财产是否有效？[25]

陈某与杨某于1999年4月23日登记结婚，双方没有约定财产制。黄某、杨某是情人关系。杨某于2012年至2013年，向黄某银行账户内共计划入人民币（以下币种均为人民币）48213.14元。2013年3月5日，杨某又用其银行账户内资金13000元为黄某支付某玉石饰品。杨某的行为是否有效？

夫妻之间应互相忠实、互相尊重。在婚姻关系存续期间，夫妻双方对共同财产具有平等的权利，因日常生活需要而处理共同财产的，任何一方均有权决定，非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定的，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。本案系争的赠与款48213.14元，发生于杨某与陈某的夫妻关系存续期间，属于夫妻共同财产，杨某与陈某未实行夫妻约定财产制的情况下，杨某未经陈某同意，擅自将与陈某共同所有48213.14元无偿赠与黄某，已超出日常生活的需要，严重损害了原告的财产权益，故杨某的这种赠与行为无效。其次，夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有一半的处分权，只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。因此，夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的行为应为全部无效，而非部分无效，黄某理应归还原告赠与款48213.14元。

第五十九条　【可变更、可撤销的民事行为】下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：

（一）行为人对行为内容有重大误解的；

（二）显失公平的。

被撤销的民事行为从行为开始起无效。

可变更、可撤销的民事行为，是指已经成立的民事行为因欠缺民事法律行为的非根本性有效条件，法律并不使之绝对无效，而是赋予表意人变更、撤销权的民事行为。

可变更、可撤销民事行为从成立时具备民事行为的生效要件，具有法律效力，但其法律效力具有相对性，即允许当事人变更或撤销。权利人表示永不行使变更权或撤销权，或变更权、撤销权超过除斥期间而消灭的，该民事法律行为变为确定有效的民事法律行为；权利人依法行使变更权或者撤销权，民事行为经变更或撤销后，其效力溯及到民事行为成立时，即撤销使其无效的，自始无效。

《合同法》第54条第2款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”由此可见，《合同法》扩大了可变更和可撤销的范围，从而弥补了《民法通则》的立法缺陷。但该规定仅适用于合同行为。

【重大误解】行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。

【显失公平】一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。

【显失公平的认定】

根据《民法意见》第72条的规定，认定显失公平可以从以下两个方面进行考察：一是考察合同对一方当事人是否明显不公平。根据民法通则和合同法的有关规定，签订合同作为一种双方的民事法律行为，应贯彻公平原则。公平原则的实质在于均衡合同双方当事人的利益。因此，对合同显失公平的认定应结合双方当事人权利义务是否对等、一方获得的利益或另一方所受损失是否违背法律或者交易习惯等方面综合衡量。二是要考察合同订立中一方是否故意利用其优势或者对方轻率、没有经验。所谓利用优势，是指一方利用其在经济上或其他方面的优势地位，使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件；所谓没有经验，是指欠缺一般生活经验或者交易经验。显失公平的合同中，利益受损的一方往往因为无经验，或对合同的相关内容缺乏正确认识的能力，或者因为某种急迫的情况，并非出于真正的自愿而接受了对方提出的合同条件。

双方签订的合同中设定了某些看似对一方明显不利的条款，但设立该条款是双方当事人真实的意思表示，其实质恰恰在于衡平双方的权利义务。在此情形下，合同一方当事人以显失公平为由请求撤销该合同条款的，不应予以支持。

案例64.侵权案件中显失公平是如何体现的？[26]

侯某自2012年春受雇于李某从事装修工作。2013年1月24日23时许，侯某、李某在社旗县某街干完活后，将装修工具装上三轮摩托车返回社旗县城，李某驾驶三轮摩托车，并指派侯某驾驶着李某所有的两轮摩托车跟在三轮摩托车后面照看三轮车上的工具。李某未为侯某配备头盔。侯某未取得摩托车驾驶证。在行驶途中，侯某不慎摔倒受伤，经鉴定为十级伤残。之后李某与侯某的父亲侯某某就赔偿事宜签订了一份赔偿协议，内容为：一、乙方前期治疗费用3.4万元，由甲方全部承担。二、因乙方需做第二次头部手术，待做手术时所产生的费用由甲方承担。三、除以上费用外，甲方不再承担其他任何费用。协议自双方签字之日起生效，乙方签字人为侯某某。那么李某是否承担责任，父亲侯某某是否有权代理侯某签订协议，该协议是否构成显失公平？

侯某受李某雇佣为其提供劳务，双方已形成劳务关系。侯某因劳务自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。李某作为雇主应当知道侯某未取得摩托车驾驶证，但仍指派侯某驾驶两轮摩托车，且未为侯某提供头盔等安全条件，导致发生摔倒受伤事故的风险亦会明显加大。综上，李某作为雇主未提供安全保障，是造成侯某摔倒受伤的原因之一，存在一定过错。侯某作为具有完全民事行为能力的成年人，明知自己未取得摩托车驾驶证，且未戴头盔，仍然为李某提供劳务，对自身安全未尽到注意义务，是造成自己受损害的原因之一，亦存在一定过错。侯某、李某过错相当，应各自承担同等责任，即各承担50％的责任。李某与侯某某于2013年2月9日所签订的赔偿协议，侯某某虽无代理权，但侯某某系侯某的父亲，也是共同生活的家庭成员，签订协议时，侯某尚未出院，李某有理由相信侯某某有代理权，因此侯某某的代理行为有效。但双方签订赔偿协议，作为雇主的李某仅赔偿侯某的医疗费，双方的权利义务明显违反公平原则，属显失公平的行为，侯某有权请求人民法院撤销。

第六十条　【民事行为部分无效】民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。

民事行为部分无效，是指民事行为内容的一部分不具备民事法律行为的有效要件而无效，但其他部分仍然有效的民事行为效力状态。

所谓部分无效不影响其他部分的效力，主要有以下情形：

（1）民事行为内容的数量超过法律许可的范围，超过的部分无效。例如定金不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分无效。

（2）民事行为的标的，有数种时，其中一项或数项无效。例如抵押合同的标的物有数个，其中之一为法律禁止抵押的物，则该项抵押部分无效，其他部分仍有效。

（3）民事行为非主要条款，因违反法律禁止性规定或公序良俗而无效。例如《合同法》第53条规定，合同中的下列免责条款无效：①造成对方人身伤害的；②因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此部分条款的无效不影响合同的效力。

第六十一条　【民事行为无效或被撤销的法律后果】民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。

民事行为无效或者被撤销的法律后果，是指无效民事行为或者可撤销民事行为的当事人，基于行为无效或者被撤销的法律事实，依法应承担的返还财产、赔偿损失和追缴财产等民事责任。民事行为被确认无效或者被撤销的，从行为成立时起就没有法律效力，但是这种无效只是不产生当事人预期的法律效果，仍会产生法律直接规定的效果。

【返还财产】返还财产，是指民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。如果一方取得，取得方应该将该财产返还给对方；如果双方取得，双方相互返还。返还财产的范围，以全部返还为原则。这意味着，对方给付的财产，无论返还时是否存在，原则上返还义务人须按原数或者原价返还。如果原物存在应以原物返还；如果原物有损坏，应予以修复后返还或给付相当的补偿；如果对方给付的是金钱，除了返还本金以外，还应按银行利率支付利息；如果对方给付的是劳务、无形财产或者其他不能返还的利益，则应折算为一定的金钱，予以偿还。

【赔偿损失】赔偿损失，是指民事行为被确认无效或者被撤销后，有过错的当事人应当赔偿对方的损失；双方都有过错的，则应各自承担相应的责任。其中“过错”包括故意和过失，无论是出于故意还是过失只要给对方当事人造成损失，均要承担赔偿责任。所谓各自承担相应的责任，是指按照双方各自过错的程度以及对造成民事行为无效或被撤销所起作用的大小，来确定他们所应承担的份额。实践中，通常是将依双方过错确定的损失承担额与各自的损失相抵后，对仍有损失的一方进行赔偿。

【追缴财产】追缴财产所说的“双方取得的财产”包括双方已经取得和约定取得的财产。已经取得的数额同约定取得的数额不一致时，以其中较大的数额为准。除了被追缴财产以外的损失，应由双方按过错轻重和责任主次予以分担。对于追缴回来的财产，应就其取得的不同而作不同处理：如果是从国家或集体那里取得的财产，就应当将其收归国家或集体所有；如果是从第三人那里取得的财产，就应当返还给第三人。

应注意，民事责任的承担并不免除当事人承受其他民事责任乃至行政责任的义务；而且情节严重的，还要追究当事人的刑事责任。

第六十二条　【附条件的民事行为】民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。

附条件的民事法律行为，是指当事人约定以将来可能发生的事实为条件，并把该条件的成就与否作为确定民事法律行为效力发生或者消灭之依据的民事行为。如甲和乙约定，如果甲的儿子考上大学，就把旧房卖给乙。

民事法律行为所附的条件，是将来在客观上可能发生也可能不发生的事实。这种法律事实，须符合以下要求：（1）将来发生的事实。已经发生的事实不能作为民事法律行为所附的条件。（2）客观上可能发生的事实。即条件将来能否发生，行为人在约定时不能确定。将来必定发生和根本不会发生的事实不能作为民事法律行为所附的条件。（3）当事人任意选择的事实。如果是法律规定某项法律行为必须具备的条件，不能作为民事法律行为所附的条件。（4）合法的事实。即所附条件须符合法律和社会公共利益的要求。

根据条件对法律行为效力所起作用的不同，可将所附条件分为延缓条件与解除条件。延缓条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务要在所附条件成就时才能发生法律效力的条件。附延缓条件的民事法律行为虽已成立，但未生效，其效力处于停止状态，须待条件成就时，才发生效力。如甲与乙约定甲的儿子考上大学后就把旧房卖给乙，这里“甲的儿子考上大学”即是所附的延缓条件。当甲的儿子考上大学时，条件成就，民事法律行为发生效力，甲应将旧屋卖与乙；如果甲的儿子未考上大学，则条件不成就，该买卖行为不发生法律效力。解除条件，是指民事法律行为所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力的条件。附解除条件的法律行为一经成立就已生效，当条件成就时，民事法律行为失去效力。如甲与乙定有租房合同，双方约定，如果甲的儿子没有考上大学，乙就应当将房屋退还给甲。这里“甲的儿子没有考上大学”即是所附的解除条件。当甲的儿子未考上大学时，条件成就，租房合同失去效力，乙退还房屋。

根据条件内容是以客观事实的发生或不发生为条件成就的标准，可将所附条件分为积极条件与消极条件。积极条件，是指以将来事实的发生为条件成就的条件。如前面所举的“甲的儿子考上大学”。消极条件，是指以将来事实的不发生为条件成就的条件。如前面所说的“甲的儿子没有考上大学”。

【不得附条件情形】应当注意的是，下列民事法律行为不得附条件：（1）依其性质不得附条件的。某些法律行为其性质决定必须即时确定地发生效力，不允许处于效力不确定状态，因此不得附条件。例如根据《票据法》第33条的规定，背书不得附有条件；背书附有条件的，所附条件不具有效力。（2）附条件则违背社会公共利益或公序良俗原则的。这类主要是身份关系上的行为或与身份密切相关的行为。例如结婚、收养等。

还应注意：条件的成就与否应依客观情况为标准，当事人不得恶意促成或阻碍。因条件成就而受不利益的当事人，以不正当行为阻止条件成就的，视为条件已成就；因条件成就而受利益的当事人，以不正当行为促成条件成就的，视为条件不成就。

案例65.如何认定条件已经成立？

常某与张某因经济纠纷，常某向张某出具36000元欠条一张，尔后张某与张某某、黄某于同日为常某出具证明一份，言明十日之内账没问题，欠条生效。尔后经张某催要无果提起诉讼，要求被告偿还债务36000元及利息。常某认为，至今张某、张某某二人不与被告进行合伙账目清算，那么被告常某在欠条所附的条件尚未成就时，合同不发生效力。那么，条件是否成立，合同是否生效？

常某作为完全民事行为能力人，以自己的名义为张某出具欠款凭证，应认定双方存在合法有效的债权债务关系，张某要求常某偿还债务36000元的请求，本院予以支持。依据《民法通则》第62条的规定，民事法律行为当事人可对合同行为的生效预设条件，本案中双方预设的条件为“十日之内账没问题欠条生效”，该条件为积极条件，常某作为履行义务方，按合同法的规定具有先履行义务，即应积极在十日之内核对账目，这是常某的法律义务，其违背此项义务，不作为阻止条件的发生，根据《合同法》第45条第3款的规定，视为条件已成就，故常某证据的证明目的不能成立，双方约定已超过十日，其应当偿还36000元债务。

第二节　代　理

第六十三条　【代理权】公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。

代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。

代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义独立与第三人进行法律行为，由此产生的权利和义务直接归属于被代理人的法律制度。

理解代理的意义需注意以下几点：一是代理关系涉及三方当事人。代理行为引起代理关系，该关系由三方当事人构成，代理人、被代理人（也称本人）、第三人。二是代理是向相对人为意思表示或自相对人处接受意思表示。三是代理须以本人名义实施。四是代理的法律效果直接对于本人发生。所谓直接，系指自始并当然地对本人发生，而非先由代理人承受，然后再转移于本人。

代理有狭义和广义之分。狭义的代理指直接代理，即以被代理人的名义进行的民事法律行为，后果直接归属于被代理人。广义的代理包括直接代理和间接代理。间接代理又称隐名代理，是指代理人以自己的名义进行民事法律行为，而使其后果间接地归属于被代理人。我国《民法通则》规定的是直接代理。

案例66.代理人不知道被代理人死亡的，其代理行为效力如何？

李某受单位委派到某国考察，王某听说后委托李某代买一种该国产的名贵药材。李某考察归来后将所买的价值1500元的药送至王某家中。但王某的儿子告诉李某，其父已于不久前去世，这药本来就是给他治病的，现在父亲已去世，药也就不要了，请李某自己处理。李某非常生气，认为不管王某是否活着，这药王家都应该收下。

李某购买名贵药材是受王某的委托才进行的，其行为应属民事代理。《民法通则》第63条第2款规定：“代理人在代理权限内，以代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”因此，本案中，李某购买药材的行为后果应由王某承担。根据《民通意见》第82条的规定，当被代理人死亡后，代理人由于不知道被代理人死亡而为的民事法律行为仍然有效。也就是说，代理人因实施代理行为所取得的后果应由被代理人的继承人受领，由此所产生的债务作为被代理人的债务，以被代理人的遗产或者其继承人或受遗赠人来承担。本案中，王家理当出钱买下此药。

案例67.必须由本人亲自而为的行为是否可以代理？

某书画装裱店与著名书法家赵某签订了一份委托书法作品创作合同。双方约定，赵某交付装裱店20副对联作品，装裱店支付赵某5000元报酬。赵某因不慎跌倒致使右臂受伤，不能创作，于是他委托他儿子代为书写了全部对联，以此交付装旅店，装裱店支付了全部报酬。但是不久装裱店感到作品风格与赵某不同，遂请专家鉴定，结果发现属他人作品。

《民法通则》第63条第3款规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”本案中，合同既约定由赵某创作全部对联，同时书法创作具有很强的人身属性，必须由本人亲自实施，是不得代理的行为，赵某无权委托他人代为履行。

第六十四条　【代理的种类】代理包括委托代理、法定代理和指定代理。

委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。

【委托代理】委托代理，是指代理人按照被代理人的委托而进行的代理。委托代理行为所享有的代理权，是被代理人授予的，所以委托代理又称授权代理。授权行为是一种单方民事法律行为，仅凭被代理人一方授权的意思表示，代理人就取得代理权，故委托代理又称为意定代理。

【法定代理】法定代理，是指根据法律的直接规定而发生的代理关系。法定代理主要是为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立代理人的方式。法定代理产生的根据是代理人与被代理人之间存在的血缘关系、婚姻关系、组织关系等。法定代理人所享有的代理权是由法律直接规定的，与被代理人的意志无关。

【指定代理】指定代理，是指代理人根据人民法院或者指定机关的指定而进行的代理。在指定代理中，代理人所享有的代理权是由人民法院或者指定单位指定的，与被代理人的意志无关。指定代理是在没有委托代理人和法定代理人的情况下，为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立的代理。

案例68.默示转委托代理中，被代理人受到的损失由谁承担？[27]

2008年9月23日被告钟某因建房需用钱，向郭某借款370000元，并给郭某出具借条一份，但当郭某要求其偿还借款时，钟某总是推脱，后来郭某想通过不正当途径委托被告某向被告钟某讨要借款，袁某接手后又将借条交给丁某讨要。但时至今日，郭某向被告钟某追要借款时，钟某说已经将370000元交给袁某和丁某，郭某向被告袁某和丁某追要借款时，袁某和丁某说370000元钟某还未归还，三被告相互推诿，拒还郭某370000元借款，因此，当事人之间发生纠纷。那么本案中，谁和郭某存在委托代理关系，郭某的损失由谁承担？

依据《中华人民共和国合同法》第400条的规定，受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。本案中，郭某委托袁某向钟某追要欠款，双方之间形成委托合同关系。袁某将原始借条交与丁某，郭某知道丁某参与此事，并收下丁某打的收条，且未提出异议，视为同意由丁某向钟某追要欠款，由此，郭某和丁某形成新的委托合同关系，原委托合同解除。《中华人民共和国合同法》第404条规定：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”第406条第1款规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”因丁某在接受委托以后，长时间既未偿还郭某的借款370000元，也未能将借条原件返还给郭某，导致郭某无法持借条原件主张权利，因此由丁某承担赔偿责任。结合本案，郭某委托丁某向钟某催要借款，未通过正当途径依法主张权利，存在选任不当的过错，故对该370000元的损失，可由郭某自行承担20％的责任，丁某承担80％的责任，即由丁某赔偿郭某296000元。

第六十五条　【委托代理的形式及授权委托书】民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。

委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

【授权委托书】授权委托书是由被代理人制作的证明代理人有代理权及其权限范围的书面凭证。授权委托书只存在于委托代理中，在法定代理和指定代理中则不存在。授权委托书包括代理人的姓名或名称、代理事项、代理权的权限范围、代理权的有效期限、被代理人的签名、盖章等内容。在日常生活中，介绍信也被当作授权委托书使用，司法实践承认其效力。

授权委托书中应载明授权权限，不能笼统地写上“全权代理”、“部分代理”、“一般代理”、“特定代理”、“法律上的帮助”等条款，必须具体写明权限范围。因授权委托书授权不明而对第三人造成损害的，被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。代理人所负的连带责任应是补充责任，即首先由被代理人承担民事责任，在被代理人无力承担全部责任时才由代理人承担补充责任。

案例69.委托书授权不明时，委托代理的双方如何承担责任？[28]

ZX公司是国外建筑公司指定的合作公司，受委托选派人员到国外从事建筑相关行业工作。因工作需要委托王某选派人员到国外建筑公司从事土木建筑相关工作，并给王某办理了委托书，委托王某选派人员到国外从事土木建筑相关工作，但没有具体注明代理权限。王某接受委托后，于2012年2月20日以能给张某办理出国搞建筑工作手续为由，收取张某现金3000元。张某将自己的护照交给了王某。由于王某迟迟未能给张某办理出国签证手续，张某于2012年3月15日找王某催促，王某为张某出具证明：“如2012年3月底签证下不来，将给张某退还所交费用，互不追究责任。”时至今日，王某既不能办理签证，也不退还费用，严重侵犯了张某的合法权益，张某要求王某返还自己现金3000元并退还护照。本案中，ZX公司和王某的法律关系是什么，张某的损失由谁承担？

依据《中华人民共和国民法通则》第65条第2款的规定，书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。本案中，ZX公司委托王某选派人员到国外建筑公司从事土木建筑相关工作，但对王某能否收费、能否承诺解除合同、退费等授权不明。依据《民法通则》第65条第3款的规定，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。根据该法律规定，ZX公司应当承担民事责任，王某应承担连带责任。

第六十六条　【无权代理】没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

无权代理，是指行为人不具有代理权而以他人名义实施的法律行为。无权代理有狭义和广义之分：狭义的无权代理指行为人既没有代理权，也没有令第三人相信其有代理权的事实或理由，而以本人名义所为的代理。广义的无权代理还包括表见代理，即第三人有理由相信行为人有代理权，此种情况下虽属无权代理，但仍然发生有权代理的法律效果。

【无权代理的类型】（1）未经授权的无权代理。包括未经委托授权而以他人名义进行代理活动，以及法定代理人以外的人以无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义进行活动等情况。实践中，常见的如盗用单位介绍信、空白合同书订立合同。（2）超越代理权限的无权代理。即代理人有被代理人的授权，但其实施的代理行为超越了授权范围，超越代理权限的部分，为无权代理。如果代理权限未经公示，第三人也不得而知，则构成表见代理，发生有权代理的法律效果。（3）代理权终止后的无权代理。此种类型又具体分为如下两种情况：一是代理人不知其代理权消灭而继续进行代理活动，这种情形代理人属于善意行为，根据具体情况确定由被代理人承担还是代理人承担其后果。二是代理人明知其代理权消灭而继续进行代理活动。这种情形代理人属于恶意行为，按无权代理法律后果处理。

【无权代理的特征】无权代理有以下法律特征：

（1）须行为人以他人名义同第三人实施民事行为，即以意思表示为要素的行为。如果行为人实施的是管理他人事务的事实行为的，则有可能构成无因管理。

（2）行为人不具有代理权。一是没有代理权，即根本未经授权或授权无效。二是超越代理权，即代理人在行使代理权过程中超越了原授权范围。三是代理权终止后的代理，即原代理权已经因为一定法律事实的出现而消灭，行为人仍以原被代理人名义实施代理行为。

（3）客观表面上没有足以使人相信行为人有代理权的事由。如果表面上有足以使人相信行为人有代理权的事由，则构成表见代理，而不是狭义无权代理。

（4）无权代理属于效力未定的民事行为。即经被代理人追认可转化为有权代理而有效；也可因被代理人拒绝承认而使代理无效，而由行为人负责。【表见代理的构成要件】

表见代理，是指代理人虽不具有代理权，但因某种表面现象，足以使善意第三人相信代理人对本人有代理权而与代理人为法律行为，由此产生的法律效果依法直接归本人承担的代理。

表见代理的构成要件如下：

（1）须代理人不具有代理权。表见代理人实施表见代理行为时，对该行为不具有代理权，是成立表见代理的首要条件。

（2）客观上存在使第三人相信表见代理人有代理权的外表现象。比如，行为人与被代理人间曾存在雇佣关系，但由于种种原因被代理人未将二者雇佣关系终止的事实公告或行为人手中仍持有表明雇佣关系存在的法律文件；再如，行为人与被代理人之间曾存在授权委托关系，但由于种种原因，授权结束后行为人仍持有被代理人的代理证明文件。

（3）第三人为善意。即表见代理人依被代理人名义在与第三人为法律行为时，第三人不知道，也不应当知道表见代理人实际上不具有代理权。

（4）表见代理人与第三人实施的代理行为除不具备代理权要件外，须具备代理民事法律行为的其他有效要件。

案例70.默示代理产生的责任由谁承担？[29]

JX公司与电信公司签订了三份期限为24个月的电信服务合同（商务领航通信版“旺铺通A套餐”），三份套餐对应三个手机号码。SY公司同时与电信公司签订了五份期限为24个月的电信服务合同（商务领航通信版“旺铺通A套餐”），五份套餐对应五个手机号码。到期后，2012年12月17日电信公司的工作人员至JX公司的办公地点与JX公司的员工第三人韩某某签订了客户为JX公司和SY公司的八份《中国电信股份有限公司上海分公司客户登记单》，分别约定继续使用之前的八个手机号码，新增业务：2012年2G换3G维系活动，终端补贴800元，24个月。上述八份客户登记单上有韩某某的签名并盖有电信公司的业务专用章，但未加盖JX公司和SY公司公章。八份客户登记单项下套餐业务配送的八部手机送至原告处由韩某某签收。2013年1月至9月期间，电信公司按月向JX公司和SY公司发送电信费账单。JX公司和SY公司按月缴纳电信费用。现在JX公司要求电信公司退还2013年1月至9月期间的通信费。那么，韩某某的行为是否构成无权代理，通信费是否应当返还给JX公司？

本案中，韩某某系原告员工，客户登记单是在原告的办公地点签订。庭审中，韩某某也表示是受JX公司委托和电信公司签订电信服务合同，合同套餐及配送手机也均由原告员工使用。更为重要的是，2013年1月至9月期间，电信公司按月向原告JX公司发送电信费账单，因电信费账单发票上均记载了对应付费的手机号码以及客户为JX公司，根据常理，JX公司若并非该电信合同主体，其知晓他人以其名义订立合同并实际使用，应及时指出并拒绝付费，而实际上JX公司却按月缴纳电信费用。根据法律规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。电信公司按月付费的行为即以默示方式认可了其是2012年12月17日电信服务合同的主体。因此，JX公司无权要求电信公司返还通信费用。

第六十七条　【违法代理】代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

禁止代理的行为，是指依据法律规定或按照双方当事人约定应当由本人实施而不得代理的民事法律行为或者依其性质本身不适用代理的行为。

禁止代理的行为可以概括为以下几类：

（1）具有人身性质的法律行为。例如受约演出、受约绘图、受约设计等行为，因与债务人的思想水平、创作能力分不开，必须由债务人亲自履行；还有立遗嘱、解除婚姻关系等具有人身属性的行为。

（2）被代理人无权进行的行为。代理人所代理的行为必须是代理人有权进行的，这是代理行为的前提。

（3）双方当事人约定应由本人亲自实施的民事行为不适用代理。

（4）违法行为或法律禁止的行为禁止代理。例如私自买卖枪支弹药、毒品等行为。

（5）事实行为禁止代理。代理行为是以代理人独立地为意思表示为特征的。事实行为不以意思表示为构成要素，例如代理人照看小孩，所以禁止代理。

案例71.无资质的实际施工人挂靠有资质的公司所签订的合同有效吗？[30]

2012年9月24日，某建筑装饰材料有限公司与某某公司的委托代理人叶巧某签订了供货合同一份，合同约定建筑装饰材料公司为某某公司施工的本市老产权处提供并安装轻质隔墙板，单价为86元/平方米，数量约4000平方米，总价约344000元，工程期限为进场后25天，进场日为2012年9月27日，结算方式为按实结算洞口不扣除，承包方式为室内隔墙包工包料，付款期限及方式为工程过半后付已完工程款的70％，余款完工后验收合格10日内付清。合同签订后，建筑装饰材料公司组织人员施工，2013年1月5日，某某公司技术人员审核实际施工范围为5949.25m2，某某公司的委托代理人叶巧某于2013年1 月9日予以签字确认，至起诉时止仅支付了部分款项，剩余158000元没有支付。叶巧某主张他是借用某某公司资质，和徐州某妇产医院签订建筑装饰工程施工合同，医院现在也没有支付工程款，所以没有向建筑装饰材料公司支付工程款。

本案中叶巧某系不具有从事建筑活动的主体资质的实际施工人，就本案争议的工程，叶巧某借用具有相应资质的某某公司承揽工程，并以某某公司代理人的名义与建筑装饰材料公司签订供货合同，某某公司与叶巧某之间系挂靠关系，双方签订的供货合同中的建筑施工合同部分内容为无效合同，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案施工的工程已经施工完毕并交付使用，法院推定工程验收合格，被告应当参照合同约定支付价款。两被告系挂靠关系，建筑装饰材料公司主张某某公司及其委托代理人叶巧承担连带责任有法律依据，法院应予支持。

第六十八条　【转委托】委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

转代理，是代理人为了被代理人利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理。转代理人是被代理人的代理人，以被代理人的名义为法律行为，其行为的法律效果直接归属于被代理人而不必经过原代理人的中间环节。在发生转代理之后，转代理人并不取代原代理人，原代理人的地位不变，而是由转代理人分担了他的部分或全部职责。转代理人的代理权限只能小于或等于原代理人的权限。

代理人在如下情况下有权转代理：（1）被代理人事先授权可以转委托的；（2）转代理前征得被代理人同意的；（3）事先没有取得被代理人同意，在事后获得被代理人追认的；（4）“紧急情况”下，如由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成更大损失的情况。

转代理中，因原代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求原代理人赔偿损失，转代理人有过错的，应当负连带责任。

案例72.不构成转代理时，相对人的损失由谁承担？[31]

义乌市某建筑工程有限公司与C住宅安置区楼业主签订建房补充协议，朱乙、叶乙在补充协议上签名，双方对工程质量、工程内容、材料使用、付款方式、违约责任等都作出约定。2009年5月12日，叶丙与义乌市某砖瓦厂签订砖块供货合同，双方对砖块的技术指标、数量、单价等进行了约定。合同签订后，义乌市某砖瓦厂即开始向C住宅安置区工程供应砖块。2009年6月28日，由叶乙、叶丙向义乌市某砖瓦厂出具欠条一份，证明义乌市某砖瓦厂共向被告工地供应了砖块420000块，共计货款159600元未支付。义乌市某建筑工程有限公司认为，叶乙与建筑工程有限公司之间是工程挂靠关系，叶乙作为实际施工人以自己名义对外签订欠条应由叶乙自行承担责任。而且砖块供货合同是由叶丙签字，叶丙与建筑工程有限公司之间却没有任何关系。现在义乌市某砖瓦厂要求建筑工程有限公司支付费用，该公司拒绝支付。那么，叶丙是否是建筑工程有限公司的代理人，砖块的费用应由谁承担？

本案的争议焦点是，所涉商品混凝土货款应由谁承担付款义务的问题。第一，C住宅安置区住宅建筑工程由叶乙负责施工，叶乙是该工程的实际施工人，对该事实义乌市某建筑工程公司与义乌市某砖瓦厂均予以认可。第二，义乌市某砖瓦厂与叶丙签订的《砖块供货合同》中，合同的需方虽注明：某建筑公司，但无义乌市某建筑工程公司或项目部的签章。叶丙作为需方代表签字，但义乌市某砖瓦厂亦无证据证明叶丙出示过义乌市某建筑工程公司的授权委托书或其他相信叶丙有代理权的相关证据。第三，所提交的送货单，收货单位均载明：C住宅设置区叶丙，而叶丙与义乌市某建筑工程公司是何关系，义乌市某砖瓦厂也未提供证据予以证明。第四，本案所涉货款的结算，也是由叶丙与义乌市某砖瓦厂对账后，以欠条的形式予以确认。综上，本案认定义乌市某建筑工程公司为买受人不当，因此，不应由其承担付款义务。

第六十九条　【委托代理的终止】有下列情形之一的，委托代理终止：

（一）代理期间届满或者代理事务完成；

（二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；

（三）代理人死亡；

（四）代理人丧失民事行为能力；

（五）作为被代理人或者代理人的法人终止。

案例73.代理人死亡的，代理行为是否终止？

刘某之父常年独自居住，委托刘某与某装修公司达成承揽合同，约定由某装修公司负责刘某父亲的新房装修。刘某之父表示，直到装修完毕，关于新房装修的一切事务都由刘某代他处理。在装修过程中，刘父突发心脏病，抢救无效死亡。装修公司的负责人由于迷信，认为给死人装修不吉利，而且刘父已经死亡，房子也没人住了，遂停止装修。刘某处理完父亲的后事后，要求装修公司继续装修，遭到拒绝。装修公司称，刘父已经死亡，刘某无权再在装修的事情上代表刘父。刘某只好向法院起诉。

《民法通则》第64条规定：“代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。”在本案中，刘某和刘父之间的代理关系属于委托代理。那么，作为被代理人的刘父已经死亡，刘某和刘父之间的委托代理关系是否继续存在呢？这是本案的关键所在。《民法通则》第69条规定：“有下列情形之一的，委托代理终止：（一）代理期间届满或者代理事务完成；（二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（三）代理人死亡；（四）代理人丧失民事行为能力；（五）作为被代理人或者代理人的法人终止。”可见，委托代理终止的法定情形并不包括被代理人死亡的情形。而且刘父生前与装修公司约定直到装修完毕，关于新房装修的一切事务都由刘某代他处理。既然刘父死亡并不是委托代理终止的法定情形，而且装修尚未完毕，那么刘某仍然有代理权，可以要求装修公司继续装修，装修公司应该继续履行合同义务，并对擅自停止装修造成的损失进行赔偿。

第七十条　【法定代理或指定代理的终止】有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：

（一）被代理人取得或者恢复民事行为能力；

（二）被代理人或者代理人死亡；

（三）代理人丧失民事行为能力；

（四）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；

（五）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

第五章　民事权利

第一节　财产所有权和与财产所有权有关的财产权

第七十一条　【财产所有权的定义】财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

财产所有权是财产所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益、处分的权利。其反映了人们之间因对物的支配而产生的人与人之间的关系，具体说来，它反映了财产所有人与其他人之间的关系。因为财产具有稀缺性，为了避免人们因争夺财产而发生纠纷，法律通过规定所有权制度，来达到“定分止争”的目的。

理解所有权的内涵，应把握以下问题：

（1）所有权是所有人对标的物全面支配的权利。所有人对于标的物，享有全面的占有、使用、处分及收益的权利。

（2）所有权具有弹性和回归力。所有人可以根据自己利益的需要在自己的所有物上为他人设定他物权。他物权设定后，即构成对所有权的限制，使所有权处于不圆满状态。但日后他物权消灭，所有权所受限制除去，所有权又可以回复其圆满状态。

（3）所有权为原始物权。所有权之所以被称为原始物权，是因为其是法律直接确认财产归属的结果，不是从其他财产权派生出来的。与所有权不同，其他物权是由所有权派生出来的。

（4）所有权为法律规定的范围内支配标的物的权利。所有人依其意思对标的物为全面的支配，法律给予最高的保障与尊重，但所有人权利的行使不得损害社会公共利益，否则即为权利滥用。

第七十二条　【财产所有权的取得】财产所有权的取得，不得违反法律规定。

按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

所有权的取得，是指所有权因一定法律事实的存在而对特定主体发生的效力。

所有权的取得有多种形式和途径，依其是否以他人所有权为前提而划分为原始取得和继受取得。

原始取得包括：（1）先占。（2）生产。（3）收取孳息。（4）添附。（5）无主物、罚没物的法定归属。（6）动产所有权的善意取得。（7）没收等。

继受取得则表现为所有权在时间上的承接关系，即后手权利直接来自于前手权利的转让。此种转让通常是以合同的方式实现的。此外，某些事实的发生也可导致所有权的继受取得。

案例74.财产所有权从何时发生转移？

谭某近期要调往外地工作，他的朋友葛某知道后同谭某商量，要求谭某把东芝牌彩电卖给他。双方协定的价格是1000元。葛某将钱交给谭某以后，将电视机用三轮车拉走了。到家后，当葛某接通电源并打开电视机时，电视机不显示图像，葛某认为电视机在卖给他之前就坏了，他把电视机又给谭某送回来，要求谭某把钱退给他。谭某请来修理电视机的技术人员检查，该技术人员认为是搬运不当导致显像管损坏，遂进行修理。葛某坚决不要电视机了，表示如果卖给他，就再退给他一半的钱。

葛某的这种做法是没有法律根据的。我国《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其他方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”谭某和葛某根据口头合同构成了买卖电视机的法律关系但并没有特殊约定。因此，葛某将钱交给谭某，谭某将电视机交给葛某时，电视机的财产权已经转移。葛某在运输期间不慎将电视机损坏，应由他自己负责。他要求谭某退他一半的钱是没有法律根据的。

案例75.情人间的无偿赠与和有偿给付如何区别？

瞿某某于2008年2月26日与某镇旧区改造办公室签订了《预购集资房协议书》，预购位于某镇中心集资房（现为某花园）某幢某号某室房屋一套，但由于瞿某某一时拿不出购房款，故没有立即付款。后恰遇徐某某也想购房，故两人协商后共同出资购买该房屋。2009年5月13日，瞿某某出资人民币（币种下同）150000元（以支票转账支付），徐某某出资100000元支付了房款。得房后，徐某某又出资约60000元对房屋进行了装修，瞿某某出资10000元给付装修人工费，该房由徐某某居住。在此期间，双方口头约定，如房屋出售，增值部分由双方各半分割。2013年11月28日，徐某某将该房屋出售给了他人，售房款为700000元，现受让人已给付徐某某购房款350000元，尚有350000元约定在交房时支付。据此，瞿某某向徐某某主张自己应得的份额却遭徐某某拒绝。瞿某某提供了预购集资房协议书、旧镇区改造协议书、支付房款的支票存根联等证据。徐某某主张两人是情人关系，150000元是瞿某某对徐某某的补偿，房屋出售方开具的购房款收据亦为徐某某一人。那么，150000是赠与还是有偿给付？那么瞿某某是否有权主张部分售房款？

瞿某某、徐某某对购买涉讼房屋的出资金额250000元（其中150000元由翟某某支付，100000元由徐某某支付）的事实无异议，另涉讼房屋现由徐某某转让给案外人，转让房屋总价为700000元，徐某某已收取350000元的事实亦无异议。然双方对瞿某某给付150000元购房款的性质存异议。根据双方的当庭陈述及各自提供的证据，瞿某某提供的证据能证明其在涉讼房屋中出资150000元的事实，据此确认涉讼房屋系瞿某某、徐某某共同共有。财产所有权的取得不得违反法律规定。本案中，涉讼房屋已由徐某某转让给他人，且转让房屋所得款的部分钱款已在徐某某处。据此，瞿某某以涉讼房屋为共有而主张分割房屋转让款的诉请于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第72条之规定，瞿某某有权主张部分售房款。

第七十三条　【国家财产所有权】国家财产属于全民所有。

国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。

根据《物权法》的规定，法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。矿藏、水流、海域属于国家所有。城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。无线电频谱资源属于国家所有。法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。国防资产属于国家所有。铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。

第七十四条　【集体财产所有权】劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有，包括：

（一）法律规定为集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等；

（二）集体经济组织的财产；

（三）集体所有的建筑物、水库、农田水利设施和教育、科学、文化、卫生、体育等设施；

（四）集体所有的其他财产。

集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。

集体所有的财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。

集体财产所有权，是劳动群众对其所有的财产依法进行占有、使用、收益和处分的权利。集体所有权是我国所有权体系中的一个独立类型。

集体所有权是集体所有制在法律上的表现。集体所有权的主体是集体组织，如区域性集体组织、合作社组织等。集体所有权的客体包括森林、山岭等资源，也包括土地、农田水利等基础设施。

集体所有权在社会经济生活中还有许多需要完善的地方，比如集体财产有时会落入集体经济组织少数人手中，其他集体成员根本无法参与或监督。在司法实践中，有些集体经济组织非法进行土地建设，比如，私自开发别墅进行销售，或将耕地用于乡镇企业开发用地。

第七十五条　【个人财产所有权】公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。

公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。

公民个人财产所有权，是公民个人对其所有的财产依法进行占有、使用、收益和处分的权利。公民个人财产所有权也是我国所有权体系中的一个独立类型，是公民个人所有制在法律上的表现。

公民个人合法取得的，法律允许个人所有的生产资料和生活资料受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏，有关部门查封、扣押、冻结、没收公民财产应依法进行。

【案由选择】储蓄存款合同纠纷

第七十六条　【财产继承权】公民依法享有财产继承权。

继承权，是指继承人根据法律规定或死者生前所立的合法有效遗嘱取得被继承人遗产的权利。继承权是对财产权利的继承，身份权不能继承。

继承包括法定继承和遗嘱继承。法定继承是指按照法律规定的继承人范围、继承人顺序、遗产分配的原则进行继承的一种方式。这种继承只是在没有遗嘱时才发生法律效力，也因为法定继承人的范围只限于被继承人的亲属，所以也称家庭继承。遗嘱继承是指继承人按照被继承人生前所立的合法有效的遗嘱进行继承的一种继承制度。

第七十七条　【社团财产】社会团体包括宗教团体的合法财产受法律保护。

社团产权与私有产权相比，其最重要的特点在于社团产权在个人之间是完全不可分的，即完全重合的。因此，即使每个人都可以使用某一资源来为自己服务，但每个人都没有权利声明这个资源是属于他的财产，即每个人都对此拥有全部的产权，但这个资源或财产实际上并不属于每个人。由于社团产权在社团内部不具有排他性，因此，这种产权常常给资源利用带来“外部影响”。空气是共有的，结果个人并不对排放有害气体负责，造成“污染”。另外，也会造成过多的人使用资源“拥挤”现象。如果社团的规模被约束在一个适当的界限的话，通过收费方式或课税方式及通过领取执照等其他一些制度、规章条例的颁布，都可以减少这种现象。

第七十八条　【共有】财产可以由两个以上的公民、法人共有。

共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。

按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。

共有，是指两个以上的人对同一财产的共同所有。其中，共同所有权的享有者称为共有人，而其客体称为共有物，所有权以外的财产权，在为两个以上人共同享有时，学理上称之为“准共有”。司法实践中对共有问题应注意以下几点：

（1）共有的所有权在形态上是一个。共有的所有权是一个，而不是多个，只有同一个所有权由多数人享有，才成立共有。如果是多个所有权并存，就不是共有。

（2）共有的所有人为两个以上。共同所有，其权利人必须为多数人，一个人独立享有所有权，则谈不上共有。需注意的是，共有人可以是自然人，也可以是法人，前者如夫妻对共同财产的共有，后者如甲、乙两公司因合伙而形成的财产共有。

（3）共有人须不形成社团法人。在共有的场合，各共有人并不成立法人。假如多数人形成法人，那么，该法人对于其发起人投入的财产享有所有权，是单一的所有权，而不是共有。

共有有两种形态：共同共有和按份共有。

【按份共有】按份共有又称分别共有，指两个或两个以上的共有人，对同一项财产按照确定的各自份额分享权利、分担义务的一种共有形式。

（1）各共有人对共有物享有相同或不同的应有份额，其具体数额一般由共有人的意志（约定）而确定。实践中，共有人的份额原则上是依据各共有人的出资比例和贡献大小确定的。按法律要求，按份共有关系产生后，如果各共有人的应有份额不明确，应推定为均等。

（2）共有人享有的权利和承担的义务，取决于共有财产中属于自己的财产份额。

（3）按份共有人享有优先购买权。某一共有人出售其财产份额时，有及时告知其他共有人的义务以及尊重其他共有人的优先购买权，尽力提供方便的义务。侵犯该项权利的转让行为，应视为无效。如果不按出让的合法出售条件或在一定期限购买，则为丧失优先购买权。

【共同共有】共同共有是指两个或两个以上的人基于共同关系，共同享有一物的所有权。

共同共有人的权利及于共有物的全部。处分共有不动产或者动产以及对共有不动产或者动产作重大修缮的，应得到全体共有人的同意，但共有人之间另有约定的除外。共同共有人在享有权利的同时，对于共有物的管理费及其他费用应当共同负担。共同共有人因经营共有财产对外产生的债务或造成第三人损害时，全体共有人应承担连带责任。

共同共有基于共同关系而产生，在共同关系存续期间，共有人约定不得分割共有物，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。

在我国的社会生活中，共同共有的类型有：夫妻财产共有、家庭财产共有、共同继承的财产共有等。

【案由选择】分家析产纠纷；共有权确认纠纷；共有物分割纠纷；共有人优先购买权纠纷

第七十九条　【埋藏物与拾得物的归属】所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。

拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。

埋藏物是指藏附隐匿于动产或不动产中，不知该物所有权归属为谁的财产。埋藏物以动产为限。埋藏物的发现，指发现埋藏物并予以占有的一种法律事实，不以发现人有行为能力为条件，属事实行为，因发现埋藏物而取得物的所有权，属原始取得。

隐藏物，是指放置于隐蔽的场所，不易被发现的物。《民法通则》视其与埋藏物有同一法律地位。

【案由选择】遗失物返还纠纷；漂流物返还纠纷；埋藏物返还纠纷；隐藏物返还纠纷

【所有人不明的埋藏物或隐藏物的归属】

根据规定，所有人不明的埋藏物或隐藏物归国家所有。但这并不是说埋藏物和隐藏物一经发现，都毫无例外地归国家所有。在埋藏物和隐藏物被发现后，如果埋藏或隐藏该物之人或其继承人能够证明其合法的所有权或继承权时，应当将发现的埋藏物或隐藏物交还给埋藏或隐藏该物的人或者其继承人，以保护合法财产权利。只有确实查证发现的埋藏物或隐藏物的所有人不明时，才归国家所有。值得注意的是，在埋藏物、隐藏物中，有些是具有历史、艺术和科学价值的文物，这些文物并不是所有人不明的物，而是国家所有的财产。

案例76.公民发现的埋藏物归谁所有？

某村村民侯某在耕地的时候，锄头遇到一硬物，于是就继续往深处挖，最后挖出一个泥坛子。打开一看，里面全是金条。侯某欣喜若狂，把泥坛子抱回家，到处对人宣称自己捡到宝了。村里人都不知道这坛金条的失主是谁。这件事情被反映到村委会，村委会的同志告诉侯某，这坛金子既然没有失主来招领，就应该属于国家，让侯某上缴国库。侯某觉得很冤，明明是自己捡到的，就应该归自己，执意不上缴国库。

在本案中，虽然侯某是第一个发现金条的人，但是并不意味着金条就归他所有。因为，根据法律规定，所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。金条没有失主去认领，就说明金条的所有人不明，所以金条应该归国家所有。村委会让侯某上缴国库的做法是正确的。侯某应当将金条上缴国库，可以要求给予表扬和一定的物质奖励。

案例77.公民是否可以取得他人走失的饲养动物的所有权？

村民高某饲养了几十只鹅，每天早上他将鹅驱赶到附近的河里，傍晚时再将鹅赶回家。一天他将鹅赶回圈后，查点数量竟然多了几只，但是他没有声张，从此就当作自家的鹅养了起来。几天后，邻村的养鹅专业户沈某找到了高某，表明自己的鹅跑丢了几只，想查看一下是否混入了高某的鹅群。高某害怕拒绝沈某会让他产生怀疑，于是表示同意。沈某因自己养的鹅带有标记，果然在高某的鹅群里发现了自己丢失的鹅，随即提出要把鹅带走。高某又声称，谁捡到的鹅就应该属于谁，若想把鹅带走，就留下鹅钱，双方发生争执。

在本案中，高某在将鹅赶回家后，发现鹅多了几只，但是没有声张，说明他是知道有别人的鹅混到了自己的鹅群中。几天后，沈某找上门来，要回自己的鹅，被高某拒绝，高某认为谁捡到鹅就应该属于谁，这种观点是否符合法律规定呢？答案是否定的。《民法通则》第79条规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。”高某捡到了沈某失散的饲养的鹅，就应当归还沈某，但是可以要求沈某偿还这几天饲养鹅所支出的费用。

第八十条　【土地使用权与承包经营权】国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。

公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。

土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。

国有土地所有权，是指城市范围内的土地属于国家所有，由政府代表人民行使占有、使用、收益、处分的权利。其他民事主体对国有土地仅享有使用权。其他民事主体取得国有土地使用权通过两种方式：出让和划拨。

以出让的方式取得土地使用权，是指使用人根据法律规定的使用权出让方式有偿取得土地使用权，其核心是通过向国家交付地价为对价而换取土地的使用权。以划拨方式取得土地使用权，是指土地使用人通过行政划拨方式无偿取得土地使用权，其核心是无偿取得，不以支付地价为对价。

值得注意的是，在司法实践中，合作建房的情况很多，一般是一方出让土地使用权，另一方投入款项，双方合作进行房地产开发，应当承认这种情况下合作建房的效力。一方已依法取得国有土地使用权，另一方以投入款项进行合作建设，没有损害他人和社会利益，而且有利于我国房地产开发建设，应是有效的。依据我国法律的规定，只有在国有土地上才可进行房地产开发。集体土地只有依法征收为国有后方可进行房地产开发。

土地承包经营权，是指由发包人与承包人订立承包合同，由承包人承包集体所有的或国家所有的土地、森林、草原、菜地、滩涂、水面，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而享有的权利。其反映了我国农村经济体制改革的成果，是一种新型物权。

土地承包经营权作为一种他物权，也是有期限的。根据我国土地管理法的规定，该期为三十年。在土地承包经营期限内，如要对个别承包经营者进行调整，需履行严格的法律程序，以保障经营者的合法权益。我国继承法规定农村承包经营权作为一种财产权，可以继承。

案例78.“祖宗地”是否应该归还？

林某是某村村民，1982年该村实行土地承包经营时，承包了该村4亩土地，并和村委会签订了30年的土地承包经营合同。林某精耕细作，用这4亩地栽种了果树和一些经济作物，每年的收成都很好，也很快致富了。林某的邻居黄某看了很嫉妒，以林某承包的土地是其曾祖父在新中国成立前购买的，在土改时划给某村为由，要求林某将土地交还其耕作。林某只好拿出他和村委会的土地承包经营合同给黄某看，黄某威胁林某，如果不把土地给他耕作，林某也别想在上面种东西。林某拒绝将土地让给黄某，黄某就纠集了一些近亲将林某土地上种的果树全部铲除，林某只好向村委会反映。

我国法律不承认所谓的“祖宗地”、“祖宗山”，农民要取得土地使用权，应当与当地村委会签订土地承包合同，明确双方的权利义务关系，并履行自己的义务，不能以“祖宗地”、“祖宗山”为理由抢占土地。因此，黄某以“祖宗地”为由要求林某将其承包的土地归还给自己耕种是没有法律依据的。根据《民法通则》第80条第2款的规定，公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，按照法律由承包合同规定。在本案中，林某与村委会签订了土地承包经营合同，取得了4亩土地的承包经营权，依法享有对承包土地的占有、使用、收益的权利，承担缴纳土地承包金和其他统筹费用的义务，法律依法保护这种承包关系，任何人不得妨碍。黄某铲除林某栽种的果树，妨碍了林某对其承包的土地行使使用权和收益权，黄某应当赔偿林某因此而遭受的损失。

第八十一条　【自然资源使用权和承包经营权】国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。

国家所有的矿藏，可以依法由全民所有制单位和集体所有制单位开采，也可以依法由公民采挖。国家保护合法的采矿权。

公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。

国家所有的矿藏、水流，国家所有的和法律规定属于集体所有的林地、山岭、草原、荒地、滩涂不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。

自然资源使用权，是指权利人对于国家或集体所有的自然资源，依法在一定范围内享有的占有、使用、收益的权利。自然资源使用权是在他人所有之物上成立的权利，故属于他物权。在我国，森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源属于国家所有或集体所有。但为了提高自然资源的使用效率，法律规定公民、法人或其他组织可以通过向自然资源的所有权人支付对价等方式取得自然资源的使用权，从而依法在一定范围内对自然资源进行使用并获取经济利益。

我国民法通则规定了以下五种形式的自然资源使用权：

（1）国有土地使用权。国家所有的土地可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定为集体所有制单位使用，国家保护他们的占有、使用、收益权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。

（2）土地承包经营权。公民、集体依法对集体所有的或者国家所有、由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。

（3）土地以外的自然资源的使用权。国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护其使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。

（4）土地以外的自然资源的承包经营权。公民、集体依法对集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。

（5）采矿权。国家所有的矿藏，可以依法由全民所有制单位和集体所有制单位开采，也可以依法由公民采挖。国家保护合法的采矿权。

【案由选择】探矿权纠纷；采矿权纠纷

第八十二条　【全民所有制企业的经营权】全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护。

经营自主权，是指各种企业和经济组织依照宪法、法律、法规和规章的规定，对自己的人、财、物进行自主管理，自行组织产、供、销等方面的权利。这里的“法定”是指广义上的法律所确定的经营自主权。仅就国有企业的经营自主权来看，包括生产经营决策权、产品劳务定价权、生产计划权、物资采购权、产品销售权、投资决策权、资产处置权、劳动用工权、人事管理权、内部机构设置权、工资奖金分配权等。确切地说，合法的经营自主权应当从反面排除，即根据民事自治的精神，无法律禁止的经营权都是民事主体合法的经营自主权，行政主体无法律依据不得干预、截留、限制、取消。

第八十三条　【相邻关系】不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。

不动产相互毗邻的所有人或使用人在各自行使自己的合法权益时，都要尊重他方所有人或使用人的权利，相互间应当给予一定的方便或接受一定的限制，法律将这种相邻人之间的关系用权利义务的形式确定下来。相邻权从本质上讲是一方所有人或使用人的财产权利的延伸，同时又是对他方所有人或使用人的财产权利的限制。法律规制相邻权制度，是为了协调相邻不动产物权，既保护各方的利益，又保护他们相互间的利益，并力图在各方利益中间谋求一种最佳平衡点。

【案由选择】相邻用水、排水纠纷；相邻通行纠纷；相邻土地、建筑物利用关系纠纷；相邻通风纠纷；相邻采光、日照纠纷；相邻污染侵害纠纷；相邻损害防免关系纠纷

【相邻关系的法律特征】

（1）相邻关系发生在两个或者两个以上相邻不动产的所有人或使用人之间。

（2）客体是由行使所有权或使用权所引起的和邻人有关的法律利益（如噪音影响邻人正常的休息）。

（3）其内容通常与不动产的自然条件有关，如土地的相邻会产生通行问题，房屋相邻会产生采光问题。这里的“相邻”不以直接相邻为限，如甲、乙两村处在同一条河流的上下游，两村虽然不直接相邻，但也会产生截水、排水、流水、用水的相邻关系。

案例79.不动产相邻各方应如何处理相互之间的关系？

某村村民吕某与村民刘某为邻，吕某家的院子一侧即是刘某家的后背墙。2012年，吕某在离刘某家后背墙1/3米处种了两棵栗树，并经常浇水施肥。刘某发现自家的后墙潮气很重，随后发现是吕某经常浇水所致，于是找到吕某说，自己房屋坐向不好，本身就很潮湿，采光很差，给树浇水引起房墙渗湿，栗树长大后使房屋的采光更差，要求吕某重新种植到别处。吕某不同意，说栗树现在种植的位置最合适的。刘某很生气，就把与吕某家接的通道堵住。结果吕某不得不绕过本村的路，路远且道窄，在使用牛、马拉车的时候更难通过。吕某要求刘某撤走堵墙未果，于是诉至法院。

吕某与刘某相邻，相互之间享有相邻权。本案中，吕某享有用刘某家院子通道通行的权利，也有权在自家院子内栽种果树。吕某在自己院子内种树，离刘某家后墙仅1/3米，为树浇水致刘某家后墙潮湿，给刘某造成了损失，依法应当赔偿。不仅是对于已经造成的实际损失要赔偿，对于存在的预期危险，受害人也享有请求消除危害、恢复原状的权利。刘某提出栗树长大会影响其采光的事实存在。《民通意见》第103条规定：“相邻一方在自己使用的土地上挖水沟、水池、地窖等或者种植的树木根枝伸延，危及另一方建筑物的安全和正常使用的，应当分别情况，责令其消除危险，恢复原状，赔偿损失。”吕某应把栗树移种他处，以消除危险。

相邻通行权的正确行使能够充分利用土地，并体现有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神。《民通意见》第100条规定：“一方必须在相邻一方使用的土地上通行的，应当予以准许；因此造成损失的，应当给予适当补偿。”对于刘某而言，就有容忍吕某正确行使通过自己院子的义务。《民通意见》第101条规定：“对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道，所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的。应当予以支持。但有条件另开通道的，也可以另开通道。”吕某经过刘某家院子的通道被刘某所堵，虽然可以走后路，但要绕路且路很窄，很不方便生产和生活。吕某要求拆除堵墙应当予以支持。

第二节　债　权

第八十四条　【债的定义】债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

债是指特定当事人之间的一种民事法律关系。在这种民事法律关系中，一方享有请求他方为一定行为或不为一定行为的权利，而他方则负有满足该项请求的义务；享有权利的一方称为债权人，负有义务的一方称为债务人。日常生活中，各种合同关系以及致人损害而生的赔偿关系都是债的关系。

债的关系的成立，旨在达到一定的法律目的，即将债权变成物权或与物权有同等或相似价值的权利。债权人利益的满足在于债务人履行给付义务的结果，而不在于债务人履行给付义务本身。债的存在，意味着债权人的利益尚未得到满足，而当债权人的利益得到满足时，债自身也消亡了。因此，对于债权人来说，债权本身并非是一种现实的利益。债权人特定利益的实现，有赖于债务人履行其应为的给付义务，债务人债务的履行是债权人利益实现的途径。债的作用就在于确认债务人负有给付义务，正因为如此，债务才与责任紧密地结合在一起，即有债务必有责任。

案例80.收银员多找的钱可以归自己吗？

某日，秦某到自家楼下的小超市买洗发水，20元一瓶。结账的时候秦某给收银员50元钱，由于等候结账的人比较多，收银员比较心急，由于疏忽以为秦某给了自己100元钱，于是找给秦某80元。秦某接过钱就走了，没有声张。晚上结账的时候，收银员发现自己多找给了秦某50元。第二天，秦某再去买东西的时候，收银员向秦某索要多找给他的50元钱。起初秦某不承认，后来又说钱是你自愿找的，又不是我抢的，就应该归我，谁让你不看清到底给了你多少钱呢？收银员很无奈，只好用自己的钱补上了超市的亏空。

根据《民法通则》第84条的规定，秦某已成为百货市场的债务人了，这种债务是由法律规定的，叫不当得利。所谓不当得利是指没有合法根据而取得利益，并造成他人损失的行为。这在不当得利人与权益受损人之间形成了债权债务关系。依照法律规定，利益受损人（超市）有要求不当得利人（秦某）返还不当得利的权利，不当得利人（秦某）负有向利益受损人（超市）返还不当得利的义务。所以秦某应该把多找的50元钱返还给超市。

案例81.如何判断欠条是否是当事人的真实意思表示？[32]

王某经贾某介绍，于2011为某露天清理井下煤泥，2012年6月14日贾某为王末打下欠条，内容为“今欠王某给综掘五队清理井下煤泥款。因队组未付款。不承认。贾某给予付清。100000元（拾万元）。”后王某多次向贾某催要无果，遂诉至法院，请求判令贾某支付王某欠款10万元。贾某曾于2012年6月15日向朔州市公安局新开分局报警，称王某威胁贾桂元写下欠条，内容为“王某给综掘五队清理煤泥运费，贾某欠王某运费拾壹万元（110000元）。欠款人：贾某2012年5月5日”。那么，欠条是在暴力威胁下产生的吗？

公民的合法权利受法律保护。本案争议的焦点是贾某所写欠条是否是在受王某暴力胁迫下所写，经查，本案诉争欠条与贾某于朔州市公安局新开分局报案时所述在受暴力胁迫下所写下的欠条不属同一欠条，贾某于2012年6月14日为王某打下欠条，且该欠条经法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定，确系贾某所写。贾某虽辩称王某威胁其写下欠条，但2012年6月14日欠条与贾某于朔州市公安局新开分局报案时所述欠条内容不一致，因此对贾某辩称不予认可，对王某的诉求应予支持。依据《民法通则》第84条、第108条之规定，法院判决贾某在判决生效之日起十日内支付王某欠款10万元。

第八十五条　【合同的定义】合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。

合同有广义、狭义、最狭义之分。广义的合同泛指所有以确定权利义务为内容的协议，它除了民事合同以外，还包括行政合同、国际法上的国家合同等；狭义的合同即民事合同，是以设立、变更、终止民事权利义务关系为内容的协议，包括债权合同、物权合同等；最狭义的合同仅指债权合同。我国《民法通则》与《合同法》上的合同系指最狭义的合同即债权合同。《合同法》所规范的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依据合同的这一法律特征，行政合同不属于《合同法》所调整的对象。在实际生活中，可能存在各种各样的协议或约定，那些不能在人们之间产生权利义务的约定，不属于我们这里所说的合同，如约定晨练、约定请客等。

案例82.如何认定履行标的有瑕疵时，买受方接收后怠于履行通知义务？[33]

2013年5月份之前，被告陆续在原告处购买黄沙，2013年5月23日，双方进行结算，被告向原告出具欠条一张，载明欠原告黄沙货款357000元。事后，被告只给付了50000元，余款至今未付。故向法院起诉，请求判令被告支付余款307000元，并按日承担万分之五的违约金，以维护原告的合法权益。被告欠原告货款357000元的欠条的事实是真实的。但欠条中也明确载明，在总欠款357000元中还有1万多元的数字未经确认，经过核定，应当扣除原告所送黄沙中因质量不合格的391吨的相应货款，按最低的价格每吨35元计算，应当从前述所欠的货款中扣除的金额是13685元。那么，被告在2013年5月23日的欠条中注明的10000多元（庭审中被告明确为391吨黄沙计13685元）的未确定款项是否应该在拖欠的总款项中予以扣除？

在履行买卖合同时，出卖方应当提供符合质量要求的产品，买受方则应当在收到标的物后在约定的品质检验期内进行检验，没有约定的检验期的，应当及时检验，并且及时将标的物的数量或者质量不符合双方约定或法律的规定的情况立即通知出卖人。买受方怠于通知的，视为标的物数量或者质量符合双方的约定。同时，买受方应当按照约定的数额支付价款，否则，应当承担逾期付款的违约责任。本案中，原、被告双方买卖黄沙、分批交付的时间发生在2012年至2013年3 月6日期间，原告作为出卖方将黄沙交付被告买受方后，被告对原告的标的物过磅后予以接受，没有向原告提出任何关于黄沙质量、数量差额方面的异议，根据法律规定，应当视为原告提供的货物数量、质量完全符合双方的约定。被告虽然在2013年5月23日出具的欠条中载明有一万多元的未确定款项，但并没有向法庭提供该一万多元的未确定款项应当从欠款总额中予以扣除的证据。综上所述，本院认为，不能认定原告出卖的黄沙中应当扣除391吨的水分杂质，被告关于应当扣除黄沙款项13685元的辩解意见本院不予采纳。

第八十六条　【按份之债】债权人为二人以上的，按照确定的份额分享权利。债务人为二人以上的，按照确定的份额分担义务。

债的主体可以是单一的，即债权人和债务人均为一人，称为单一之债；也可以是多数的，即债权人和债务人一方或双方是多数的，称为多数人之债。对多数人之债，我国《民法通则》只规定了两种：按份之债和连带之债。

按份之债，是指债的多数主体各自按照确定的份额分享债权或者分担债务的债。其中，如果债权人为多数人，债权人所享有的债权就是一种按份债权，每一债权人只能就自己的债权份额享有要求清偿的权利，未经委托，不得代表其他债权人受偿。如果债务人为多数人，债务人所负的债务就是一种按份债务，每一债务人只需就自己的债务份额承担清偿的义务；不经债务转移，不负清偿其他债务人债务的义务。

实践中，某一债权人受领超过自己应受领的份额时，如果可以认定为是代其他债权人受领，可构成无因管理；否则，就其超出部分，应对债务人成立不当得利；同时其他债权人债权并不消灭。某一债务人的履行超过自己的负担份额时，如果可以认定为是代其他债务人履行，可以成立第三人清偿，发生他人债务消灭的效果；否则，就其超出部分，可依不当得利向受领人请求返还；同时其他债务人的债务并不消灭。

法律和合同未确定为连带之债的，应认定为按份之债。

按份之债的成立，主要由法律行为引起，应具备如下要件：（1）债的一方或双方当事人为多数人。（2）给付基于同一原因发生，即债的多数主体因同一法律行为而发生债权债务关系。个别情况下，因债的部分移转也可成立按份之债。（3）债的标的可分。它指的是多数人一方的债的主体所为之给付或标的物是可分的。给付性质上不可分或者依当事人的约定不可分的，不能成立按份之债。

案例83.负连带义务的债务人要偿还全部债务吗？[34]

2013年1月6日，张一及张二以做生意为由，经王一介绍在王二处借款160000元，并向王二出具借条一支，载明：“借条今借到王二现金壹拾陆万元整（160000），由某市场二排四楼东北三室一厅、一厨两卫套房作为抵压（押）（120平方）面积。注：此房现有房屋买卖协议加收据，抵压（押）王二保管。此款还清归还手续。借款人：张二、张一，2013年1月6日。”张一在借条上签名。后王二将160000元现金交给被告张二，张二将其所购的某市场二排四楼东北户的房屋购买协议及房款收条交给王二。由于债务人没有及时偿债，王二要求张二支付全部债务，张二以张一及张二为共同债务人抗辩，拒绝支付。那么，债权人是否有权要求张二偿还全部债务呢？

法院认为，张二及张一在王二处借款160000元并向王二出具借条，双方存在真实有效的借款合同关系。张二未及时偿还借款，有违诚实信用原则，应当承担偿还160000元借款本息的民事责任。张二辩称该160000元借款应当由其与张一共同偿还，对此本院认为，张一及张二作为共同借款人向王二借款160000元，二债务人应当对此借款互负连带清偿责任，每个债务人都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付其应当承担的份额，故对于被告此辩称理由，不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第86条、第87条，《中华人民共和国合同法》第206条、207条之规定，判决如下：张二于本判决生效后十日内偿还王二借款本金160000元及利息（利息自2013年4月22日至本判决限定之日按中国人民银行同期贷款利率计算）。

案例84.债务人为二人以上的，债务应如何承担？

2012年9月，张甲与其姐姐张乙共同向李某购买了花生油，双方商定购买花生油100升，每升20元，一个月内交付价款。张甲与张乙将花生油拉回家后，每人拿走一半使用。此后，张甲和张乙没有将价款按时交给李某，李某多次讨要价款都被各种借口推脱。李某很无奈，只好将张甲和张乙告上法院，要求他们每人偿还1000元。

本案中，债务人是张甲和张乙，且二人将花生油拉回家后，每人拿走一半使用，可见二人确定的份额是每人一半，张甲和张乙应该按照每人一半的份额偿还债务，即每人还给李某1000元，所以法院应该支持李某的要求。

第八十七条　【连带之债】债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。

连带之债，是指债权人或债务人有数人时，各债权人均有请求债务人履行全部债务的权利，各债务人均负有履行全部债务的义务，且全部债务因一次全部履行而归于消灭的债。其中，具有连带关系的数个债权为连带债权，每一债权人都享有要求全部清偿的权利。但是，经其中一个或少数债权人要求，债务人作出全部履行后，其他债权人就丧失了对债务人要求履行的权利，接受清偿的原少数债权人成为新的债务人，负有偿付其他原债权人各自应得份额的义务。具有连带关系的数个债务为连带债务，每一债务人都负有全部清偿的义务，经其中一个或一部分债务人清偿后，其他债务人就不再对原债权人承担义务。履行了全部债务的原少数债务人成了新的债权人，享有要求其他原债务人偿付各自承担份额的权利。

法律规定连带之债意在确保债权人的利益，以期保障债的完全履行。负有连带债务的每一债务人都必须对整个债务负责，不得以任何理由而推诿、拒绝履行全部债务，这实际上是以全体债务人的全部财产作为债务履行的担保。因此，连带之债的债权人权利得到了强化，而连带债务人的义务则加重了。连带之债事先须有协议约定或法律规定才能成立有效。

连带之债的成立要件如下：第一，债的一方或双方为数人。第二，债的标的须为同一。第三，数个债须具有同一目的。此“目的”，指连带债务对于债权的确保和满足。基于此同一目的，连带债务人中一人的给付或者因连带债务人中的一人与债权人发生抵销、混同或提存，使债权人的债权得到满足时，全体债权人的债务也归消灭。第四，连带之债的债权人之间或者债务人之间须具有连带关系。

【按份之债与连带之债效力的差异】按份之债的多数债权人或债务人的债权或债务是相互独立的，相互之间不存在连带关系；而连带之债的连带债权人或连带债务人之间的权利或义务是连带的。因此，在按份之债中，仅存在对外效力问题，即任一债权人实现了其份额债权或任一债务人履行了其份额债务，与其他债权人或债务人均不发生任何权利、义务关系。在连带之债中，则既有对外效力问题，又有对内效力问题。即在连带之债中，任一连带债权人实现了全部债权，或者任一连带债务人履行了全部债务，连带之债即归于消灭，同时在连带债权人或连带债务人之间成立按份之债。

简而言之，连带之债的连带关系仅是对外部关系而言的，而在内部，则是按份债权或按份债务。连带之债内部关系的按份性质正是履行了义务的连带债务人产生向其他连带债务人求偿权的基础。

案例85.决定彩礼金给付的方式及数额的人要承担连带责任吗？[35]

2012年初，王某与盛某经媒人李某介绍相识并建立恋爱关系。恋爱期间，媒人李某在给付彩礼方面征求盛某的意见，盛某称随本地的风俗习惯。2012年1月，经媒人李某交给盛某117000元定亲款，2012 年5月，经媒人李某交给盛某定日子款40000元。王某给盛某购买白金项链等财物计款11000元。经媒人李某交付盛某四折礼款5000元。2013年10月13日，王某与盛某举行结婚仪式，盛某接到上、下车款1800元。以上王某共给付二被告合计款74800元。王某与盛某结婚典礼后同居生活三天，盛某认为王某身体有生理缺陷，无法过夫妻生活，盛某外出深圳散心并让王某检查身体，王某认为其本人无病，双方发生矛盾，无法继续生活。盛某于结婚典礼时带到王某家个人财产：棉被六条等。婚约财产是否可以要求返还？盛某是否承担连带责任？

本案系婚约财产纠纷。选择合适的配偶共同生活，是双方美好的愿望，但应建立在相互了解的基础之上。王某与盛某相识时间较短，在未能充分了解的情况下草率共同生活，盛某认为王某身体存在疾病后，双方就解决上述问题上未能协商一致从而发生矛盾，以致双方不能继续共同生活。本案中，王某给付的彩礼款数额较大，且双方在一块共同生活的时间较短，王某要求返还彩礼款，符合《婚姻法解释（二）》的规定。在当地农村，男女双方对于彩礼的给付并非完全由结婚男女二人所决定，彩礼金给付的方式及数额均参与了男女双方父母的意见。王某有权要求盛某和李某共同返还彩礼款。关于返还的数额，结合王某给付彩礼金的数额、本地的风俗习惯、双方共同生活的期间、双方产生矛盾的原因对盛某内心所造成的伤害和盛某为办理结婚而消费等因素，酌定返还数额为33000元，高于该数额的部分不予支持。盛某的个人财产归盛某所有。

案例86.合伙经营的债务应如何承担？

甲、乙、丙三人共同出资、合伙经营一家餐饮店。三人商议，任命甲为经理，主管餐饮店里的日常经营事务，乙主要负责食品原材料的采购工作。某日，乙与某水产公司签订了一份买卖合同，合同约定水产公司向餐饮店提供100斤黄花鱼，5日后交货。5天后，水产公司将100斤黄花鱼运至餐饮店。乙以最近生意不好为借口，只将50斤黄花鱼放入冷库，拒绝接受另外50斤。由于天气炎热，导致黄花鱼变质，水产公司损失近千元。水产公司遂要求甲、乙、丙赔偿其损失，甲认为合同是乙签的，也是乙拒绝接受黄花鱼的，应该由乙承担赔偿责任。乙认为甲是餐饮店的经理，应该由甲全权负责。丙认为这件事情和自己无关，应该由甲和乙承担责任。三人互相推诿，水产公司只好诉至法院。

本案中，甲、乙、丙三人共同出资、合伙经营餐饮店，属于个人合伙。《民法通则》第35条规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。”第87条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”因此，甲、乙、丙三人应该对合伙债务承担连带责任，都有赔偿损失的义务，不得以任何借口推脱。

第八十八条　【合同的履行】合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。

合同中有关质量、期限、地点或者价款约定不明确，按照合同有关条款内容不能确定，当事人又不能通过协商达成协议的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家质量标准履行，没有国家质量标准的，按照通常标准履行。

（二）履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受给付一方的所在地履行，其他标的在履行义务一方的所在地履行。

（四）价款约定不明确的，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行。

合同对专利申请权没有约定的，完成发明创造的当事人享有申请权。

合同对科技成果的使用权没有约定的，当事人都有使用的权利。

案例87.当事人不缴纳电费遇价格上涨时如何处理？

某村配电室甲与该村粮食加工专业户杨某签订了供用电合同。合同生效后，甲按照国家规定的供电标准和合同的约定，保证了供电的安全性和连续性。但杨某没按时缴纳电费，甲诉至法院，要求杨某交纳电费。在诉讼期间，电费上涨，法院遂判决杨某按新的电费价格交纳电费，并承担逾期交付的违约责任。

本案中，法院的上述判决的法律依据是《合同法》第63条的规定。供用电合同是供电人向用电人供电，用电人支付价款的合同。供用电合同是执行国家定价的合同。本案杨某未按合同约定交纳电费，属于逾期付款的行为。按照《合同法》第63条的规定：“执行政府定价或政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”因此，法院判决杨某按新的电费价格交纳电费是有法律依据的。

第八十九条　【债的担保】依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行：

（一）保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。

（二）债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。

（三）当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。

（四）按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。

债的担保，是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。债的担保通常分为人保和物保两种。

【人的担保】人的担保，是指在债务人的全部财产之外，又附加了其他有关人的一般财产作为债权实现的担保，即保证担保。保证担保需债权人与保证人签订保证担保的协议，约定当债务人不履行其债务时，由保证人代债务人履行债务或承担民事责任。在我国现行法律中，保证又分为一般保证和连带责任保证两种。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。在连带责任保证中，当主债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

【物的担保】物的担保，是指以债务人或其他人提供的特定财产作为担保债权得以履行的标的物，当债务人不履行债务时，债权人可以从折价或拍卖、变卖该标的物的价款中获得优先受偿的权利。我国现行法律规定的物的担保方式有抵押、质押和留置。另外，我国《担保法》还规定了定金担保的方式，即在债务以外又交付一定数额的金钱，该金钱的得丧与债务履行与否联系在一起，使双方当事人产生心理压力，通过定金罚则的适用，促其积极履行债务，保障债权实现。

【案由选择】建筑物和其他土地附着物抵押权纠纷；在建建筑物抵押权纠纷；建设用地使用权抵押权纠纷；土地承包经营权抵押权纠纷；动产抵押权纠纷；在建船舶、航空器抵押权纠纷；动产浮动抵押权纠纷；最高额抵押权纠纷

【约定订金不能适用定金罚则】

依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条的规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。双方在协议中约定的是“订金”而非“定金”，且亦未明确约定该“订金”具有法定定金的性质，该“订金”因不符合法律规定而不具有“定金”性质，即不适用“给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金”的规定。

【定金与担保合同】

定金是我国《担保法》明确规定的一种担保方式。根据定金的性质不同，可以将其划分为违约定金、立约定金、解约定金、成约定金、证约定金多种类型，其中最为常见的是违约定金和立约定金。立约定金也称为订约定金，是指当事人约定以交付定金作为双方订立主合同的担保，当该担保的定约行为没有发生时，由违反承诺的一方接受定金处罚。立约定金的设立是在主合同签订之前，其目的是担保合同的订立，而违约定金的设立是在主合同签订的同时或之后，其目的是保证主合同的履行。根据最高人民法院有关司法解释的规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

【保证合同中的保证人变更】保证合同是当事人之间意思表示一致的结果，保证人的变更必须经债权人同意。债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意，即使债务人或第三人为债权人另外提供了相应的担保，债权人亦表示接受，也不能因此免除保证人的保证责任。

案例88.信托公司作为债权人时，保证人如何行使追偿权？[36]

2010年10月18日，上海某商务咨询有限公司、严某及案外人信托公司共同签署了《个人消费信托贷款及服务合同》一份，该合同约定：由信托公司向严某发放金额为15000元、月利率为1.3％的个人消费贷款，某商务咨询有限公司为之提供相关服务，并为严某向信托公司承担连带保证责任；严某自贷款发放的次月起连续24个月以每月1000元，分别向信托公司及上海某商务咨询有限公司各支付本息820元、服务费180元，若未按时足额支付，除就拖欠次数向信托公司支付每笔每次扣款失败手续费50元外，还应按未偿还的贷款本金及利息按约定支付罚息，同时信托公司有权解除该合同，为此严某必须立即偿还全部尚欠本金、剩余贷款期的全部利息和其他应付费用；若严某违约且不能及时承担违约责任而导致上海某商务咨询有限公司被信托公司追究连带保证责任的，严某应向上海某商务咨询有限公司支付违约金3000元。但自2011年5月起严某就一直未归还合同约定的贷款及相关费用，经多次催讨，严某拒不履行。导致信托公司与严某解除合同，并要求上海某商务咨询有限公司履行连带保证责任；为此，上海某商务咨询有限公司向信托公司为严某支付了所欠贷款、利息及合同规定的相关费用共计15429元。

公民、法人的合法民事权益受法律保护。上海某商务咨询有限公司、严某及信托公司签订的合同系当事人真实意思的表示，且与法不悖，各方均应自觉履行。信托公司及上海某商务咨询有限公司按约向严某提供了贷款及相关服务，严某应当按照合同约定的方式分期付款。现严某逾期未能按时归还贷款，经多次催讨仍不履行，也不存在不可抗力情形，违反了合同的约定，从而导致上海某商务咨询有限公司履行了担保责任的付款义务，致使上海某商务咨询有限公司的利益受损，现上海某商务咨询有限公司要求被告偿还担保债务12789元及支付违约金3000元的请求，符合相关法律规定，可予支持。

案例89.当事人口头允诺提供担保的，是否承担连带责任？

李某是某公司职员，由于公司生产规模扩大，需要引进一些新的生产设备，公司决定向银行贷款。公司领导知道李某的好朋友金某在某银行信贷部工作，就让李某跟金某打个招呼。当天，李某就跟金某打电话说，我们公司需要贷一笔钱，过一段时间我们领导可能会跟你联系。后来，李某对公司是否贷款以及贷了多少钱都没有过问，也没有再跟金某联系。贷款到期后，该公司并未偿还贷款，金某遂找到李某，称李某是这笔贷款的保证人，该公司不偿还贷款，应该由李某代为偿还。李某很困惑，自己并不知道公司已经贷款，甚至连公司贷了多少钱都不知道，怎么就成了保证人。二人争执不下，只好诉至法庭。

根据我国《民法通则》第89条的规定，由保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任。在本案中，债务人是某公司，债权人是某银行。关于贷款一事李某曾向金某打过招呼，使之能够贷款，李某从中介绍，以证实其身份，但并无担保内容。《民通意见》第108条规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务的，应当与债权人订立书面保证合同，确定保证人对主债务的保证范围和保证期限。虽未单独订立书面保证合同，但在主合同中写明保证人的保证范围和保证期限，并由保证人签名盖章的，视为书面保证合同成立。公民间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立，法律另有规定的除外。”本案中，李某既未签订过书面保证合同，也未在公司与银行的贷款合同中签字，而只是给金某打了个电话，并没有两个以上无利害关系人证明，所以，根本不存在保证合同。银行不能要求李某代公司还贷款。

第九十条　【借贷之债】合法的借贷关系受法律保护。

在我国，根据借款合同出借人的不同，可以将借款合同分为以银行等金融机构为出借人的借款合同和自然人之间的借贷合同。所谓民间借贷，通常是指自然人之间的为了互助互济而签订的借款合同。

《合同法》将以银行等金融机构为出借人的借款合同和民间借贷合同作了统一的规定，但是，这两种借款合同之间的差别仍然比较明显。民间借贷关系通常具有下列特性：

（1）民间借贷合同是实践性合同，也就是说，自然人之间的借款合同的生效除了当事人意思表示达成一致之外，还要求实际交付货币。（2）民间借贷合同可以是有偿合同也可以是无偿合同。（3）民间借贷合同为不要式合同。民间借贷合同往往数额较小，甚至是基于感情而订立，因此在形式上应当灵活便捷，易于操作。当事人可以采用书面形式，也可以采用口头形式或其他形式。总体而言，法律关于民间借贷的相关规定侧重考虑现实生活情况，处理方法比较灵活。

案例90.汇款至关系人账号，汇款单可以由债权人签字吗？[37]

程某与谢甲系朋友关系，谢甲、谢乙系夫妻关系，2011年8月11日谢甲因承包工程，需要资金周转，向程某借款10万元，约定月利率3.5％，并向程某出具了借条，且于2013年8月25日写下还款计划。后程某多次要求谢甲归还，谢甲至今未还，为维护自身合法权益，程某向法院提起诉讼，要求谢甲归还借款本金10万元及利息54000元，对于双方约定利率高于法律规定的部分，程某自愿放弃。谢甲辩称：己于2013年2月5日通过银行汇款的方式向程某归还5万元借款，汇款有汇款单为证，汇款单背面有程某签字，并注明日期。谢甲向程某借款时并未约定利息，借条上也没有写明利息，但是可以按照银行同期存款利率计算利息给程某。那么，5万元借款是否已经归还？

合法的借贷关系受法律保护。程某于2011年8月24日借款10万元给予谢甲，谢甲向程某出具借条，双方之间已经构成了民间借贷关系，借条上虽未写明利息，但是根据还款计划，谢甲愿意支付利息，可视为约定了支付利息，庭审时谢甲表示愿意依据银行存款利率支付程某，因借贷双方对利率约定不明确，且双方争议较大，故可比照2014年银行1至3年商业贷款年利率6.15％计算双方的借款利率。鉴于谢甲汇款并非直接支付给程某，而是汇入方刚立的账户，虽然程某在汇款单背面签字，但谢甲并未提交程某和方刚立为夫妻关系的证明，仅凭程某签名不足以证明该笔汇款是偿还程某借款。谢甲辩称其通过汇入方刚立账户5万元，并据此推断已归还程某借款5万元，仅凭现有证据和相关证人证言，难以证明其已直接归还程某5万元，故对谢甲辩称，法院不予认定，谢甲对5万元汇款可以另案处理。庭审中，谢甲、谢乙未向法院提交证据证明存在夫妻共同债务分担的约定，故谢甲向程某借款可以认定为夫妻共同债务。依照法律规定，由夫妻二人共同偿还原告程某借款本金100000元并按照年利率6.15％支付从2011年8月23日起至借款偿清之日止的利息。

案例91.因赌博而生的债务是否合法？

陈某是一赌徒，赌博成性。某次，陈某与邻居林某赌了两天两夜，输了2万块钱，一时拿不出那么多钱，就给林某打了借条，借条上写明：“某年某月某日，陈某因赌博欠林某2万元钱，半年后归还。”半年后，林某拿着这个欠条到陈某家讨债，要求陈某拿出2万块钱。这时，陈某家里已经一贫如洗，一分钱都拿不出来了。于是，林某就将陈某告上法院，要求法院判决陈某还给他2万元。不料，法院以赌债不受法律保护为由驳回了林某的请求，林某感到很委屈。

《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”那么，陈某和林某之间的借贷关系是否合法呢？《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”本条规定了民法的基本原则之一——公序良俗原则。赌博行为很明显违反了这项原则，是不合法的，由此而产生的赌债更是严重扰乱社会经济秩序。所以赌债是不合法的，也不受法律保护。法院驳回林某的请求是正确的。

第九十一条　【合同的转让】合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。

合同转让，是指合同当事人一方依法将其合同的权利或者义务或者合同权利以及义务的全部或者部分转让给第三人，由第三人享有合同权利或者承受合同义务或者概括承受合同权利义务的法律制度。合同转让按照其转让的权利义务的不同，可以分为合同权利的转让、合同义务的转让及合同权利义务的概括转让。在实践中应注意以下三点：

（1）合同转让并不改变原合同的权利义务内容。合同转让旨在使原合同权利义务全部或者部分地从合同一方当事人转移给第三人，因此不会从实质上更改原合同的权利义务内容。如果有合同内容的更改，则是合同转让之后的合同变更。

（2）合同的转让将发生合同主体的变化。这就是说，合同的转让通常将导致第三人代替原合同关系当事人一方而成为合同新的一方当事人。主体的变更是合同的根本性变化，主体的变化将导致原合同关系消灭，而产生一个新的合同关系。可见，合同的转让并非在于保持原合同关系继续有效，而是通过转让终止原合同，产生新的合同。在这一意义上，合同的转让区别于一般的合同的变更。

（3）合同的转让通常要涉及两种不同的法律关系。即原合同双方当事人之间的关系、转让人与受让人之间的关系。合同转让主要是在转让人和受让人之间完成的，但因为合同的转让往往会涉及原合同另一方当事人的利益，因此法律要求义务的转让应当取得原合同权利人的同意，而转让权利应及时通知原合同义务人。

【债权转让对债务人的效力】

债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力，债务人享有对抗受让人的抗辩权，但不影响债权转让人与受让人之间债权转让协议的效力。

债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但根据合同性质不得转让的、按照当事人约定不得转让的和依照法律规定不得转让的除外。例如，法律、法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，只要建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向第三人转让债权并通知债务人的，债权转让合法有效，债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。

案例92.承租人是否可以将租赁的房屋出租给第三人？

2012年年底，高某将自家房子出租给魏某。第一次，魏某付了半年的租金。由于租赁期间魏某比较注意保护房屋，高先生再次以比较低的租金把房子租给了他。第二次，魏某一次交付了一年的租金。后来在未经高某同意的情况下，魏某擅自以高价将房子转租给了李某。了解到这种情况后，高某要求李某马上搬出现在的住房。李某认为不知道房主是高某，从魏某处租来房子，现在要被迫搬出去，自己也是受害者。高某则认为自己信任魏某才以低价租给他，没想到魏某却又高价转租给别人挣钱。这起纠纷中，高某和李某该如何维护自己的权益呢？

根据《民法通则》第91条的规定，合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。而现在的承租人魏某，未经房主高某同意，擅自将房屋转租他人（李某），直接侵害了房主对房屋的所有权。所以，房主有权解除租赁合同。《合同法》第224条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”而本案中，魏某并没有征得高某的同意，所以，魏某和李某之间的租赁协议是不成立的。本案例中，魏某应该承担给高某造成的房屋损坏等方面的损失的赔偿。

第九十二条　【不当得利】没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。

不当得利，是指没有合法根据，使他人受有损失而自己获得利益的一种行为。不当得利由于没有合法的根据，不受法律保护，当事人之间形成债权债务关系，故这种因不当得利而生的债被称为不当得利之债。因不当得利事实发生而遭受损失的一方称为债权人，因不当得利事实而获取财产利益的一方是债务人，债权人有权请求债务人返还该利益。

不当得利的构成要件包括四个方面：（1）一方获得利益；（2）他方受有损害；（3）受益和受损之间存在因果关系；（4）受益没有合法根据。不当得利以返还原物为原则，偿还原物的价额为补充，如原物有孳息的，应一并返还。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。司法实践中应注意的问题是，有些情形虽然具备不当得利的构成要件，如履行道德义务的给付、因不合法的目的的给付、清偿未到期的债务等，却不属于不当得利。

在下列情形下，当事人一方虽然没有给付义务而为给付，另一方的得利也不为不当得利：（1）履行道德义务而为给付。养子女赡养生父母而支出的费用，不得以不当得利请求返还。（2）为履行未到期债务而交付财产。债务未到期，若债务人主动提前清偿而债权人受领时，即使债权人因此而取得利益，该利益也不为不当得利。（3）明知无给付义务而交付财产。一方明知自己没有给付义务而向他人交付财产的，对方接受该财产不成立不当得利。此种情形应视为赠与。（4）因不法原因交付的财产。给付一方给付财产原因不合法，不能以不当得利请求对方返还。在因不法原因给付财产的情形下，对方也不能取得该财产，该财产应当收缴。

不当得利以返还原物为原则，偿还原物的价额为补充，如原物有孳息的，应一并返还。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。

不当得利的效力，依受益人主观心态为恶意或善意而有重大不同：（1）受益人为善意的，返还义务以现存利益为限，对已不存在的利益不负返还责任。（2）受益人为恶意的，返还范围应是取得利益时的数额，对已不存在的利益的返还义务并不免除。（3）受益人先为善意，后为恶意的，返还范围以恶意开始之时存在的利益为准。

【案由选择】不当得利纠纷

【无理拒不退还彩礼构成不当得利】

婚约是男女双方以缔结婚姻关系为目的所作的事先约定。非结婚的必经程序，对双方没有约束力，一方违反婚约，对方不负违约责任。因婚约而给付彩礼的行为并非以无偿转移财产为目的，这种因婚约赠送彩礼的行为是《民法通则》第62条规定的附条件的民事法律行为，是一种附解除条件的赠与行为。所附的解除条件是婚约的解除，如果解除条件成就（婚约解除），则赠与行为失去法律效力，当事人之间的权利义务关系解除，赠与彩礼应当恢复到订立婚约前的状态，如果受赠人拒不返还，继续占有，则构成民法上的不当得利。

【对非法利用他人的财产获利的处理】

非法占有人对其无权占有的财产应当返还该财产的所有人，非法占有和利用他人的财产所获得的收益，适用不当得利返还责任。如为恶意的占有，造成财产所有人损失的，还应当负赔偿责任。

案例93.同居期间赠与的款物，事后主张能否得到支持？[38]

赵某与饶某曾系同居关系。同居期间，赵某于2011年4月18日，通过网上转账的方式，从其工行的借记卡转出90万元至饶某名下的另一张工行借记卡。2013年3月27日，赵某、饶某签订协议书1份，载明：“饶某支付赵某15万元后，赵某同意将御湖熙岸花园某室所享有的50％产权转让给饶某，过户转让发生的税费、手续费以及该房产的贷款均由饶某支付。”协议签订当日，饶某给付赵某10万元。之后，赵某不再与饶某同居。2013年4月16日，赵某委托律师向饶某发送律师函，认为上述90万元系饶某向赵某借款，因饶某未归还而致函要求饶某归还该借款。随后赵某以饶某未归还上述90万元借款为由向法院提起诉讼，被法院驳回。2013年8月8日赵某以饶某没有合法根据从赵某处取得90万元为由，诉至法院，请求判令饶某返还赵某不当得利90万元。那么，这笔账款可以认定为不当得利吗？

原审法院认为，本案赵某主张其给付饶某的90万元系不当得利，应就该给付之原因及给付无法律上原因承担举证责任。赵某在前次民间借贷纠纷一案及本案诉讼中的陈述均表明赵某交付该90万元之行为存在给付原因。前案赵某未尽证明义务而承担不利的诉讼后果，客观上并不改变赵某交付饶某90万元钱款之法律性质。因此，赵某未充分证明该钱款之给付无法律上原因的情况下，其认为赵某、饶某之间构成不当得利之债之主张，法院难以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第92条之规定，判决驳回赵某要求饶某返还不当得利90万元的诉讼请求。案件受理费减半收取计6400元，财产保全费5000元，两项合计11400元，由赵某负担。

案例94.不当得利应当如何返还？

吴某于2007年4月，在某县城用960元人民币买了一头怀着猪崽的黑母猪。2007年5月1日，该母猪丢失。刘某拾得后赶回家中，对邻人说是刚才在集市买的。2007年5月13日，刘某赶着拾得的母猪去镇上出卖，经过吴某家门口时，被吴某发现，当即向刘某索要，刘某拒绝返还，双方发生争执。吴某拉着刘某到派出所解决。经派出所多方调查证明，刘某赶去的母猪，正是吴某丢失的母猪。派出所民警试图说服刘某返还母猪，刘某拒绝返还。吴某于2007年6月起诉至县人民法院，请求人民法院判令被告返还母猪。一审法院经过审理，查明：双方争执的母猪，确系吴某丢失的，现母猪已生下10只小猪。法院调解无效，判决刘某返还吴某母猪折价款960元。判决后，刘某不服，提起上诉。二审法院审理后认为，一审法院的认定，事实清楚，证据充分，刘某捡拾吴某丢失的母猪，属于不当得利，本应将原物母猪返还吴某，但鉴于吴某同意原判作价返还，故不再变更。据此，驳回上诉，维持原判。

《民法通则》第92条规定：“没有合法根据取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”根据这一规定，返还不当利益，应当包括原物、原物所生的孳息和利用原物所取得的利益。这是处理不当得利之债的原则。本案中的一、二审法院，判决债务人刘某将原物母猪估价返还吴某，是合法的。但是必须指出的是：（一）一、二审法院的判决没有将原物（母猪）所生的孳息（10只小猪）返还给吴某，显然不符合《民法通则》第92条的规定。（二）根据《民法通则》第79条第2款关于“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还”的规定，在返还拾得物时，失主应当支付保管费用。当然，支付的保管（饲养）费用，只能以原物的价值为限，不能超过原物价值。具体到本案，母猪的饲养费用应由失主支付。本案的正确处理，应当是判决刘某返还吴某母猪和10只小猪；吴某支付自2007年5月2日起到返还母猪和小猪之日止的全部饲养费用。如果作价返还，应当从母猪和10只小猪的折价款中扣除必要的饲养费用。

第九十三条　【无因管理】没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。

无因管理，是指无法定或约定义务，而为他人管理事务或提供服务的行为。为他人管理事务或提供服务的人，称管理人；被他人管理事务的人称本人或被管理人。由于无因管理的发生，管理人对本人有管理费用的返还请求权，在双方之间发生的债权债务关系，称为无因管理之债。

无因管理的构成要件是：（1）有为他管理或服务的事实；（2）基于避免他人受损的目的；（3）无法律上或合同上的义务；（4）行为不为法律所禁止。

【管理人的义务】

无因管理发生时，管理人要尽适当的注意义务，应依本人明示或可推知的管理意思，进行管理；但当本人不履行法定义务时，比如不履行赡养义务，尽管违反本人明示或可推知的意思，仍成立无因管理。管理人在管理事务开始后，应尽可能及时通知本人，在管理事务终止时，应向本人报告管理的情况和管理的结果，收取的孳息应返还给本人。管理人为管理事务支出的必要费用，得请求本人偿还。

无因管理的管理人本无法定或约定义务，其管理他人事务完全是为了他人利益，此时，因管理行为在当事人之间产生的债权债务关系是基于法律的规定，因此，无因管理之债属于法定之债。一般而言，无法定或约定义务而管理他人事务，构成对他人的侵权，但考虑到管理他人事务是为他人利益而为，为鼓励这种符合社会公德的行为，法律不以侵权论，而通过民事立法的方式引导人民群众为这种行为，比如现实生活中的见义勇为就是典型的无因管理。

【案由选择】无因管理纠纷

案例95.房屋买受人代为清偿出卖人的债务是否构成无因管理？[39]

2009年，徐某等与张某、马某就上海市某房屋签订了《上海市房地产买卖合同》，徐某等支付了购房款并实际入住该房屋。在办理产权变更登记手续过程中，因案外人起诉张某、马某并申请了财产保全，所涉房屋被上海市普陀区人民法院查封。经张某的债权人黄某同意，徐某等通过法院代张某向黄某支付了人民币（以下币种均为人民币）13万元，解除了所涉房屋的查封。最终，徐某等在上海市普陀区法院主持下达成调解协议，张某、马某应办理所涉房屋的产权变更登记手续，将产权登记为徐某等共同共有。徐某等在上海市普陀区房产交易中心办理了所涉房屋的过户登记手续，并将房屋登记在徐某等名下。现徐某等认为张某、马某理应支付所代付的13万元，因此请求判令张某、马某向徐某等支付13万元。那么，房屋买受人代为清偿出卖人的债务是否构成无因管理？

出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。本案中，徐某等在支付了相应购房款后，张某、马某的房屋因司法查封而无法办理过户登记手续。现徐某等为办理过户手续而代张某、马某清偿了13万元的债务，该清偿行为虽未经张某、马某同意，徐某等也无法律上的清偿义务，但现因张某、马某的原因导致无法履行交付标的物，故徐某等代为清偿之行为不仅具有合理性，而且也使张某、马某对徐某等的违约情形得以消除，同时张某的债权人黄某未拒绝代为清偿，故徐某等代为清偿行为构成无因管理，有权要求张某偿付。现张某、马某同意共同承担法律义务，于法不悖，原审法院予以确认，故徐某等的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第93条、《中华人民共和国合同法》第150条之规定，判决张某、马某应于判决生效之日起十日内向徐某等三人支付130000元。

第三节　知识产权

第九十四条　【著作权】公民、法人享有著作权（版权），依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。

中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，均享有著作权。

【作品的范围】我国著作权法保护的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（1）文字作品；（2）口述作品；（3）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（4）美术、建筑作品；（5）摄影作品；（6）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（7）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（8）计算机软件；（9）法律、行政法规规定的其他作品。同时注意不适用著作权法保护的是：（1）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（2）时事新闻；（3）历法、通用数表、通用表格和公式。

【著作权的范围】著作权包括下列人身权和财产权：（1）发表权；（2）署名权；（3）修改权；（4）保护作品完整权；（5）复制权；（6）发行权；（7）出租权；（8）展览权；（9）表演权；（10）放映权；（11）广播权；（12）信息网络传播权；（13）摄制权；（14）改编权；（15）翻译权；（16）汇编权；（17）应当由著作权人享有的其他权利。

案例96.侵犯著作权一定会产生赔偿责任吗？[40]

王某发现甲出版社出版侵权图书《食物相克与相宜大全集》（2011年5月版），该书部分内容抄袭了《中国传统饮食宜忌全书》，侵权内容约19万字。该侵权图书由某书店销售。两者以赢利为目的出版和发行侵犯王某作品的行为，已严重侵犯了王某的著作权，王某为维护自身合法权益，诉至法院。王某的诉讼请求为：（1）停止侵权，收回并销毁侵权图书；（2）连带赔偿王某经济损失人民币140000元、精神损害抚慰金10000元，及王某为制止被告侵权行为所支付的合理开支8500元；甲出版社辩称，该书出版稿件系从作者翟某处取得，应追加作者承担法律责任；涉案图书印刷及发行量小，定价低，发行及影响范围小，王某提出赔偿数额过高。某书店辩称，新华书店出售的涉案图书是合法出版书籍，所售图书均统一从正规渠道进货。甲出版社、某书店是否构成侵权，新华书店是否承担赔偿责任，侵权人是否需要赔偿精神损失？

甲出版社未经权利人同意出版发行系争作品中包含他人著作权的内容，且未经著作权人许可又无合法的抗辩理由，其行为侵犯了王某《中国传统饮食宜忌全书》的著作权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。若甲出版社系被授权出版发行涉案图书，则其在承担了上述责任后，可以依据有关合同向合同相对人主张权利。某书店作为图书销售部门应停止销售涉案侵权图书。王某还要求侵权人立即停止出版、销售《食物相克与相宜大全集》一书，并销毁尚未销售的《食物相克与相宜大全集》。甲出版社侵权部分的文字占其被控侵权图书的不到1/4，若要求其停止出版，亦有失公平。从平衡双方利益考虑，在删除侵权文字后，仍可出版发行《食物相克与相宜大全集》一书，未销售的图书在删除侵权内容后仍可销售。对于连带责任的诉求，某书店已举证证明其销售的涉案图书有合法来源，某书店不承担连带赔偿责任。王某没有证据证明其受到的精神损害，且已造成严重后果，因此，侵权方没有义务支付精神损害抚慰金。

第九十五条　【专利权】公民、法人依法取得的专利权受法律保护。

专利权，是指专利主管机关依照专利法授予专利的所有人或持有人或者他们的继受人在一定期限内依法享有的对该专利制造、使用或者销售等专有权和专用权。

我国《专利法》保护的客体——发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

【职务发明创造的专利权归属】

执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

【不予授予专利权的情形】

（1）科学发现；（2）智力活动的规则和方法；（3）疾病的诊断和治疗方法；（4）动物和植物品种（生产方法可以授予专利权）；（5）用原子核变换方法获得的物质。

案例97.如何认定侵犯了专利权人的外观设计权？[41]

苏某是“摩托车装饰灯（嘉年华A）”的专利权人，该专利至今仍处于有效状态。2012年广州市知识产权局在盛某经营的松南摩托车配件批发市场，查处到假冒专利产品摩托车装饰灯。苏某诉请：一、立即停止生产、销售、许诺销售侵害苏某专利权的产品，销毁库存的侵权产品，销毁生产模具；二、赔偿苏某经济损失人民币5万元。盛某辩称，苏某现有证据不能证明盛某实施了销售、许诺销售的侵权行为；没有库存产品；专利权产品是由外国客户留下的，这种行为不属于生产、销售、许诺销售行为，没有给苏某造成经济损失，因此不承担赔偿苏某5万元的责任。那么，如何认定侵犯了专利权人的外观设计权？

苏某是涉案“摩托车装饰灯（嘉年华A）”外观设计专利的专利权人，其专利权至今合法有效，应受法律保护。他人未经其许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其外观设计专利产品。外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。将被诉侵权产品与苏某专利设计进行对比，虽然存在个别不同点，但两者在整体视觉效果上无实质性的差异，应当认定两者近似，故被诉侵权设计落入苏某外观设计专利权的保护范围。因此苏某应当立即停止销售行为，销毁库存的侵权产品。鉴于本案权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定，故本院综合考虑涉案专利的类型、盛某侵权行为的性质和情节等因素，酌定盛某赔偿苏某经济损失人民币12000元。

第九十六条　【商标权】法人、个体工商户、个人合伙依法取得的商标专用权受法律保护。

商标权有广义和狭义之分。广义的商标权，是指注册商标所有人对注册商标享有的专有权以及未注册商标使用人对其使用的未注册商标享有的使用权。狭义的商标权指注册商标所有人对其注册商标依法享有的专有权。商标权是一个集合概念，它包括商标专用权、商标续展权、商标转让权、商标许可使用权等。

【商标专有权】商标专用权，是指商标权人对其注册的商标在指定范围内享有的独占使用权。商标权人可以依法占有、使用和处分其商标；同时，商标权人有权禁止他人未经许可在同一或类似商品上使用与自己注册商标相同或相似的商标；有权禁止他人假冒自己的注册商标等。

【商标转让权】商标转让权，是指商标权人在法律允许的范围内，根据自己的意愿，将自己的注册商标所有权转让给他人的权利。转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标主管机关提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品的质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。

【商标许可使用权】商标许可使用权，是指商标权人通过签订许可使用合同，许可他人在一定期限内，以一定条件使用其注册商标的权利。许可使用注册商标的，当事人应当签订使用许可合同并报商标局备案。被许可人应当保证使用该注册商标的商品的质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。

【商标权人义务】商标权人负有如下义务：（1）依法使用注册商标；（2）依法缴纳费用；（3）对其使用商标的商品质量负责；（4）不得自行改变注册商标以及注册人名义、地址或其他注册事项；（5）不得自行转让注册商标。

案例98.什么是侵犯商标专有权的行为？[42]

某面膜是甲公司生产销售的化妆品类产品，甲公司在某面膜上合法使用等注册商标。商标自2010年11月13日，经商标局核准上述商标由注册人佘某转让给某控股有限公司，某控股有限公司继续独占许可某公司使用。某公司经大力宣传使某面膜成为知名面膜品牌。2011 年6月，某公司经调查发现南京市一个商铺大量销售假冒某公司注册商标的产品。诉请：一、立即停止销售假冒面膜产品；二、赔偿某公司侵权赔偿金50000元。个体工商户杨某辩称：杨某未侵犯某公司的商标使用权，所售商品均有合法来源，杨某作为经营者只负有对商品质量进行检测的义务，并无对商品的注册商标进行审核的义务。那么，杨某的销售行为是否构成侵犯商标专有权，需要承担赔偿责任吗？

根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限；未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，涉案被控侵权产品与某公司注册商标核定使用商品相同，涉案被控侵权产品的外包装与第5639389号注册商标的文字构成及字体、文字表现形态相同，已构成对商标专用权的侵犯。杨某销售上述侵权产品，是侵犯某公司注册商标专用权的行为，并未举证证明其所售侵权产品具有合法来源，故杨某作为侵权责任主体应当承担停止侵权行为以及赔偿损失的民事责任。

第九十七条　【发现权、发明权及其他科技成果权】公民对自己的发现享有发现权。发现人有权申请领取发现证书、奖金或者其他奖励。

公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励。

发现权，是指集体或个人在探索阐明自然现象、特性或规律的科学研究中依法享有的权利。

发现权的取得条件是通过人的创造性劳动阐明已有的自然规律，取得前人未知的、对科技发展有重大意义的成果。因此，对个别事实、已知原理的确定，对物质结构、星体起源的假定或假说，以及对数学定律、数字关系的证明等不能引起科学认识飞跃的，一般不能受到自然科学奖励制度的保护。

发现权的主体是依法取得发现权的发现人，包括自然人和以自然人为基础的集体发现人。其客体是依《国家科学技术奖励条例》经特别程序确认的科学发现。其内容是发现人依法对其科学发现成果所享有的权利，包括获得和使用荣誉称号、证书及奖章的人身权利和领取奖金或实物奖励的财产权利两项内容。

发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。它包括产品发明、方法发明和改进发明三类。其本质特征有如下几点：（1）发明是一种技术方案，是针对实践中某一特定技术问题而设计的结果，能解决生产或生活实践中的某一难题；（2）发明是具有实现可能性的技术方案，这要求发明须是已经具体成形的解决方案，而非单纯的构思或宏观的构想，而且该技术方案一旦付诸实践，即能够实现；（3）发明是新的技术方案并有新的技术成果，与现有技术相比，必须是前所未有的。

发明权，是指发明者对其在科学技术上所取得的重大创造性成果依法享有的权利。

其他科技成果权，是指集体或个人依法对科技领域中除发现、发明以外的其他科技成果所享有的民事权利的统称。它主要包括科学技术进步、国际科学技术合作、合理化建议和技术改进等科技成果权。

科学技术进步成果权，是指集体或个人因对推动科学技术进步作出的重大贡献而依法享有的权利。

国际科学技术合作成果权，是指外国人或者外国组织因对中国科学技术事业作出的重要贡献而依法享有的权利。

合理化建议和技术改进成果权，是指公民因提出合理化建议或者进行技术改进，经实验研究和实际应用，使生产或工作取得显著效益时，依法享有领取荣誉证书、奖金或其他奖励的权利。合理化建议，是指有关改进和完善企业、事业单位生产技术和经营管理方面的办法和措施。技术改进，是指对机器设备、工具、工艺技术等方面所作的改进和革新。

【案由选择】发现权纠纷；发明权纠纷；其他科技成果权纠纷

第四节　人身权

第九十八条　【生命健康权】公民享有生命健康权。

【生命权】生命权，是指公民为维持自己生命的延续、不受他人非法剥夺的权利。生命权以自然人的生命安全为客体，以维护人的生命活动延续为基本内容。在因侵权行为致人死亡时，即是典型的侵害生命权的情形。

【健康权】健康权，是自然人以其身体外部组织的完整和身体内部生理机能的健全，使肌体生理机能正常运作和功能完善发挥，从而维持人体生命活动为内容的人格权。

【案由选择】生命权、健康权、身体权纠纷

【健康权与生命权、身体权的区别】

（1）健康权以维持人体的正常生命活动为根本利益，而生命权以维护人的生命活动延续为其基本内容。健康是维持人体生命正常活动的基础，当健康权受到侵害时，可以经过医治而康复或好转，保持人体的生命能力；当生命权受到侵害时，生命的丧失却具有不可逆转性。在现实生活中，有些行为侵害的目标是健康权，但因肌体功能的严重受损最终导致丧失生命。这时，民法以最终结果论，认定该侵权行为构成侵害生命权。反之亦然。

（2）健康权是自然人以其器官乃至整体的功能利益为内容的人格权，其客体是人体器官及系统乃至身心整体的安全运作，以及功能的正常发挥。其与身体权的主要区别在于：一是客体不同。身体权的客体是自然人身体的整体；健康权的客体是健康。二是体现的利益不同。身体权体现的利益是自然人身体组织的完全性；健康权体现的利益是自然人机体功能的完善性。三是内容不同。身体权包含自然人对自己身体组成部分的支配权；健康权则不包含支配权。

案例99.因受雇人的不当行为受到侵害，侵权责任由谁承担？[43]

2011年9月，原、被告在济阳县金某甲料场共事，原告负责看管磨机。2011年9月25日中午12点40分许，磨机出现故障，原告前去查看，其时被告亦正在处理；后被告将工具交给原告，由原告继续处理。原告处理完转身回微机房时，被被告驾驶的铲车撞伤。原告受伤后，当即被送往济阳县人民医院治疗，经诊断，原告的伤情为骨盆骨折、软组织损伤（会阴部、双大腿）。治疗后，出院医嘱：定期复诊、不适随诊、继续用药治疗等。原告以上两次住院治疗期间发生的医疗费均由被告支付。后经原告自行委托，莱芜弘正司鉴定所于2012年10月9日对其伤残等级、误工时间、护理人员及期限等进行了评定，确认原告所受以上伤害构成七级伤残。被告辩称，原告与我均受雇于济阳县金某甲料场，对于原告受到的损害，应由雇主承担责任。但之后，双方都放弃了对雇主的诉求。本案中，原告受到的损害如何救济？

依照《中华人民共和国民法通则》第98条、第106条第2款，《中华人民共和国侵权责任法》第2条、第3条的规定，公民享有生命健康权，公民、法人因过错侵害他人人身民事权益的，被侵权人有权要求侵权人承担侵权责任，侵权人应当承担民事责任。被告无证驾驶铲车与原告相撞并造成原告身体伤害，原告向其主张赔偿于法有据，本院予以支持；但原告本人亦负有安全注意义务，本次伤害的发生与其未能充分尽到安全注意义务也存在一定关联，对伤害后果原告亦应自负一定责任。事故发生于原告完成磨机修理任务转身欲返回微机房时，被告其时处于铲车驾驶状态，在对发生相撞伤害的防范能力和条件上，两人地位存在明显的弱、强之分，且被告驾驶铲车，所负安全操作保障义务和可能远大于原告。综合以上情况，结合被告无证操作铲车的事实等因素考量，以原告自负相应经济损失的10％，被告赔偿90％较为适宜。

第九十九条[44]　【姓名权、名称权】公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。

法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。

姓名权，是自然人依法享有决定、使用和依照规定改变自己姓名并排除他人侵害的权利。姓名权的内容包含三项：

（1）姓名决定权，是指自然人决定其姓名的权利。每个自然人可以选择自己的姓名，未成年人由于行为能力的原因，通常由父母代为行使姓名决定权。依我国《婚姻法》的规定，子女可以随父姓，也可随母姓。

（2）姓名使用权。公民有权依法使用自己的姓名，对自己的姓名享有专有权，任何人不得阻止权利人使用其姓名。公民可以自己在民事活动中使用其姓名，也可许可他人根据法律规定或自己授权使用其姓名，同时还有要求他人正确使用其姓名的权利。

（3）姓名变更权。公民有权变更自己的姓名，但应遵循一定的法定条件与程序，不允许随意变更。未成年人具备行为能力后，可根据自己的意愿改变原姓名。

在司法实践中，夫妻双方离婚后，孩子归一方抚养，另一方支付抚养费，抚养一方变更了孩子的姓名，另一方以抚养方未经其同意变更孩子的姓名为由，拒绝支付抚养费的，法律不予支持，最高人民法院的司法解释肯定了这一点。

名称权，是指法人、个体工商户、个人合伙等社会组织依法享有的决定、使用、改变其名称，并排除他人干涉的权利。名称权包含以下内容：

（1）名称决定权。对企业法人，法律要求必须设定名称；而对于个体工商户、个人合伙等组织，则依其意愿，可以设定名称，也可以不设定。

（2）名称使用权。社会组织对其名称享有专有权，可以排除任何人的干涉与妨碍，自主加以使用。但在使用其名称时也有一定的限制，必须依据法律的规定使用。

（3）名称变更权，名称可以依法全部或部分变更。关于变更的范围，依名称权人的意愿，可以是部分变更，也可以是全部变更。如果原名称是经登记的，则变更后的名称也须办理变更登记手续。

（4）名称转让权，这是名称权的特殊之处，人格权具有专属性，一般不得转让。但法人名称权依法可以转让，这是人格权的一个例外。转让可以是全部转让，也可以是部分转让。全部转让的，原名称权人也不得再使用该名称；部分转让的，原名称权人仍享有名称权，受让人只是取得使用该名称的权利。

法人的名称权受到侵害，权利人有权要求停止侵害、恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

【案由选择】姓名权纠纷；企业名称（商号）转让合同纠纷；企业名称（商号）使用合同纠纷

案例100.公民是否可以随意使用他人的姓名？

被告郑某未婚先孕，到市妇产科医院做人工流产。她怕此事张扬出去，便在病历本和手术单上填写原告陈某的名字。陈的男朋友于某是市医学院学生，到市妇产科医院实习时，意外发现了这一情况，他非常生气，当天下午找到女友陈某，狠狠地打了她两耳光，并骂她不要脸。陈某感到莫名其妙，待问清情况后，陈某发誓绝无此事，并表示要和于某断绝恋爱关系，后经调查和笔迹鉴定才使真相大白。不久陈某向法院起诉，认为被告郑某做人工流产时写自己的姓名，严重侵犯了自己的人格名誉权利，在厂里造成了很坏的影响，并且给自己的精神带来了沉重的负担，要求法院制裁这种侵权行为。被告郑某则称自己的行为虽属于错误，但不构成违法，愿意向陈某赔礼道歉，但拒绝承担其他法律责任。

根据本条的规定，构成侵犯公民名称权的行为有3种，即干涉、盗用、假冒，但这种侵犯行为要承担民事责任还必须具备4个构成要件：（1）损害事实的存在。损害事实的客观存在是构成侵犯民事责任的前提条件。这里的损害包括财产上的损害和精神上的损害。（2）侵犯行为与损害事实有因果关系。（3）行为人有过错，包括故意和过失两种。（4）行为具有违法性。只有违法的行为才承担法律责任。由此可见，在本案中，被告郑某在做人工流产时，故意盗用陈某的姓名，且造成了陈某被打，受指责和精神上的痛苦。本案被告人的行为完全符合侵权民事责任的要件，被告郑某不仅要公开向陈某赔礼道歉，恢复陈某的名誉，而且要赔偿陈某一定的精神损失费。

第一百条　【肖像权】公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。

肖像权，是指自然人对自己的肖像享有利益，并排斥他人侵害的权利。肖像权所保护的客体是肖像上所体现的人格利益。

肖像权包含三项内容：（1）肖像制作权。肖像权人有权决定是否制作以及怎样制作自己肖像的权利。肖像权人既有权自己制作肖像，也有权委托他人制作自己的肖像。未经肖像权人同意，他人不得擅自制作其肖像。（2）肖像使用权。自然人有权以任何合法方式使用自己的肖像并通过肖像的利用取得精神上的满足和财产上的利益。使用包括自我使用和转让使用两个方面。未经肖像权人同意，他人不得使用其肖像。（3）利益维护权。肖像权人有权禁止他人毁损、玷污、丑化自己的肖像。

值得注意的是，我国民事立法将侵害肖像权以“营利”作为一个构成条件。侵犯肖像权主要有如下表现形式：

（1）擅自制作他人肖像（包括拥有他人照片）。未经本人同意，擅自创制、占有他人肖像（照片）的行为。

（2）以营利为目的未经肖像权人的同意使用其肖像的行为，如以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等。

（3）恶意侮辱、污损他人肖像。即不法行为人恶意的以侮辱、丑化、玷污、毁损等方式，侵害他人的肖像或破坏他人肖像的完整性。包括涂改、歪曲、焚烧、撕扯或倒挂他人照片，这样的行为不仅构成对肖像权的侵害，还往往会构成对名誉权的侵害。

【案由选择】肖像权纠纷

案例101.未经本人同意，将其照片用于医疗美容商业宣传是否侵权？[45]

2012年6月张某获知甲医疗美容医院在其下辖网站的网页中擅自将张某照片用作隆胸、美白等的商业宣传。张某作为中国知名的青年影视演员，其肖像已经具有相当的商业价值，甲医疗美容医院未经张某允许使用其照片用于网站商业宣传，侵犯张某肖像权、名誉权，现要求甲医疗美容医院在全国公开发行的报纸上向张某公开赔礼道歉，并赔偿张某经济损失人民币（以下币种同）400000元、精神损失费40000元、证据公证费、打印费、差旅费等维权成本共计5000元。甲医疗美容医院甲医院辩称：甲医疗美容医院在其所有科普性网站上使用张某肖像，但图片系免费来源于百度图片库，既不涉及个人隐私，也不涉及商业机密，甲医疗美容医院没有侵犯张某肖像权、名誉权的故意，发现后也立即采取措施删除。那么，甲医疗美容医院行为是否构成侵权？张某受到得损害如何救济？

公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。甲医疗美容医院在其网站中登载张某照片，文章内容涉及该医院的经营范围，属营利性的宣传活动，侵害了张某的肖像权，应当承担相应的法律责任。另，张某作为女演员，甲医疗美容医院将张某照片用于胸部等女性私密部位的整形宣传，造成普通大众对张某产生误解、议论，进而导致其社会评价降低，侵犯了张某的名誉权。现张某要求甲医疗美容医院公开赔礼道歉，并赔偿经济损失、精神损害抚慰金的诉讼请求，于法有据，应予支持。关于经济损失及精神损害抚慰金的具体数额，本院将结合张某的知名度、甲医疗美容医院的过错程度，侵权行为的具体情节以及损害后果等因素酌情确定。

案例102.未经模特同意是否可以将作品用于展览？

某美术馆举办“油画人体艺术展”，众多女模特写实裸体作品被展现在观众面前，同时全国有多家出版社印刷出售大量裸体画册、明信片、幻灯片等。女模特林某等被展出裸体肖像后，受到社会和亲友们的白眼、嘲讽、辱骂。林某的丈夫要与她离婚。因而正常的工作、家庭关系受到影响，造成林某精神上与肉体上的痛苦，为此，林某等原告起诉到法院。认为被告（人体艺术大展主办单位、某些画家、某些出版单位）未经过原告的同意就展出原告的裸体作品，侵犯了公民的名誉权和肖像权，要求侵犯者公开道歉，赔偿经济损失。被告则辩称：画展并非以营利为目的，而且油画不过的画家的艺术再构，渗入了画家的主观感情，因而不是肖像，更谈不上侵犯肖像权。

公民的肖像具有艺术价值，有被欣赏和利用的可能，法律对此必须加以调整和保护。构成侵犯肖像权要具备两个条件：一是未经他人同意，二是以营利为目的。这并不是说不以营利为目的就可以擅自使用他人的肖像。画的所有权固然属于作者，但公开展览时必须征得肖像权人的同意；没有征得肖像权人同意而展出其肖像，尤其是裸体肖像，不仅侵犯了肖像权，同时也侵犯了肖像权人的隐私。在本案例中，主办单位及出版社在展出和出版前未正式征得模特的同意，模特不知道自己是此次画展的展览对象。而且，该画展具有营利性：门票价格是美术馆有史以来最高的，在画展期间发行大量印有模特肖像的油画、明信片及幻灯片。美院还参与了出版社出版画册以及画展门票的利润分红。况且，模特工作是一种特殊的工作，虽然在为教学使用时已给予模特报酬，但在展出时并没有给予报酬。在教学时是把模特作为教具看待的，支付的是劳务费；在当时未形成肖像，也不存在肖像报酬。形成肖像后，如果要展出和出版，则应再付酬金。可见本案中的被告一未经林某等同意，二又具有营利性质，因而是对林某等人肖像权的严重侵害，应当承担民事责任，应对包括林某在内的所有模特（未经其本人同意的），停止侵害，消除影响，并赔偿损失。

第一百零一条　【名誉权】公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。

名誉权是指民事主体就自身属性和价值所获得的社会评价和自我评价享有的保有和维护的人格权。

名誉权具有如下法律特征：

（1）名誉权的主体包括所有民事主体，既包括自然人，也包括法人和其他民事主体。

（2）名誉权的客体是名誉利益。这种名誉利益是民事主体就自身属性和价值所获得的社会评价和自我认识。

（3）名誉权不具有财产性，但与财产利益有关系。名誉权是纯精神上的权利，既不具有直接的财产价值，也不能产生直接的经济利益，尤其对自然人来讲。但是不能就此否认名誉权与财产的联系。

以口头、书面等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。

值得注意的是，死亡的人享不享有名誉权的问题。对死者名誉的损害，侵害的是死者近亲属的精神利益，其近亲属有权提起诉讼。

隐私权是指自然人就自己个人私事、个人信息等个人生活领域内的情事不为他人知悉、禁止他人干涉的权利。

【隐私权与名誉权的区别】隐私权与名誉权的区别在于：

（1）隐私权主体只能是自然人，名誉权主体包括自然人和法人。

（2）隐私权内容具有真实性、隐秘性。

（3）隐私权的保护范围受公共利益的限制。

【案由选择】名誉权纠纷

案例103.采用不公开的行为方式是否可以构成侮辱他人名誉权的行为？

2006年1月，邓某在外出打工途中，认识了祝某之夫黄某。此后祝某多次于夜间10时左右，打电话到邓某就住的职工宿舍，辱骂邓某是“狐狸精”“勾引我男人”等。由于夜深人静，祝某在电话中辱骂邓某的内容被邓某同寝室的同事听见，后来厂领导也得知此事。过了一段时间，祝某打电话给邓某道歉说与其丈夫黄某有暧昧关系的是其他人，是她自己弄错了。尽管祝某向邓某道了歉，但其行为造成邓某寝食难安，尤其是一听到电话就发抖。且由于祝某的行为在邓某的同事中对邓某造成了较坏影响，邓某被迫离开该厂到其他地方打工。

一般来说，侮辱、诽谤等侵害名誉权的行为都具有公开的、向第三人散布的特点。但是在特殊的场所，采取不公开的形式也能构成侵害名誉权。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》七问指出：是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。可以看出，该问规定了侵害名誉权的四个构成要件，即受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错，没有把行为的方式作为认定侵害名誉权的一个必要条件。

认定是否构成侵害名誉权只能以上述司法解释规定的四个条件为依据。在上述四个要件中“受害人确有名誉被损害的事实”成为认定是否构成侵害名誉权的一个核心问题。本案中，祝某错误地把邓某当成他人予以辱骂，属于典型的捏造并散布虚假事实的行为，已经构成了对邓某的诽谤。该行为发生在晚上10时左右，已经夜深人静，祝某即应当预见到其诽谤邓某的内容被可能被邓某同事听见，主观上的过错是明显的。从客观来说，祝某诽谤邓某的行为已经传播给了邓某同事，使邓某名誉毁损。祝某的行为符合侵害名誉权的构成要件，应认定其侵害了邓某的名誉权。

案例104.微信的特点是否会助力侵害名誉权？[46]

小吴、小溪相互认识并互为微信好友。自2013年9月初，小溪一直以其所拥有的微信号“某罗”在微信“朋友圈”内连续多次发布针对小吴及其丈夫陈某某的造谣、诽谤及侮辱性的语言和语音。微信“朋友圈”系社交性网络软件，其内容传播扩散速度非常迅速，危害性极其严重，小溪对小吴的侮辱、诽谤行为令小吴原本平静的生活受到严重干扰，对小吴的精神造成极大伤害。2013年9月9日，小吴丈夫陈某某与小溪经派出所调解并签署调解书后，小溪不但没有收敛自己的行为，反而变本加厉，恶意诋毁小吴的名誉，使小吴生活圈的亲朋好友对小吴的社会评价极度低下，小吴的生活受到严重干扰。那么，小溪的微信行为是否侵犯了小吴的名誉权？如何认定？

根据法律规定，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。本案中，微信作为社交性网络交友平台，微信用户在发布信息以及与朋友交流中应当遵守一定的道德规范，不得突破法律的底线。小溪利用微信向小吴发布了侮辱性的文字和语音且在朋友圈内对小吴及其丈夫进行肆意谩骂，显然已经侵犯了小吴及其家人的名誉权，小吴要求小溪停止侵权、删除侵权内容、赔礼道歉，符合法律规定，本院予以支持。此外，小溪发表的侮辱性的言语对小吴精神造成一定的损害，小吴主张精神损害抚慰金，依法有据，本院予以支持。至于精神损害抚慰金的金额，本院根据小溪发布微信的内容以及数量，酌情确定为3000元。

案例105.刊登报道是否属于侵犯名誉权的行为？

《大众日报》第一版刊登了作者苏某所写的题为《某公安局查获一起套汇诈骗案》的报道文章。该文报道说，甲公司拥有进口成套设备的权利，他们与某餐具制品有限公司签订了一份为后者提供一条生产塑料快餐具生产线设备的合同。合同规定该条生产线主机应为从日本进口的主机。但是，甲公司却用在国内低价订购的主机冒充从日本进口的主机，非法套取了某餐具制品有限公司的27万美元，最近被某公安局查获。该文还详细地叙述了某公安局的检查情况和结果。

甲公司在此问题被某公安局发现后，即在上述报道后第5天，和某餐具制品有限公司协商达成了解决到货与合同不符，愿重新进口日本主机给后者的协议。协议达成后，甲公司以所存在的问题已经和对方协商解决，而大众日报社却在他们和对方协商解决期间，刊登苏某所写的报道文章，影响了协商的进程，也在社会上造成了不良影响，两被告的行为损害了本公司的名誉权为理由，向法院提起诉讼，要求两被告向其赔礼道歉、消除影响并赔偿经济损失。

两被告在答辩中称：该报道文章是依据某公安局的检验报告撰写的。而某公安局的检验报告是依法定程序，经过认真调查取证后所得出的结论。该报道所述事实均准确无误，不存在侵害原告名誉的问题。况且，报纸报道此类事实，也是正常的舆论监督，并无不当，要求驳回原告的诉讼请求。

法院经审理查明上述情况属实，认为甲公司违反合同的约定，以在国内订购的主机冒充日本主机，提供给某餐具制品有限公司，套取外汇，被某公安局查获。说明甲公司的行为确属套汇诈骗行为。大众日报社刊登苏某所写的《某公安局查获一起套汇诈骗案》一文，并没有捏造事实，属于正常的新闻舆论监督范围。甲公司事后与某餐具有限公司达成解决到货与合同不符、重新进口日本主机的协议，说明甲公司是承认上述事实的。因此，原告甲公司的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持。据此，法院判决驳回甲公司的诉讼请求。

本案的争执焦点是被告苏某所写的文章以及大众日报社刊登该篇文章是捏造事实损害甲公司的名誉权，还是对客观事实真相的报道。这要从两方面看：一方面，法人的形象是靠其合法活动来维持和树立的，其以非法行为来实现其生产经营活动的目的，当然树立不起好的形象。本案中，甲公司是因为自己的违法行为败坏了自己的形象，而不是因为被报道才败坏了形象。另一方面，对真人真事的披露报道，必须坚持实事求是的原则，不能捏造事实，更不能进行侮辱、诽谤，否则，就会侵害他人名誉权。本案被告苏某撰写的文章是有事实根据的，不存在捏造事实、侮辱、诽谤的问题，是一种正常的舆论监督。

第一百零二条　【荣誉权】公民、法人享有荣誉权，禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。

荣誉权，是指公民、法人所享有的，因自己的突出贡献或特殊劳动成果而获得光荣称号或其他荣誉的权利。

荣誉权与名誉权，都表明了民事主体在社会中的信誉与评价，有着一定的关联性，如当事人获得荣誉称号会提高其名誉。但荣誉权与名誉权毕竟是两个不同的概念，有如下不同：

（1）荣誉权并非每个社会成员都能取得，只有某些作出突出贡献或取得重大成果的人才会获得荣誉称号，因而具有专属性；而名誉权是每个公民或法人都享有的，具有普遍性。

（2）荣誉权的取得必须经过特定的程序，由国家机关或社会组织给予表彰的方式授予；名誉权的取得不需履行任何程序。

（3）荣誉权的丧失通常也要由有关单位基于法定事由予以剥夺。名誉权则无法被剥夺或限制。

公民、法人的荣誉权受到侵害，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

【荣誉权与名誉权的区别】

（1）荣誉并非每个社会成员都能取得，只有某些作出突出贡献或取得重大成果的人才会获得荣誉称号，因而具有专属性；而名誉是每个公民或法人都享有的，具有普遍性。

（2）荣誉的取得必须经过特定的程序，由国家机关或社会组织给予表彰的方式授予；名誉则是社会对每个公民或法人的评价，其取得不需履行任何程序。

（3）荣誉权的丧失通常也要由有关单位基于法定事由予以剥夺。名誉权则无法被剥夺或限制。

【案由选择】荣誉权纠纷

案例106.自然人是否可以取消他人的荣誉称号？

乔某是一家机械厂的技术员，为人正直，技术精湛，多次获得省级劳动模范和先进工作者称号。在一次职工代表大会上，乔某公开批评孙某独断专行、以权谋私的行为。孙某怀恨在心，捏造事实说乔某的那些“光荣事迹”都是假的，是假模范、假先进，然后召开全厂职工大会，宣布取消乔某省级劳动模范和先进工作者的称号。

本案中，孙某因乔某公开批评他的错误行为而怀恨在心，打击报复乔某。宣布取消乔某省级劳动模范和先进工作者的称号，是非法剥夺乔某荣誉权的行为。根据《民法通则》第134条的规定，可以判令孙某承担消除影响，恢复荣誉，赔礼道歉并赔偿精神损害的责任。

第一百零三条　【婚姻自主权】公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。

婚姻自由权，又称婚姻自主权，是指自然人依照法律规定，自己做主决定其婚姻的缔结和解除，不受其他任何人强迫或干涉的人格权。

婚姻自由权包括结婚自由和离婚自由两方面的权利内容。结婚自由，是指公民有权自己做主，决定是否结婚、和谁结婚及何时结婚，其他任何组织或个人不得强制和干涉。婚姻自由权必须依法享有，否则是滥用婚姻自由。离婚自由是男女任何一方基于夫妻感情确已破裂而提出解除婚姻关系的权利。离婚自由是婚姻自由的一项重要内容。

【案由选择】婚姻自主权纠纷

案例107.父母是否可以干涉子女的婚姻？

张某，男，24岁；赵某，女，21岁。张、赵二人是同村近邻，两小无猜，青梅竹马，一起长大，既是同乡，又是中小学同学。在长期的共同相处中，两个人渐渐地产生了感情，决定厮守终生，但赵某的父母嫌张家贫穷，不答应此门婚事，并胁迫说：“张某，你要娶我女儿也可以，立即送一万元彩礼，人归你。否则，我把她嫁给她姨表哥王某。”张某家穷，别说一万元，就是一千元也拿不出来。张某与赵某两个人痛苦万分，想不出什么办法。2002年春的一天，两个人双双殉情。

赵某的父母包办女儿的婚事，索取彩礼，逼迫女儿与恋人割断关系，终于造成了一对恋人自杀的惨剧。赵某的父母的行为构成了干涉婚姻自由的违法行为。另外，赵某和王某是姨表兄，为三代以内的旁系血亲。根据《婚姻法》第6条关于直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚的规定，赵某父母将其许配给王某，也是违法的行为。

第一百零四条　【婚姻、家庭、老人、母亲、儿童和残疾人合法权益的保护】婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护。

残疾人的合法权益受法律保护。

第一百零五条　【民事权利男女平等】妇女享有同男子平等的民事权利。

第六章　民事责任

第一节　一般规定

第一百零六条　【归责原则】公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。

公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

民事责任是公民、法人违反民事义务的法律后果。民事责任一般分为违约责任和侵权责任，除此之外还有一些不履行法定义务的民事责任，如不返还不当得利的责任、不履行无因管理中的相关义务的责任以及缔约上的过失责任等。本条第一款规定就是违约责任的一般规定和不履行其他义务的责任的一般规定，这些责任的承担不以过错为要件。第二、三款是侵权责任的一般规定，不同的是第二款是讲过错责任，第三款讲的是无过错责任。过错责任是指以行为人的过错为承担民事责任的要件，并以过错作为确定责任范围的依据，无过错则无责任。无过错责任则不要求行为人有主观过错，依据法律规定承担民事责任。

《民法通则》规定了过错责任原则，但没有对过错推定作出一般性的规定，只是在特殊侵权的具体情形中涉及了过错推定。而《侵权责任法》第6条第2款则对过错推定做了规定，依照新法优先于旧法原则，应当首先考虑适用《侵权责任法》第6条的规定。

【案由选择】财产损害赔偿纠纷

案例108.村委会主任换届期间签订的合同是否有效？[47]

张某与任某均系某镇W村村民，二人于2011年12月28日与W村村民委员会签订了承包期为三年的《机电承包合同》，共同承包W庄村村南的机井及机电设备，并于同日交纳了3000元承包费，之后二人协商分开管理使用。2011年12月29日换届选举后，杨某当选为W庄村村委会主任。2012年4月5日，因张某拒绝杨某提出电工需缴纳10000元押金的要求，杨某将张某承包的机电设施设备交由杨甲管理、经营至今。《机电承包合同》是否有效？如果有效，新村委主任是否有权变更合同？

张某、任某二人共同与W庄村民委员会于2011年12月28日签订的《机电承包合同》，签订该合同时，前任村委会主任任甲尚未卸任，现任村委会主任杨某尚未履职，且签订该合同已经过村民委员会集体讨论决定，故该《机电承包合同》为有效合同，张某的承包经营权应当予以保护。该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，合同成立并生效。该合同不仅对双方当事人均具有约束力，而且该合同约定张某和任某在承包期间对承包村委会的机电设备设施享有使用权，任何人都不能随意侵犯。即使发包人在未解除合同的情况下也不能擅自收回该使用权。况且该合同承包主体中的另一人任某至今仍在履行合同，足以说明W村村委会和现任村委会主任杨某均认可该合同的效力。在该合同履行期间，杨某虽然身为该村村委会主任，但不能在未经村民大会或村民代表会议决定解除村委会与张某、任某签订的《机电承包合同》的情况下，擅自主张更换电工，并将张某承包、管理的机电设施设备交由杨甲接管。杨甲虽然是接受村委会主任杨某的委托，接管张某之前管理的机电设备设施，但也不能在村委会未与张某和任某解除《机电承包合同》的情况下接管，并行使电工职责。杨某、杨甲均已构成共同侵权，应立即停止侵害，归还张某被侵害的机电设备设施的经营权与使用权。

第一百零七条　【民事责任的免除】因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。

依照《民法通则》的规定，在法律有特别规定的情况下，不可抗力不作为免责事由，行为人仍要对不可抗力造成的损害负赔偿责任：

（1）《邮政法》规定：汇款和保价邮件因不可抗力的原因造成损失的，邮政企业应当负赔偿责任。

（2）《环境保护法》等环境保护方面的法律规定：完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免污染损害的后果的，免予承担责任。在这样的情形下，行为人还需要履行“及时采取合理措施”的义务，方可免除民事责任。

（3）在适用无过错责任原则和公平责任原则的侵权行为中，除非法律明确规定不可抗力成为免责事由，否则侵权行为人仍要承担民事责任。

案例109.因不可抗力导致的风险如何分担？[48]

谭某向广州市番禺区人民法院起诉称，位于广州市番禺区石楼镇清流村与石基镇低涌村交界处的三德水闸改建工程是由水总公司承建。与水闸毗邻的1000余亩高标准鱼塘是番禺区石基镇低涌村所有，其中，39.7亩发包给谭某，谭某利用这些鱼塘养殖鳗鱼等高产优质品种鱼类。加之水总公司在建成水闸后，未及时安装铁闸门。故受一场“黑格比”台风的影响，谭某所养殖之高产优质品种鱼类所剩无几，39.7亩鱼塘损失达1510000元。建设指挥部作为该工程发包方，番禺区水务局作为建设指挥部的行政主管部门，应对水总公司向谭某的赔偿责任承担连带清偿责任。水总公司答辩称：涉案事故是由台风“黑格比”产生的风暴潮造成的，此次风暴潮属于不可抗力。

根据《中华人民共和国民法通则》规定，“因不可抗力不能履行合同或者造成其他损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”。“不可抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。谭某鱼塘受损系由于“黑格比”台风所致，关于“黑格比”强台风对广州地区的影响，新闻媒体及气象部门虽进行了大量报道，但此次强台风引发的风暴潮实际强度已大大超过预期，造成了番禺历史上有水文记录以来的最高水位，超过了二百年一遇的水位，远远超出围堰的防洪能力。“黑格比”导致的风暴潮最大增水在时间上恰与天文大潮的高潮相叠加，客观上加剧了该区域性的洪涝灾害。对于“黑格比”台风的初步预报，并不等同于当事人对于“黑格比”台风将给番禺区乃至谭某承包所在的石基镇低涌村鱼塘带来灾难性的后果具有现实的可预见性。水总公司已举证证明了其在水灾前根据建设指挥部及水务局的要求对外围堰顶采取了沙袋加高等抗台风措施，但仍无法阻止外围堰漫顶过水，已经尽了应有的注意义务。因此，谭某承包的鱼塘受损，系不可抗力造成，应免除水总公司的赔偿责任。建设指挥部是施工工程的发包方，番禺区水务局是建设指挥部行政主管部门，不承担本案赔偿责任。

第一百零八条　【债务的清偿】债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。

债务的效力之一就是强制执行力，也就是说当债务人无正当理由不偿还债务时，债权人可以请求人民法院判决其强制偿还。

注意，如果债务已经过诉讼时效，则丧失强制执行力，但是债务人主动偿还的，债权人仍可以受领。诉讼时效的具体期限参见《民法通则》第七章“诉讼时效”部分。

第一百零九条　【因保护公益而受损的赔偿和补偿】因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿。

根据《侵权责任法》第23条的规定，因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。

【案由选择】见义勇为人受害责任纠纷

案例110.公民见义勇为所受的损害是否可以要求他人补偿？

2004年10月23日上午9时许，某鱼塘处的公路上一辆装有制造火炮器材的货车突然燃烧，放出浓烟，坎边的野草被烧焦。此刻一辆载客开往县城的中巴车路过，因火和浓烟的突然袭击而迷失方向，驶入路旁的鱼塘中沉没。此况被该地村民金有现看见，大声呼救，金某闻讯奋不顾身跳入塘中，打破中巴车后面玻璃，将被淹的19名乘客抢救上坎，其中有老人、中青年、小孩、孕妇，还有几个月的婴儿。因当天是阴雨天，气候寒冷，金某忙于给被救人员烤火、换衣，自己却没顾得上换衣服，时间过长，且因呛水患了肺病，病情逐日加重。多方呼救，却没有得到应得的救助，因而不得不出院，最后病重致死。被救者不仅没有对救人英雄予以经济补偿，甚至还有很多被救者对救人的英雄不以为然。直至今日，金某的欠账也没有还清。

对于这种情况，《民法通则》第109条规定的基本精神是，在国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害的时候，公民见义勇为，是应当鼓励和大力提倡的高尚行为，法律充分肯定这种行为的社会价值。其肯定的方式是，对于在防止、制止侵害行为的过程中，如果行为人遭受了损害，有权获得赔偿和补偿。

2003年12月，最高人民法院发布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，其中第15条对见义勇为者的补偿责任进行了明确的规定。该条文的内容是：“为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，人民法院应予支持。”

对本案来说，首先，金某的近亲属有权向本案的受益人请求承担补偿责任。金某英勇救助落水的19位乘客，使他们脱离了危险保全了生命，而使自己遭受了人身损害，且受益人没有对其进行应有的救济，因而死亡，依照《民法通则》和司法解释的上述规定，金某的近亲属产生补偿责任的请求权，有权向人民法院起诉，获得补偿。

其次，补偿责任的范围是金某见义勇为所造成的损害后果范围。在金某救助受益人之后，因此而造成的健康损害，以及因治疗疾病而造成的财产损失，直至因无钱医治而造成死亡的后果，都属于见义勇为所造成的损害，凡是因此造成的财产损失，都是受益人的补偿责任范围。对此，应当详细计算造成损失的实际价值，按照这一计算结果，确定受益人补偿责任的范围。

再次，受益人应当按照受益范围承担补偿责任。见义勇为者请求补偿的范围并不是完全依照自己损失的范围确定，而是基于受益人的受益范围确定。受到多大的利益，就要承担多大的补偿责任。在金某的损害中，是人身损害的损失后果。受益人的受益范围，则是生命权避免损害的范围。两相比较，受益人的受益范围巨大，应当承担更大的补偿责任。同时，本案的受益人人数众多，完全有能力分担金某的实际损失。因此，对于金某的所有损失，应当由被救的19名受益人分担。

最后要说明的是，除了受益人的责任之外，更重要的是危险来源的责任者的责任。发生爆炸燃烧的卡车是运载火炮器材，属于运输高度危险物品，对于高度危险作业造成的损害，应当承担赔偿的责任。对于金某而言，他救助受害人遭受损害，卡车车主和中巴司机也都是侵害人，按照《民法通则》第109条规定，应当对金有树承担赔偿责任。

第一百一十条　【法律责任的重合】对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。

依据此条的规定，对于侵权行为，只要具备相应责任形式的适用条件，民事责任、行政责任和刑事责任应当依法合并加以适用。公民、法人民事赔偿责任的承担并不意味着行政责任或刑事责任的减轻或免除；同样，对侵权行为的行为人追究了行政责任或刑事责任，也并不意味着民事赔偿责任的减轻或免除。

案例111.如何救济为了保护他人财产而受到的损害？[49]

张某某、段某系H小区某号的邻居。2012年春节过后，张某某楼下住户即2楼202室住户李某某发现其室内卫生间东墙渗水，此后渗水现象日益严重。2012年8月，张某某、段某配合李某某查找漏水点。在将张某某家卫生间墙面、地砖全部打开进行排查后，发现漏水点在被告室内卫生间坐便器进水阀的接口处。段某承认损失由被告造成，对张某某造成的损失，段某仅愿意赔偿人工费和材料500元，对李某某家造成的损失，段某只愿意简单简修，对此张某某和李某某无法接受。张某某只能自行针对损毁排查的地方进行维修，共花费5550元。对于李某某的损失，张某某为避免邻里产生矛盾，向李某某支付1500元作为维修费用。张某某认为，漏水问题由被告造成，因漏水给张某某造成的损失以及张某某维修损毁处的费用共计7050元应由被告承担。那么，张某某的损失应当由谁承担？

《中华人民共和国民法通则》第109条规定“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿。”不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理因房屋渗、漏水等方面的相邻关系。给相邻方造成损失的，应当赔偿损失。张某某和段某系邻居，理应协商处理因房屋渗漏水产生的纠纷。双方应当本着团结互助、公平合理的原则处理该起漏水事件。关于张某某的装修费用损失是否应由被告赔偿的问题，因系段某家卫生间漏水导致李某某家墙体漏水，张某某为防止李某某财产受到损害打开自己的墙体、地砖，致使张某某的财产受到损失，故被告应赔偿张某某的合理的必要的财产损失。

第二节　违反合同的民事责任

第一百一十一条　【违约责任的一般规定】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。

违约责任，是指合同当事人不履行合同或履行合同不符合约定条件所应承担的民事责任。违约责任本质应从以下几个方面把握。

（1）违约责任是财产责任。这种财产责任表现为支付违约金、赔偿损失、继续履行等。

（2）违约责任只能产生于有效合同。有效合同使特定当事人之间产生了为法律所承认和保护的权利义务关系，违反了法律所承认和保护的这种关系，才能构成违约责任。

（3）违约责任是合同效力的体现。合同之债的效力，首先表现为履行效力，为保障履行效力，法律设立了违约责任制度。没有违约责任，合同的约束力就无从表现，合同就不会有法律上的强制力。

（4）违约责任有任意性的一面。依我国民事法律的规定，当事人可以预先或事后约定承担违约责任的方式和数额。如当事人双方可以约定违约金的数额及计算方法。

【不能适用继续履行的情形】

（1）继续履行已经不可能。如果继续履行在客观上已经成为不可能，这就从根本上消灭了实际履行适用的基础。这种可能是指客观的永久的不能，而非主观的一时的不能。

（2）继续履行在经济上不合理。法律的其中一个特性是效率，特别是民商法，如果在经济上是无效率的，则这一制度的存在就值得考虑。违约救济也是如此，如果继续履行的费用过高，或其他代价过大，那么就不应适用继续履行这一救济措施。

（3）继续履行合同对债权人来说已无必要。所谓的“已无必要”，主要是指强制债务人继续履行合同对债权人来说已不能达到订立合同时所预期的目的。

案例112.合同一方当事人承担违约责任的形式是什么？

甲油料厂与某供销社订立一份农副产品供销合同，双方约定由供销社在1个月内向甲油料厂供应黄豆30吨，每吨单价1000元。在合同履行期间，乙公司找到供销社表示愿意以每吨1500元的单价购买20吨黄豆，供销社见其出价高，就将20吨本来准备运给甲油料厂的黄豆卖给了乙公司，致使只能供应10吨黄豆给甲油料厂。甲油料厂要求供销社按照合同的约定供应剩余的20吨黄豆，供销社表示无法按照原合同的条件供货，并要求解除合同。甲油料厂不同意，坚持要求供销社履行合同。

本案中，甲油料厂要求供销社继续供货是有法律依据的。因为，合同约定由供销社供应甲油料厂黄豆30吨，现黄豆只供应了10吨，所以甲油料厂有权要求继续供货。订立合同的目的就在于通过履行合同获取预定的利益，合同生效后当事人不履行合同义务，对方就无法实现权利。如果违约方有履行合同的能力，对方（受损害方）认为实现合同权利对自己是必要的，有权要求违约方继续履行合同。违约方不得以承担了对方的损失为由拒绝继续履行合同，受损害方在此情况下，可以请求法院或者仲裁机构强制违约方继续履行合同。所以本案中，供销社不能只赔偿损失或者只支付违约金而不继续履行合同。

第一百一十二条　【赔偿范围与违约金】当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。

当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。

【违约损害赔偿】违约损害赔偿，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法或根据合同约定所应承担的损害赔偿责任。违约损害赔偿，主要在于弥补非违约一方的损失，从而使受害人获取合同如约履行所能获得的利益。赔偿的的损失，包括直接损失和间接损失。但以下情况例外：（1）当事人在合同中事先约定赔偿范围的；（2）法律明确规定违约方仅负担直接损失的；（3）依法对违约方的赔偿责任可作适当减免的。

【违约金】违约金，是指当事人约定的或法律直接规定的，在一方违约后向对方支付的一定数额的货币或代表一定价值的财物。违约金的基本性质是预定的赔偿金，它是当事人在违约事实发生以前确定的。因而，在司法实践中，当事人只有在有法律规定或合同约定的情况下，才可以向违约方主张违约金，否则，当事人只能主张违约损害赔偿。

第一百一十三条　【双方违约的责任承担】当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。

所谓双方违约，是指在合同履行过程中，合同双方各自违反合同义务，各自均应承担相应的违约责任。比如，交货方所交货物不符合合同约定，收货方未按期收货致使货物被雨淋而变质。

在当事人双方都违反合同的情况下，应按各自的过错程度分别承担相应的民事责任。在司法实践中应注意抗辩权的行使与违约的区别，比如，双方约定一手交钱一手交货，交货方未按期交货，付款方主张同时履行抗辩，拒绝交款的情况下，不构成违约。

案例113.储户的存款被第三人通过ATM机盗取，应由谁承担责任？[50]

余某在某邮政储蓄银行柜机四次共取款7000元。事后，余某回W乡装竹子。没过多久，余某的手机连续收到五条信息，其信息显示内容：余某卡上的钱被取款24800元，分别取款是20000元、2000元、2000元、500元、300元。余某收到信息后连忙到城东派出所报案，至今侦查未果。余某遂诉至法院，请求依法责令邮政银行某市支行赔偿其存款损失24800元及利息，并由邮政银行临湘市支行承担诉讼费及其他费用3000元。

那么，邮政银行某市支行是否承担责任？承担全部责任吗？

本案焦点问题系邮政银行某市支行是否应对余某的存款损失承担赔偿责任。余某与邮政银行某市支行是储蓄存款合同关系，双方当事人应按照合同约定履行各自义务。余某应当妥善保管银行卡、存折和密码，在使用银行卡、存折交易的过程中履行谨慎义务。邮政银行某市支行应当保障储户的存款安全不受任何单位和个人的侵犯，并保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。余某陈述尽了保密义务，但并未提供充分证据，故余某对密码保管不当，应承担次要责任；邮政银行某市支行作为资金保管方，负有保证储户资金安全的义务，因未适当履行义务而致储户损失，应承担主要责任。依法确认双方的赔偿责任，邮政银行某市支行赔偿60％，余某自行承担40％。

第一百一十四条　【防止损失扩大的义务】当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。

避免损失扩大义务，是指当事人一方因另一方违反合同受到损失时，应当及时采取措施防止损失的扩大，没有及时采取措施防止损失的扩大，无权就扩大的损失部分要求赔偿。

司法实践中，如果非违约方没采取措施避免损失扩大，其无权就扩大的损失部分要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，违约方应予以承担。

案例114.未尽到避免损失扩大义务所造成的损失由谁承担？[51]

原、被告于2012年10月21日签订了房屋租赁协议书，出租方（甲方）王某，承租方（乙方）李某，租赁期限从2012年11月1日至2015年10月31日。协议签订后，原告按协议约定支付给被告一年的租金。2013年7月底，被告在原告承租的房屋上增建二层房屋。2013 年8月11日下大到暴雨，当晚下雨过程中，被告安排人员带塑料布将原告房屋内的办公家具及其他财产盖上并通知原告关好门窗。次日，原告发现承租的七间办公室大面积漏雨，办公家具及其他物品被雨水淋湿或浸泡。原告与被告多次协商因漏雨造成的损失未果。原告直至2013年10月26日（鉴定机构核定后）将上述财产搬出。出租方是否需要承担承租人的全部损失？承租人尽到避免损失扩大义务？

原、被告签订的房屋租赁协议书系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，应认定为有效合同。双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。原告按照约定交纳房租后，被告应当按照房屋租赁协议的约定及法律规定给原告提供符合使用条件的房屋。被告王和刚在原告租赁的房屋上加盖房屋致使原告租赁的房屋漏雨，原告无法实现合同目的。而且，原告已搬出租赁的房屋，原告要求解除租赁协议，本院应予支持。给原告造成的财产损失，被告应予赔偿。原告的财产在2013年8月11日被雨水淋湿或浸泡，直至10月26日才搬出，原告对上述财产没有及时采取措施避免损失扩大，对于扩大部分的损失，原告亦有责任，结合本案实际情况，本院酌定原告的财产损失，原告承担30％的责任，被告承担70％的责任。

案例115.购买方未在约定时间接收货物造成的损失应如何承担？

原告为一大型养鱼场，被告为一副食品批发公司。双方于5月20日签订了一份购买活鱼的合同，于6月10日以前，由被告至原告处取货。原告为保证按期向被告供货，且便于被告取货，遂将被告所需的鱼集中放置于一个临近一条大河的水池之中，同年6月5日，原告催促被告前来取货，并提出也可由原告送货，由被告承担费用。被告提出因其库存的鲜鱼尚未售完，暂不能收货。至6月10日，被告仍未前来取货。6月中旬以后，因连续罕见的暴雨，致使原告池中的水涨满并溢出。鱼纷纷蹦进附近的大河中。原告提出，为被告存放的鱼因蹦进河中，损失2000千克，价值3万元，因为被告违约应由被告承担。被告提出尽管其迟延数天，但双方并没有约定迟延履行的责任，所以他不应承担责任，至于鱼蹦进河中，是由于原告自身的过错造成的。

本案中，被告没有及时受领活鱼，构成违约，虽然合同标的没有交付，但是风险转移至买受人。同时，本案的原告也存在一定的过失，其没有尽到减轻损害的义务，因为在暴雨即将来临或已经来临的情况下，应当及时地采取措施，如设置覆盖网、放水以降低水位等各种办法，尽量防止鱼蹦走，即使这些方法不能完全避免损失，也能减轻损失。而原告未能及时采取上述措施，因此被告可以主张原告对蒙受的实际损失也承担部分责任。

第一百一十五条　【合同变更或解除不影响索赔权】合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。

【合同的变更】合同的变更，是指合同有效成立后，尚未履行或未完全履行之前，当事人就其内容进行修改或补充。合同变更必须以有效成立的合同为对象，凡未成立或无效的合同，不存在变更的问题。合同的变更，可能表现为履行的期限、地点和方式的变更，还可能表现为价款或酬金的变更。

【合同的解除】合同的解除，是指合同有效成立后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系消灭的行为。合同的解除，包括约定解除和法定解除两种。前者是指根据当事人双方的约定，给一方或双方保留解除权的解除。后者是指法定的原因出现时，合同当事人可依法行使解除权。合同解除，同样以成立生效的合同为对象，未成立或无效合同不存在解除的问题。

合同的变更或解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。我国民事立法也承认合同的变更或解除与损害赔偿是可以并存的。损害赔偿应包括不履行合同义务所致的损害，还包括合同解除后，因恢复原状所发生的损失，但不包括可得利益的损失。

案例116.合同解除后，守约方是否可以依据违约金条款主张赔偿损失？[52]

2009年，A公司、陈某为甲方，B公司为乙方，签订一份矿山合作开发经营合同，合同约定A公司、陈某保证拥有本合同所涉矿山的经营开采权；与B公司共同组建矿山有限公司，及时办理矿山开采许可证的过户手续等；在两矿山开发过程中，A公司、陈某不按双方约定办理该两矿山的开采许可证和过户手续，影响矿山正常开发的，向B公司承担违约金200万元等。随后，B公司先履行合同义务，A公司、陈某怠于履行义务，因此，B公司要求解除合同，同时要求对方承担200万元违约金。那么，B公司是否享有解除权，合同解除后，违约金条款仍然是否有效？

当事人各方应本着诚实信用的原则，全面履行该合同。A公司、陈某作为合同相对人，在B公司已先行履行合同、支付履约款项后，A公司、陈某怠于履行合同义务，至B公司起诉时，其仍未依照合同约定，依法取得合同中约定的骑龙铝土矿与白泥田铝土矿的合法开采权，属违约行为，该违约行为导致当事人各方于2009年10月21日签订的矿山合作开发经营合同中所预期的矿山开采利益和合同目的无法实现，故B公司有权诉请解除合同。根据矿山合作开发经营合同的约定，合同相对人A公司、陈某对董某收取B公司履约款的行为予以认可。A公司、陈某收取B公司履约款后，未能及时办理合法的采矿许可手续，又未及时退款，存在过错，因此，B公司诉请解除矿山合作开发经营合同符合法律规定。根据《中华人民共和国民法通则》第115条“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”的规定，A公司、陈某除应退还履约款外，还应根据矿山合作开发经营合同第八条中“在两矿山开发过程中，A公司、陈某不按双方约定办理该两矿山的开采许可证和过户手续，影响矿山正常开发的，向B公司承担违约金200万元”的约定，承担违约责任。

第一百一十六条　【因上级机关的原因违约时的责任承担】当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。

【合同的相对性】合同的相对性，是指合同仅在当事人之间发生效力，当事人也只能根据合同向对方提出请求，而不能向第三人提出请求，只有合同当事人才应负合同的义务和责任，而不能使第三人承担合同义务和责任。

由于合同具有相对性，所以只有合同当事人才有可能承担合同责任。在司法实践中，由于上级机关的原因导致合同当事人一方违约，按合同相对性原理，违约方当事人应承担违约责任，其向另一方赔偿损失或采取其他补救措施后，再要求上级机关对其受到的损失进行处理。

第三节　侵权的民事责任

第一百一十七条　【侵害财产权责任】侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。

损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。

受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。

【侵权行为】侵权行为，是指行为人由于过错侵害他人的财产权和人身权，依法应当承担民事责任的不法行为，以及法律特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为。其有如下特征：

（1）侵权行为所侵害的客体是他人的合法权益。这里所指的他人，泛指加害人以外的所有民事主体，包括自然人、法人和其他组织等一切民事主体；他人的合法权益，包括物权、债权、知识产权、人身权、继承权等。侵害行为造成的损害既包括物质上的损害，也包括精神上的损害。

（2）侵权行为是违反民事义务的行为。此处的所谓义务，指法定义务，非约定义务。法定义务，应作广义的理解，既应包括法律明确规定的义务，也应包括由社会公德所产生的义务。违反约定义务属于违约责任的范畴。

（3）侵权行为是依民事法律规范规定应承担民事责任的行为。侵权行为发生后，是否应当承担民事责任，则应看是否有相应的免责条件。有些行为，虽然给他人造成损害，但不具有违法性，依法不应承担民事责任，如正当防卫、紧急避险等。另外，侵权行为承担的是民事责任，而非刑事责任或行政责任。

侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为两种。

一般侵权行为，是指行为人基于过错而造成他人的财产或人身损失，并应由行为人自己承担责任的民事违法行为。构成一般侵权行为必须具备四个方面的要件，即违法行为、损害事实、违法行为与损害事实存在因果关系和行为人的过错。

特殊侵权行为是相对于一般侵权行为而言的，指由法律直接规定的，无需具备一般侵权行为的成立要件而必须就他人人身、财产损害负民事责任的民事违法行为。

【全部赔偿原则】对侵害财产的损害赔偿，其一般原则是全部赔偿原则，即财产损害赔偿的数额以所造成的客观损失为限，损失多少，赔偿多少，这种客观损失包括直接损失和可得利益的丧失。计算直接损失的赔偿范围，首先须确定原物的价值。原物价值的计算，必须根据原物的原有价值、可以使用时间、已经使用时间等因素，综合判断。

判断是否为“可得利益”，应看其是否具备以下条件：（1）必须是当事人已经预见或者能够预见的利益。不能预见到的利益，不能算作可得利益；（2）必须是可以期待，必须能够得到的利益；如果不可期待、非必然能够得到的利益，也不能算作可得利益，（3）作为计入赔偿范围的“可得利益”，还必须是直接因侵害行为所丧失的“可得利益”。

【案由选择】财产损害赔偿纠纷

案例117.损毁他人财产的应当承担何种责任？

2004年1月7日，北京翰海拍卖有限公司在京广中心举办“2004迎春拍卖会”的预展，当晚约7时45分，观展者房某在古董珍玩展厅观赏拍品，当其往左跨两步，歪着头去看百鹿尊的左侧面，其左额头撞到展示青花六方瓶的外侧玻璃上，玻璃碎了，倒向展柜里面，把“青花六方瓶”推出展柜外面，掉在地上碎了。该青花六方瓶是第2391号拍品——清乾隆年间制造的“青花折枝花卉六棱瓶”。该公司最近向法院起诉，提供了房某书写的一份《事情经过》，房某在其中承认：事情由我引起，我承担由此引起的法律责任及一定的经济赔偿。拍卖公司要求房某赔偿保险费、拍卖佣金等经济损失共计人民币133.282万元。

这个案件的性质属于侵害物权中的财产权。《民法通则》第117条规定，损坏财产和侵占财产，都属于侵害财产的侵权行为，都应当承担侵权责任。房某不慎将拍卖公司的拍品古董花瓶摔碎，造成巨额的财产损失，自应承担侵权责任。

第一百一十八条　【侵害知识产权责任】公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

【案由选择】发现权纠纷；发明权纠纷；其他科技成果权纠纷

第一百一十九条　【侵害生命健康权责任】侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。

【医疗费】医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

【误工费】误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前1天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近3年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近3年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

【残疾赔偿金】受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算。但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年；75周岁以上的，按5年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

【丧葬费】丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以6个月总额计算。

被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至18周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算20年。但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年；75周岁以上的，按5年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

【死亡赔偿金】死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

【案由选择】生命权、健康权、身体权纠纷

【证据指引】根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”

案例118.当事人遭受人身损害的赔偿如何确定？

2001年7月1日晚，A县化工厂因设备没有必要的避雷电设施遭雷击损坏，造成大量氯气外溢。女工李某因吸入氯气中毒得了“过敏性支气管哮喘”。李某家与化工厂距离较近，氯气外溢时随风飘浮到李某家，李某的儿子张某也吸入氯气中毒得了“过敏性支气管哮喘”。李某、张某二人住院治疗花医药费分别为45000元和90000元。二人均被鉴定为五级伤残。A县化工厂支付李某、张某二人医药费80000元后不愿再承担其他损失。李某、张某二人于2002年6月起诉到A县人民法院，要求A县化工厂赔偿损失。

我国对于民事损害赔偿在范围上采用全部赔偿原则，但因财产和人身损害的不同、因当事人经济状况的不同而可以由法官酌定，本案作为环境侵害赔偿责任的案件也不例外。

第一，A县化工厂因环境侵害导致李某、张某的财产损失要全部赔偿。我国损害赔偿理论认为，对赔偿责任的范围并不取决于行为人的过错程度，而是看行为人对其违法行为所造成的财产损害的大小为依据，承担全部赔偿责任。损害包括直接损失和间接损失两部分，前者是对现有财产的直接减少，后者则是在正常情况下实际可以得到的收益。

第二，A县化工厂因环境侵害导致李某、张某人身伤害既要赔偿因此造成的财产损失，也要赔偿精神损害。按照《民法通则》以及有关司法解释的规定，加害人对受害人损害的不同（一般伤害、人身残废、致人死亡）应当分别负责赔偿下列费用：医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费、死者的丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。

另外，近几年来民事审判上也开始出现对精神损害的赔偿，在2001年2月26日公布的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中对精神损害赔偿做出了明确规定。其中第1条规定“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权，（二）人格尊严权、人身自由权……”原告身体健康受到损害，而且精神也受到损害。所以原告提起精神损害赔偿的请求是合理的。

第一百二十条　【侵害人格权责任】公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。

自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（1）生命权、健康权、身体权；（2）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（3）人格尊严权、人身自由权。

违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

【案由选择】姓名权纠纷；肖像权纠纷；名誉权纠纷；荣誉权纠纷；一般人格权纠纷

案例119.当事人的名誉权是否受法律保护？

某工厂女工于某连续被厂里评为先进工作者，对此，同事刘某心怀嫉妒，总想贬低她。刘某四处散布于某曾多次嫁人的消息，搞得全厂流言四起，厂里的同事见到于某，总是在其背后对其指指点点，给于某造成了沉重的思想负担。

公民的隐私是公民人格尊严的一部分。公民的人格尊严是与公民的名誉相联系的，因而揭人隐私是对公民名誉权的侵害。本案刘某揭于某的隐私，是对于某人格的侮辱，侵犯了于某的名誉权，因此，刘某应当承担民事责任。

第一百二十一条　【职务侵权责任】国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。

【职务侵权责任的成立要件】

职务侵权责任是一种无过错责任，其成立除需行为造成了损害结果以及行为与损害结果之间有因果关系外，还须具备以下特殊要件：

（1）行为主体必须是国家机关或国家机关工作人员。这里所谓的国家机关，根据我国宪法的规定，应包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关。所谓国家机关工作人员，是指在上述国家机关担任公职，从事公务的人员，不仅包括正式任命或聘用的人员，也包括临时雇佣或特别委托的人员。

（2）职务侵权行为必须是发生在执行职务之中。国家机关或者国家机关工作人员执行职务中的行为，是以国家名义进行活动，代表国家行使国家权力的行为，因此造成的损害才应由国家负赔偿责任。例如，人民警察巡逻时即执行职务，而回家与邻居打架则显然不是执行职务。

（3）致害行为必须是违法行使职权的行为。国家赔偿法将“违法行使职权”作为国家赔偿责任的构成要件。判断行为是否违法的标准是：①行使职权是否有法律依据。凡没有法律依据或超越法律规定的范围行使职权，即为违法。②行为是否违法应遵循的法律原则，即使行使职权有法律依据且符合法定程序，但其行为却违反应遵循的法律原则，如诚实信用原则，权力不得滥用原则，尊重人权原则等，也应认定其具有违法性。

（4）致害行为与损害之间有因果关系。即损害确实是由于致害行为造成的。

【案由选择】用人单位责任纠纷

案例120.公安人员的失职行为是否适用《国家赔偿法》？

2011年4月15日，某县公安局接到报案，称该县某乡村民李某之子被绑架。该县公安局立即成立了以公安局政委为组长，副局长具体负责的专案组，明确安排该县刑警队副队长吴某同另一刑警张某守候在李某家中。当晚22时许，李某之子被绑匪放回家，带回了一封恐吓信和一枚手榴弹，绑匪称：“如果不按时送钱，手榴弹就会爆炸。”吴某在电话中向副局长汇报了恐吓信的内容，并说有一颗假手榴弹。随后，吴某带上恐吓信和手榴弹同李某父子到专案组。专案组负责人询问了绑架案的有关情况，但未提及绑架案的主要证据之一的手榴弹，接着又派吴某和张某继续守候在李某家中。次日，李某的妹妹及三叔来看望被绑架人。李某之子即拿出手榴弹说：“他们还给了我一枚假手榴弹。”于是就拿着进行玩耍，不料手榴弹发生了爆炸，李某之子当场被炸死；李某右手被炸飞，构成重伤；而李某的妹妹和三叔也分别被炸成了重伤和轻伤。本案涉及刑事案件的被告人陆某因犯绑架罪被判处死刑，被告人曹某因犯罪时不满十八周岁，应当从轻处罚，因犯绑架罪被判处无期徒刑；另一刑事案件的被告人某县公安局刑警大队副队长吴某在履行自己的职责时，应当对绑架案的主要证据之一——手榴弹及时提取而未提取，造成了严重后果，其行为已构成了玩忽职守罪，被判处有期徒刑一年，缓期一年。

虽然本案所涉及的刑事案件的被告人都已受到法律的严惩，但是李某的妹妹由于受了重伤，身上的弹片游离时常疼痛，现已无法正常劳动；李某的三叔受伤之后，无钱医治，不久郁闷而死。

2000年7月，原告李某夫妇、李某的三叔和李某之妹以某县公安局及两名刑警为被告，以侵权为由，向法院提起民事诉讼。法院认为，两名刑警的行为是否构成玩忽职守罪还没有定性，民事案件的审理需要等待刑事案件的判决结果。2001年6月，两起刑事案件审理终结。2001年7月，法院民庭通知原告及被告某县公安局决定开庭审理此案。后该县公安局与原告庭外经过协商，达成了和解，赔偿金额已于当日履行完毕，原告自愿撤诉。

一死三伤的惨剧是谁造成的呢？某县刑警队副队长吴某负有不可推卸的责任。吴某作为刑事侦查专业人员，在发现手榴弹后，并未作任何鉴定、测试就轻率认定为假手榴弹。手榴弹作为犯罪证据，刑警应当及时提取并妥善保管，而正是公安局两名刑警存在严重过失导致此次惨剧的发生。作为国家机关工作人员因违法行使职权侵犯公民合法权益造成损害应当给予赔偿，但遗憾的是本案不属于《国家赔偿法》规定的赔偿范围，不属于国家赔偿案件，受害人无法按《国家赔偿法》规定的赔偿程序直接向赔偿义务机关请求赔偿。

本案中，两名刑警在执行职务过程中严重的失职行为是造成侵害后果的直接原因，但他们并不应成为本案的被告，某县公安局才应是本案的被告。吴某等两名刑警是在执行任务的过程中，由于玩忽职守造成了侵害结果，公安局理应承担相应的民事责任。换而言之，公安局应对被害人所需的巨额费用负责，而公安局也有能力负责，这也正是职务行为的后果由单位进行承担的立法本意。至于公安局赔偿后对于失职者的处分，则是其内部事务。但是应该指出的是，本案中吴某的行为用行政处分的方法已经行不通了，吴某应承担的是刑事责任。

第一百二十二条　【产品责任】因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。

产品责任，是指产品制造者、销售者因制造、销售或者提供有缺陷产品致他人遭受财产、人身损害时所应承担的民事法律后果。

产品侵权责任的构成要件是：

（1）产品存在缺陷

所谓产品，根据我国《产品质量法》第2条的规定，是指经过加工、制作，用于销售的产品。一般认为，初级农产品不属于我国产品质量法上的产品，但作为粮种销售的农产品应属于产品。此外，不动产如房屋等也不属于我国产品质量法上的产品。产品进入流通领域是产品责任产生的前提条件，产品有缺陷是承担产品责任的必备条件。本法使用的是“产品不合格”，而《产品质量法》采用了更为严格的“缺陷”。所谓产品缺陷，按照《产品质量法》第46条的规定，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。判断危险的标准有一般标准和法定标准。一般标准是一般消费者有权期待的安全性；法定标准是国家标准以及行业对某些产品规定的保障人体健康和人身、财产安全的专门标准。产品缺陷分为设计缺陷、制造缺陷和经营缺陷。设计缺陷，是指产品设计的结构、配方等方面存在不合理的危险。制造缺陷，是指产品因原材料或配件存在物理方面的缺陷，可在装配成最终产品时出现某种错误，而使产品具有不合理的危险性。经营缺陷，主要指制造者对其产品没有提供适当的警示与说明。

（2）人身、财产遭受损害的事实

损害包括人身损害、财产损害和其他重大损失。人身损害包括致人死亡和伤残。财产损害，是指缺陷产品以外的其他财产的损害，不包括缺陷产品本身所受损失。因为缺陷产品本身的损失，应按合同责任处理，对其他重大损失法律未说明，应指精神损失。

（3）损害与产品缺陷有因果关系

损害与产品缺陷有因果关系，是指损害由使用或消费有缺陷的产品所致。产品责任中因果关系的证明有其特殊性。一般侵权案中，一般应由受害人举证，一方面要证明缺陷产品被使用或消费；另一方面证明使用或消费该缺陷产品导致了损害的发生。而在产品责任案中，原告只要对因果关系证明到一定程度，即损害的发生与产品缺陷有关，法官即可根据情况，令被告证明因果关系不存在，如果被告不能证明因果关系不存在，即可判定因果关系成立。

此外，《侵权责任法》还规定了缺陷产品警示、召回制度和产品责任的惩罚性赔偿。

【案由选择】产品责任纠纷

【立案指引】产品责任纠纷立案时，起诉人应提交如下材料：

1.起诉状正本一份，并按被告人数提供相应的副本。

2.证明当事人主体资格的材料。当事人为自然人的，应提交身份证明资料，如身份证或户口本等复印件；当事人为法人或其他组织的，应提交主体登记资料，如工商营业执照复印件或近三个月内的工商登记资料或社团法人登记证，原告为法人或其他组织的，同时还应提交法定代表人身份证明书或主要负责人证明书。

3.受委托代为起诉的，应提交原告的授权委托书。公民代理的，同时提交本人的身份证复印件；律师代理的，同时提交律师事务所的公函和律师执业证件的复印件。

4.致使原告人身、财产受到损害的事实是由被告生产或经营的产品所造成的证明材料，如病历、被损毁物品的购物发票等。

5.与诉讼请求相关的其他材料。

【管辖法院】为了方便受到缺陷产品损害的被侵权人提起诉讼，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第26条规定：“因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。”根据该司法解释的规定，缺陷产品损害的被侵权人可以选择向产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为发生地或被告住所地的人民法院提起诉讼。在缺陷产品侵权案件中，被侵权人往往处于弱势地位，这样的规定能够便于被侵权人选择更方便起诉的法院，更好地维护自己的权利。

【产品责任的抗辩事由】

根据我国产品质量法的规定和侵权责任法的一般原理，产品责任的抗辩事由有：

（1）未将产品投入流通。产品投入流通指任何形式的出售、出租、抵押、出质、典当等交易行为。如产品仍处于生产、仓储阶段，则不属投入流通。

（2）产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在。如果产品的缺陷是在流通过程中，由于销售者或运输者、仓储者的过错引起的，此时应由销售者或运输者、仓储者负责。这一抗辩事由所免除的是生产者的最终责任而不是外部责任，即受害者仍有权请求生产者赔偿，而生产者仍应赔偿，然后再向最终的责任者追偿。

（3）产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在。

（4）时效抗辩。因产品存在缺陷致人损害的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或应当知道其权益受到损害之时起计算，但自缺陷产品交付最初用户和消费者起满十年，该请求权消灭，尚未超过明示的安全使用期的除外。

（5）使用者的过错。如果损害的发生是由于使用者的过错引起的，如超过安全使用期仍使用产品，不按照规定的用途和注意事项使用产品等，则生产者、销售者不承担赔偿责任。

符合国家标准的产品存在不合理的危险，是否构成缺陷产品

产品质量即使符合国家标准，但对人身可能存在不合理危险的，应当认定为有产品“缺陷”。

【具有合理危险的产品的缺陷判断】

判断具有合理危险的产品是否存在缺陷应当考虑产品的结构设计和产品说明书提供的基本操作规范。若产品的结构设计已经足以保障使用者在遵守产品说明书的基本操作规范的情况下避免合理危险的发生，则该产品不存在缺陷。

【商家应对促销活动中的奖品质量负责】

促销活动中的奖品属于商业赠与。商业赠与与一般的民事赠与不同，商业赠与一般都以产品销售为目的而产生，它具有双务性和有偿性的特点。商业赠与中，买方必须先购买卖方的商品，付出对价后，才能享有取得赠品的权利。因此促销活动中的奖品，虽名为免费赠与，但其实质仍是商品买卖行为。附赠行为作为一种营业手段，与其销售行为不容剥离，要求对附赠行为中的赠品承担与销售行为中的商品同样的法律责任也是必然的。我国《消费者权益保护法》第23条规定，经营者应当保证在正常情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限。我国《反不正当竞争法》第13条第2项规定，经营者不得利用有奖销售的形式推销质次价高的商品。《零售商促销行为管理办法》第12条规定，零售商开展促销活动，不得降低促销商品（包括有奖销售的奖品、赠品）的质量和售后服务水平，不得将质量不合格的物品作为奖品、赠品。因此，在有奖销售中，不管是主商品还是赠品，都必须保证产品质量，商家都要对该商品的质量负责。

案例121.主张产品缺陷的受害人的证明责任是什么？[53]

2009年，原告父亲蒋某平和原告给本村村民乐某某换充装好的液化气钢瓶（钢瓶上印有“永安”字样，液化气阀门处用白色塑料薄膜封住，薄膜上印有“农民工液化气”字样），在换钢瓶的过程中，原告父亲蒋某平先将液化气钢瓶（该液化气钢瓶上有“液化石油气16”字样）的减压阀卸下后，发现液化气出现漏气，且漏出的气流很大，遂重新将减压阀装回钢瓶上，在重装过程中，厨房内发生轰燃，液化气钢瓶的出气口亦发生燃烧，致使原告蒋某某及其父亲被烧伤。原告经鉴定构成8级伤残，后期医疗费6300元。公安消防大队认为火灾事故发生可能因衣服摩擦产生静电，屋内白炽灯导致电火花，装回减压阀时金属碰撞产生火花，没有直接证据表明电火花产生的原因，因此认定“火灾原因不明”。该液化气站是由被告李某生、李某某和李某明三人合伙于2008年开办，负责人是李某生，性质为个体工商户。原告父亲蒋某平为宁远县农民工燃气经营点代销液化气业务。那么，主张产品缺陷的受害人的证明责任是什么？

要产品制造者、销售者承担产品责任，须有充分证据证实他人财产、人身损害系因产品存在缺陷造成。本案中，火灾事故发生后，宁远县公安消防大队作出了火灾事故调查报告，认为火灾事故发生可能因衣服摩擦产生静电，屋内白炽灯导致电火花，装回减压阀时金属碰撞产生火花，没有直接证据表明电火花产生的原因，因此认定“火灾原因不明”。而对于发生事故的液化气罐，相关部门没有进行检测鉴定，以现有证据，不能确认事故中液化气罐是否存在缺陷，以及事故原因与液化气罐存在缺陷有关。蒋某某主张本次事故系产品质量缺陷引发，李某明、李某生、宁远某某燃料工业有限公司均应承担赔偿责任的理由不能成立。

第一百二十三条　【高度危险作业致人损害责任】从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。

高度危险作业致人损害的侵权行为，是指从事高度危险作业而对他人造成人身或财产上的损害的行为。构成高度危险作业致人损害的侵权行为要求高度危险作业与损害后果之间有因果关系。由于高度危险作业大都是利用高科技技术进行操作，其所涉及的知识水平及复杂程度远远超出了一般人力所能及的范围。因此，一般说来，受害人只要证明危险作业是损害发生的必要条件，以及其所受损害发生在危险作业致损风险所能达到的范围内即可。

高度危险作业致人损害的侵权行为采用无过错责任原则，即受害人无须证明责任人的过错，即可主张其承担相应的民事责任。需要注意的是，本法规定高度危险作业的免责事由仅是基于受害人故意，但是《侵权责任法》区分各种危险程度不同的高危作业，分别规定了各自的免责事由，在适用时应当注意。

高度危险作业致人损害的侵权行为的责任主体既可以是直接从事高度危险作业的人，也可以是根据法律规定或合同约定应由其承担责任的人。

【案由选择】民用核设施损害责任纠纷；民用航空器损害责任纠纷；占有、使用高度危险物损害责任纠纷；高度危险活动损害责任纠纷；遗失、抛弃高度危险物损害责任纠纷；非法占有高度危险物损害责任纠纷

案例122.高度危险作业侵权中受害人未尽到注意义务，对方是否免责？[54]

原告周某因从事畜牧养殖需要于2008年6月2日与被告罗山县电业管理局签订《高压供用电合同》。合同规定：供电设施运行维护管理责任的分界点设在伍6线栗子岗分支09某杆处。T接点属于用电方。分界点电源侧供电设施属于供电方，由供电方负责运行维护管理。分界点负荷侧供电设施属于用电方，由用电方负责运行维护管理。2012年8月8日晚19时，原告正在饲料粉碎机粉饲料，突然电机停止转动，原告怀疑是高压线缺相，就给被告下属的楠杆所黄某打电话，后自行搬梯上其屋后的变压器上检查，当其准备下来时被高压电从变压器上打下来，当即昏迷。经鉴定，构成八级伤残。那么，原告是否尽到了注意义务，罗山县电业管理局是否应当承担侵权责任？

原告周某是自行搬梯上变压器接触高压电致残，故此案系触电引起的人身损害赔偿纠纷。《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》[55]第二条规定，因高压电造成人身损害的案件，由电力设施产权人依照民法通则第一百二十三条的规定承担民事责任。原告周某与被告罗山县电业管理局签订了电力用电合同书，载明发生事故的供电设施的产权人为原告周某本人。按《供电营业规则》第四十七条规定和双方签订的供电合同约定，原告周某对该设施负有日常维护管理责任。根据本案查明的事实，原告作为有完全民事行为能力的成年人，完全清楚变压器属于电力设施，具有高度的危险性。其在发现饲料粉碎机停止工作后应请求专业人员进行检修，而不是自己盲目行动，其损害后果是由于自身过错造成的，应自行承担相应损害后果。虽然起因是栗子岗变压器零壳烧坏导致10千伏用电缺项，但被告罗山县电业管理局已在积极找寻线路故障原因，如果因停电导致原告的生产经营损失，其可根据双方合同约定寻求救济。因此，罗山县电业管理局不需要应当承担侵权责任。

案例123.高空作业所受损害的责任由谁承担？

2004年5月12日上午，河南安阳某电子玻璃有限责任公司的68米高烟囱施工工程已经完工，36名民工都被叫去拆烟囱的脚手架。整个烟囱的脚手架约75米高，在脚手架上，36名工人每隔2.5米站一人，从上到下顺着运送拆下的脚手架钢管。由于前一日下雨，造成脚手架地锚滑脱，致使脚手架从距离地面10米处突然折断，整个脚手架向东北方向倒去。正在脚手架上作业的工人当时都系着安全带、戴着安全帽，都随同脚手架倒塌而一起被砸在地面，当场造成21人死亡，9人受伤，站在10米以上的工人几乎无人幸免。这些工人是承包商雇佣的一些当地民工，没有掌握建筑知识和安全注意事项，没有高空施工的经验，没有经过专门训练。在施工开始时，工人也提出高空作业的危险，并表示了拒绝参加的态度，但包工的人说，不拆架子就不给工钱，以前的工钱也不给。强迫工人冒险高空作业，因此造成了这样的惨祸。

我国对高空危险作业造成的损害实行无过错责任原则，在确认侵权责任的时候，不须具备主观过错的要件，即不问过错，只须具备违法行为、损害事实和因果关系三个要件即构成。因此，构成高空作业致害责任应当具备这三个要件。

在前述的案例中，作业人组织拆除烟囱的脚手架，作业点高达75米，工人作业所处的高度各不相等，都属于高空作业。作业人雇佣毫无经验的工人进行高空拆除脚手架的作业，又缺乏必要的安全防护措施，甚至强迫工人作业，置工人的人身安全于不顾，是十分严重、十分恶劣的，也是国家法律所不能容忍的。其行为完全具备上述高空作业致害责任的构成要件，应当承担人身损害赔偿的侵权责任，赔偿受害工人的全部损失。

案例124.占有剧毒物质的作业人违规操作造成损害的是否承担责任？

2004年4月15日17时57分，重庆T化工总厂的工人在操作中发现2号氯冷凝器的列管出现穿孔，有氯气泄漏，厂里随即进行紧急处置。到16日凌晨2点左右，冷凝器发生局部的三氯化氮爆炸，氯气随即弥漫。发生氯气泄漏事件后，重庆江北区立即通知附近居民疏散。在对工厂的其他氯罐进行排氯的过程中也发生了爆炸。发生氯气泄漏和爆炸的原因是，氯罐及相关设备陈旧，在处置时工作人员违规操作：按照原来的事故处理方案，是让氯气在自然压力下通过铁管排放，但当专家组成员离开现场回指挥部研讨方案时，重庆T化工总厂违规操作，让人用机器从氯罐向外抽氯气，以加快排放速度，结果导致罐内温度升高，引发爆炸，造成了多人死亡、重伤、15万人被疏散的后果以及其他严重的损失。

本案中，重庆T化工总厂在生产中使用氯气，属于占有剧毒物质的作业人，在生产中应当极尽注意义务，采取安全防范措施，维护生产安全，防止造成他人民事权利的损害。而他们在生产中，没有尽到这样的义务，盛装剧毒物质氯气的氯罐及相关设备陈旧，在处置生产问题时工作人员又违规操作，终致酿成这样的严重事故，造成多人死亡、重伤的后果，并造成15万人被疏散的严重后果，完全具备以上剧毒物质作业致害的侵权责任。对此，该化工总厂应当向受害人承担人身损害和财产损害的赔偿责任。

第一百二十四条　【环境污染致人损害责任】违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。

污染环境致人损害民事责任是一种无过错责任，其构成要件包括：

（1）存在污染环境的行为

污染环境致人损害的民事责任是由于污染环境所引起的，因而该责任的构成首先必须有污染环境行为的存在。污染环境的行为通常表现为排放有害物质和有害废弃物，散发有害气体、粉尘，传播噪声、颤动，散漏化学毒品或放射性物质等。

（2）污染环境的行为造成了他人的损害

污染环境的行为造成的损害事实主要表现为对他人的生命、健康、财产造成的损害，以及对他人的正常生产、工作、学习、生活造成的妨害（也称环境适用度的损害）。

（3）污染环境的行为与损害事实之间要有因果关系

受害人所受的损害是由于行为人污染环境的行为造成的，即污染环境的行为与损害事实之间有因果关系，污染环境致人损害的民事责任才能成立。在环境污染案件中，一般适用因果关系推定理论，即推定存在因果关系，由被告对不存在因果关系负举证责任。

（4）污染者的举证责任

根据《侵权责任法》第66条规定，污染环境纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。该条关于证明责任的分配规则有别于传统侵权举证规则，其将法律规定的抗辩事由包括免责、减责事由和因果关系方面的举证责任均分配给了污染者。

【案由选择】大气污染责任纠纷，水污染责任纠纷，噪声污染责任纠纷，放射性污染责任纠纷，土壤污染责任纠纷，电子废物污染责任纠纷，固体废物污染责任纠纷，船舶污染损害责任纠纷，海上、通海水域污染损害责任纠纷

【污染环境致人损害民事责任的抗辩事由】

（1）第三人的过错。根据《环境保护法》第64条的规定，因污染环境和破坏生态造成损害的，应当依照《侵权责任法》的有关规定承担侵权责任。根据《侵权责任法》第68条的规定，因污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。（2）受害人故意。根据《侵权责任法》第27条的规定，损害是因造成的，行为人不承担责任。（3）不可抗力。根据《侵权责任法》第29条的规定，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。（4）战争。根据《海洋环境保护法》第92条的规定，完全属于下列情形之一，经过及时采取合理措施，仍然不能避免对海洋环境造成污染损害的，造成污染损害的有关责任者免予承担责任：①战争；②不可抗拒的自然灾害；③负责灯塔或者其他助航设备的主管部门，在执行职责时的疏忽，或者其他过失行为。

案例125.因当事人的行为造成水污染，从而损害他人财产的责任如何承担？

岳某前几年承包了20多亩鱼塘，放养了鲤鱼。每年收益万元左右。去年，乡里在岳某鱼塘附近建了一个化工厂，由于技术落后，没有污水处理装置，厂里的废水到处乱流。今年一部分废碱水竟放入了岳某家的鱼塘，使水面受到严重污染，死了1000余公斤鲤鱼。事后岳某向乡化工厂索赔，化工厂领导置之不理。

如果因公民或法人过错造成污染环境，该公民或法人当然要承担民事责任，即使主观上并无过错，由于技术原因仍未能完全避免污染，造成了对他人生命健康或财产的损失，致害人也必须赔偿。法律作这样的规定，有助于加强污染管理者的责任感，防止自然环境的污染和破坏，这是保护人民的生命财产所必需的。本案中该化工厂向岳某家鱼塘排放污水的行为与岳某家鱼塘水面受污染，大量鲤鱼死亡之间有着必然的联系。因此，岳某有权向化工厂要求赔偿经济损失。化工厂除了依法应当赔偿经济损失外，还应当立即停止向岳某家鱼塘排放废碱水，并依法加强对废水的处理。

第一百二十五条　【地面施工致人损害责任】在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。

地面施工致人损害的民事责任，是指在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害时，施工人应当承担的民事责任。其构成要件为：

（1）在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施。公共场所，是指公众聚集、活动的场所；道路、通道是公众通行的地段，是否为公共场所、道旁、通道应依一般人的观念客观地进行判断。

（2）没有设置明显标志和采取安全措施。施工人是否设置了明显标志和采取了安全措施，应以事故发生的状态为判断标准，即要看事故发生时是否存在有效的安全措施。如果施工人一开始设置了明显标志，但后来由于第三人的行为或自然原因造成标志和安全设施失效，施工人对由此造成的损害仍应承担责任。如果证明施工人已尽到维持、保持这些标志和安全措施的最大努力，损害仍不免发生的，则可减免其民事责任。

（3）造成了他人的损害。这里的损害多为人身伤害，当然也包括财产损害。

（4）损害与安全措施的欠缺间有因果关系。即没有设置明显标志和采取安全措施是造成他人损害的原因。如果受害人所受损害与施工人违反作为义务的不作为无关，或者是施工人的作为所致，则不属于地面施工致人损害。

案例126.施工队未尽到防范义务需承担责任吗？[56]

C公司开发的G小区的2号楼，是由Z公司和刘某施工队施工承建的。在G小区的房屋对外销售期间，李某在小区的售楼部登记后，于2013年4月21日下午1时30分许在该小区2号楼看房时，掉入2号楼东头的电梯井内，致使李某右侧第4～10肋骨骨折。李某在2号楼看房时，2号楼东头能自由出入，电梯口没有任何防护设施和警示标志。被告在开发、建设、施工G小区2号楼过程中，未采取安全措施，致使李某受伤。为维护李某的合法权益，请求C公司、Z公司、刘某施工队赔偿李某医疗费11249元。C公司主张采取了安全措施，但未提供证据。Z公司主张李某在没有开发商售房人员陪同的情况下进入施工场地，本身就是不合法的，且李某作为成年人，进入施工场地未尽到注意谨慎之责，具有重大过错。房地产公司和施工队是否应承担责任？

G小区的2号楼工地属于在建工程，并非自由出入的公共场所。李某作为一个有完全民事行为能力的成年人，其具有辨认、控制、判断自己行为的能力，在无工程相关人员陪同的情况下，私自进入G小区未完全竣工的2号楼工地，掉入2号楼东头的电梯井内受伤，对该事故的发生，李某自身存在过错，应承担60％的过错责任。G小区的2号楼工程是刘某施工队具体施工的，在施工过程中对其施工的工程未尽到安全防范和警示义务，也应承担40％的责任。但刘某施工队属于Z公司内设机构，在工商部门未登记，也未刻制印章，其无独立承担民事责任的能力，故其应承担的过错责任，应由Z公司承担。

第一百二十六条　【物件致人损害责任】建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。

物件致人损害的民事责任又称建筑物等设施致人损害的民事责任，是指建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担的民事责任。

物件致人损害的民事责任是一种过错推定责任，即法律推定致害人有过错，致害人证明自己没有过错的可以免除责任。

建筑物是指人工建造的、固定在土地上，其空间用于居住、生产或者存放物品的设施，如住宅、写字楼、车间、仓库等。

其他设施是指人工建造的、固定在土地上、建筑物以外的某些设施，例如道路、桥梁、隧道、城墙、堤坝等。

其他设施上的搁置物、悬挂物是指搁置、悬挂在建筑物上，非建筑物、构筑物或者其他设施本身组成部分的物品。例如，搁置在阳台上的花盆、悬挂在房屋天花板上的吊扇、脚手架上悬挂的建筑工具等。

【构成要件】物件致人损害民事责任的构成要件包括：

（1）存在建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物倒塌、脱落、坠落的事实。（2）造成了他人损害。这种损害后果包括人身伤害和财产损害。（3）损害事实与建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置、悬挂物倒塌、坠落之间具有因果关系，即后者是前者的原因，它可以是直接原因，也可以是间接原因（如自建筑物上坠落之物击中路过车辆，致使其后的车与之相撞而受损）；可以是唯一原因，也可以是共同原因之一（如有第三人的行为介入其中）。

【免责事由】工作物的所有人或管理人只有证明自己没有过错的情况下才能免责，一般来说，其免责事由主要有：

（1）不可抗力。如果建筑物或其他设施等倒塌、坠落完全是由于不可抗力（如飓风、地震等）造成的，则可免除其所有人或管理人的责任。注意，如果只是自然力本身并不能造成倒塌、坠落的不构成不可抗力，如广告牌本身年久失修，一阵风吹过将其刮落的。（2）受害人的过错。受害人故意造成损害的，应由受害人自己负责。如受害人看见搁置物坠落能避开而故意不避开的。（3）第三人的过错。一般来说，第三人的过错只有在构成损害发生的直接原因和充分原因时，工作物所有人或管理人方可对抗受害人的请求。如第三人在挪动房主阳台花盆时，由于护栏松动，而致使花盆坠落砸伤路人，这种情况下，房主并不能免责。

【案由选择】物件脱落、坠落损害责任纠纷；建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷；不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷；堆放物倒塌致害责任纠纷；公共道路妨碍通行损害责任纠纷；林木折断损害责任纠纷；地面施工、地下设施损害责任纠纷

【证据指引】本条规定了所有人或管理人对建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落致人损害的推定过错责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。”由所有人或管理人承担证明自己没有过错的举证责任。

案例127.建筑物倒塌造成他人伤亡的责任如何承担？

某日傍晚，6名农民女工在一废弃的工厂分拣废铁。分拣废铁的工作在一堵高三米的围墙下面进行。由于这堵围墙年久失修，其地基已经被挖空，成为危墙，随时有倒塌的危险。正在工作进行过程中，这堵围墙突然倒塌，6名女工都被压在围墙之下，其中一人生命垂危，另外5人受伤严重。

本案的围墙倒塌，就是建筑物倒塌，造成了6名工人的人身伤害后果，就构成建筑物倒塌的侵权责任。其主要问题是：

（1）谁承担建筑物倒塌的侵权责任？法律规定应当由建筑物的所有人或者管理人为责任人。该围墙为谁所有，或者为谁管理，谁就应当是责任人。如果所有人和管理人是分离的，一般应当由直接的管理人承担责任。其基本规则是，谁占有该建筑物，谁就是责任人。如果直接占有建筑物的人无力承担赔偿责任，其所有人应当承担责任。

（2）建筑物倒塌致害责任的因果关系究竟是指什么？建筑物倒塌的原因，原则上不是建筑物倒塌致害责任构成中因果关系要件的内容。建筑物倒塌致害责任的因果关系是指建筑物倒塌与损害事实之间的因果关系。但是，建筑物倒塌的原因对于侵权责任的认定也具有重要的作用，这就是确认行为人主观过错的重要内容。行为人主张自己无过错，在很大程度上要证明建筑物倒塌不是自己的过错所为，而是另有原因。如果能够证明建筑物倒塌另有原因，这个原因又不是行为人的过错所致，那么就能够证明行为人自己没有过错，就可以免除责任。比如本案，围墙地基被挖空，究竟是谁挖空的？如果是围墙所有人或者管理人挖空的，那就是有过错，就应当承担责任。如果能够证明非所有人或者管理人所为，且自己没有监督管理的疏忽和懈怠，那么围墙所有人或者管理人就可以免除责任。

（3）在处理建筑物倒塌致害责任案件中，也要分清建筑物致害他人和致害自己的工人的区别。如果建筑物倒塌造成他人的损害，应当按照《民法通则》第126条的规定，承担侵权责任。如果建筑物倒塌造成损害的人是本单位的职工，那么就构成工伤事故责任，应当按照《工伤保险条例》的规定，承担工伤保险责任，受害人享受工伤保险待遇，而不是损害赔偿责任。

第一百二十七条　【动物致人损害责任】饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。

动物致人损害的民事责任，是指因动物的独立动作而使他人人身、财产受损害时，动物的饲养人或者管理人应当承担的民事责任。

【构成要件】动物致人损害的民事责任是一种无过错责任，须具备以下要件：

（1）须为饲养的动物。所谓饲养的动物是相对于野生动物而言，是指被人所占有、控制并喂养的动物。凡处于人的照料、控制、管束之下的动物均应包括在内。饲养的动物，通常为家禽、家畜和驯养的野兽，不论其是否具有高度危险的特征，都应属于饲养的动物。（2）须为动物独立动作造成他人损害。动物加害而使他人受损，常见的有人的生命、健康、身体的伤害及物的毁损。需注意的是，若动物是在他人驱使或刺激的情况下致害并不属于这里所讲的动物致人损害，而是由该行为人负侵权责任，如甲鞭策烈马使其踢伤人的情况下，应由该行为人负侵权责任。

【抗辩事由】动物致人损害侵权责任的抗辩事由包括以下几个方面：（1）第三人的过错。如果损害的发生是由于第三人的过错造成的，应当由第三人承担赔偿责任。第三人的过错一般表现为驱使、刺激动物伤人。（2）非法占有人的责任。非法占有他人动物致人损害，应直接由第三人承担责任，饲养人、管理人只要能够证明损害是在动物被第三人非法占有期间发生的，即可免除责任。（3）受害人的过错。如果损害的发生完全是由于受害人的过错引起的，则可免除饲养人、管理人的责任。如受害人鞭打动物而被咬伤；如果受害人的过错只是引起损害发生的部分原因，则不能全部免除饲养人、管理人的责任，而只能减轻其责任。

【案由选择】饲养动物损害责任纠纷

【证据指引】根据本条的规定与《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第4条“饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任”的规定，由动物的饲养人或管理人就受害人存在故意或重大过失以及第三人的过错承担举证责任。

案例128.已经被所有人采取控制措施的动物致害，所有人是否承担侵权责任？[57]

2013年5月15日下午，张某接孩子途经王某家后院时，王某管理的狗突然冲出，将张某咬伤。王某等人当即持棍棒将狗赶离。之后，张某被王某送往中铁二十局医院治疗。经医院诊断，张某右小腿被狗咬伤，右腓浅神经、动脉挫伤，左腓骨长、短肌断裂。张某住院24天，住院期间，医生嘱咐留一人陪护。张某由丈夫孙某陪护。2013年6月22日，张某出院。张某住院期间的医疗费已由王某支付。王某提到，张某横穿东邻菜地才被狗咬伤，张某存在过错，故自己不应承担责任。那么，已经被拴住的狗侵权，所有人是否承担责任，其抗辩是否可以认定受害人过错？

饲养动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任。王某作为狗的管理者，对狗负有管理责任。其虽然采取了拴绳的办法，但未在周围设立警示标志，未采取有效的防范措施，致使张某被狗咬伤，王某应承担赔偿责任。就由于王某一审提交的两张照片不足以证明张某事发时横穿东邻菜地。退一步讲，即使张某横穿菜地，由于王某未设立明显警示标志，无法得出张某当时明知存在危险而故意从此处经过的结论，故就被狗咬伤这一损害后果而言，张某主观上并不具有重大过失，更不具有主观故意。根据《中华人民共和国侵权责任法》第78条的规定，不能免除或减轻王某的责任。

第一百二十八条　【正当防卫】因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。

正当防卫作为一种抗辩事由，是指为避免本人或他人的合法利益遭受现实的不法侵害而实施的防卫措施。正当防卫实际上是法律赋予公民的一种对正当权益的保护权，从性质上说是一种自力救济。

正当防卫成为抗辩事由应具备的要件：（1）正当防卫必须以现实的和正在发生的侵害行为为前提；（2）正当防卫必须是针对不法侵害所实施的；（3）正当防卫必须以保护合法权益为目的；（4）正当防卫必须适度。正当防卫超过必要限度的，应承担适当的民事责任。

【案由选择】防卫过当损害责任纠纷

案例129.如何认定正当防卫超过必要限度？[58]

2011年7月23日晚，房某到翟某经营的某制冷设备维修中心要求翟某上门修理洗衣机，翟某未同意前往，双方发生口角，房某推了翟某一下，并拿起翟某店门口的切割机，翟某上前抢夺，双方发生肢体冲突。冲突过程中，房某左手臂被菜刀砍伤，翟某牙齿及手指受伤。事发后，派出所出警处理。当晚，房某入院治疗，入院诊断为左上肢刀砍伤，左上肢神经肌腱损伤。翟某的行为是否属于正当防卫？是否超过了必要限度？

二审法院认为，翟某主张自己持刀划伤房某属于正当防卫，本案系房某和翟某为维修洗衣机之事而引发的民事纠纷，房某虽先动手打人致纠纷升级存在过错，但该过错并不能成为翟某持刀伤人的理由，现有证据不足以认定翟某是在受到不法侵害时实施了正当防卫的行为，其在纠纷中持刀划伤房某，依法应当承担侵权赔偿责任。被上诉人已超过防卫的必要限度，对此也存在过错。《民法通则》第128条规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。一审法院根据纠纷的过程以及各人所受伤害的程度，据此判决翟某承担60％的赔偿责任并无不妥。上诉人翟某主张其划伤被上诉人房某的行为系正当防卫，故不应承担责任的上诉意见，本院不予支持。

第一百二十九条　【紧急避险】因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。

紧急避险作为一种抗辩事由，是指为了使公共利益，本人或他人的合法权益免受现实和紧急的损害危险，不得已而采取的致他人损害的行为。

紧急避险作为免责事由，必须具备以下条件：（1）必须有合法的权益受到损害的紧急危险；（2）必须是在不得已的情况下采取避险措施；（3）紧急避险行为不得超过必要限度，即避险行为引起的损害应轻于所避免的损害。对紧急避险所造成的损害，按以下原则处理：原则上，由引起危险发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，则可由受益人给予适当补偿。如果紧急避险采取措施不当或超过必要限度，造成不应有的损失，按照《民法通则》第129条的规定，避险人应承担适当的民事责任。例如，甲的邻居乙的草垛着火，甲引水灭火，旁边有两个池塘，一个是一般储水的池塘，另一个是养鱼的池塘，甲知情但仍引鱼塘里的水致使鱼死亡，此时即属避险措施不当，甲应承担相应的损失。

【案由选择】紧急避险损害责任纠纷

案例130.紧急避险中，避险人的损失由谁承担？[59]

2011年8月29日，付某驾驶摩托车载李某行驶至鲁家湾处，遇刘某驾驶的农用三轮车对向行驶，两车相撞，李某在两车相撞前跳车，致左股骨颈粉碎性骨折。李某受伤后，在大悟县中医院住院治疗26天、用去医疗费15803.80元。刘某在此期间先行支付李某医疗费6100元。李某的伤情经孝感明镜法医司法鉴定所法医鉴定，构成九级伤残，误工日为1年，需一人护理180天，后期治疗费为10000元，营养费1000元。事故发生后，公安交警部门以“事故现场撤离、证据灭失，事故原因无法查清”为由，作出事故责任无法划分的结论。李某跳车是紧急避险行为，如果李某不跳车，害怕会发生交通事故，生命受到威胁。那么，李某跳车的行为是否属于紧急避险，损失由谁承担？

李某是在刘某驾驶的农用三轮车与付某驾驶的摩托车即将发生相撞出现险情时采取跳车避险行为而受伤，因此，李某是因紧急避险而造成的损害，而引起险情发生的人是刘某和付某。故本案案由应确定为紧急避险损害责任纠纷，李某在紧急避险时采取措施不当，应自担适当的责任，确定其自担10％的责任。刘某和付某在共同引起险情时没有共同故意或共同过失，但是二人的行为间接结合而引起险情产生，造成李某遇险情紧急避险而受伤，其二人应当根据过失大小及原因力比例各自承担相应的赔偿责任。在事故发生后，二人又未能保护好事故现场，导致“事故现场撤离、证据灭失，事故原因无法查清”，因此，双方的责任大小无法分清，应依法平均承担赔偿责任。即各承担45％的赔偿责任。

案例131.因他人危险行为引起的紧急避险行为造成第三人损害的，由谁承担？

2000年5月10日，某市公交车司机孙某驾驶公共汽车在正常拐弯时，突然发现前面不远处李某驾驶一辆出租车违章迎面驶来，眼看一场惨重的车祸就要发生，孙某见状眼疾手快，急忙转动方向盘，往右一拐，驶入人行道，车祸是避免了，却把在人行道上行走的郭某撞伤。郭某经过医院治疗，花去医疗费3万元。事后，郭某找到市公交公司，要求赔偿医疗费以及其他各项损失共计5万元。公交公司则认为，损害是由李某违章驾驶一手造成的，责任在于李某。而李某则称，自己只是违反了交通法规，应依交通法规及《治安管理处罚条例》来处理，对郭某的损失不负责任。三方争执不下，郭某诉至法院。

本案中，孙某的行为构成紧急避险。孙某驾车驶入人行道是在情况紧急、马上就要发生车祸的情势下，迫不得已而实施的，而且以撞伤郭某的较小损害来避免了一起两车相撞、车毁人亡的重大交通事故。因此，孙某的行为符合紧急避险的构成要件。根据《民法通则》第129条的规定，本案中，险情是由于李某违章驾驶造成的，应由其承担赔偿责任。

第一百三十条　【共同侵权】二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。

二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照本条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。

共同过错是共同侵权的基石，共同侵权行为责任应彻底贯彻过错责任原则的内容。即不仅以过错作为判定共同侵权行为成立的要件，而且以过错为归责的最终要件。在共同侵权行为中，对数人以危险行为有可能造成对他人的损害，但不知数人中何人造成实际损害的，应当依照《民法通则》第130条的规定判定为共同侵权行为，并承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果与己无关的，不承担赔偿责任。

共同过错，是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或过失致他人损害，又叫共同侵权行为或共同致人损害。因共同过错侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。对共同过错要注意以下问题：

（1）行为人必须是两个或两个以上的人，即共同过错的主体是多个人。在共同过错中，行为人既可以是自然人，也可以是法人。

（2）数个行为人之间主观上具有共同过错。须注意的是，在共同过错中，只是加害人一方有过错，受害人并无过错。因此，共同过错不同于混合过错。在实践中可能出现两者的重合现象，即在数人致人损害的过程中，受害人亦有过错。此种情况应分别适用共同过错和混合过错。

（3）行为的共同性。即数人的行为相互联系，构成一个统一的致人损害的原因。

（4）数个行为人的行为与损害结果之间具有因果关系。

【证据指引】在共同侵权人实施共同危险行为造成侵权时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”

【管辖法院】

发生共同侵权时，多个被告可能不在同一个法院的管辖范围中，就会出现多个法院同时对案件具有管辖权的情况。这时，根据《民事诉讼法》第35条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”

实施共同危险的多个被告可能不在同一个法院的管辖范围中，这时就会出现多个法院同时对案件具有管辖权的情况。根据《民事诉讼法》第35条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”

案例132.教唆他人实施侵害第三人利益的行为的教唆人是否承担责任？

甲某承包了一果园，每到果实成熟的季节，时常有人在夜间偷摘果子，甲某苦恼不已。适逢朋友乙某来拜访，听说此事后，给甲出了个主意：在果园附近多挖些陷阱，如果有人来偷摘，肯定会掉在陷阱里，甲某听后，觉得主意不错，就在果园附近挖了些陷阱，结果，第二天，便有路人经过时，掉入陷阱中，造成右腿骨折，经住院治疗，花费3000元，路人要求甲某赔偿，甲辩称：其挖陷阱是为了防止偷摘果子的人并在自己果园附近，且主意是朋友乙某出的，自己不应该赔偿，路人遂向法院提起诉讼。

本案涉及民事共同侵权的问题，乙某教唆朋友甲某挖陷阱造成路人人身伤害，应当与甲某视为共同侵权行为人，承担连带赔偿责任。首先，乙某应当预见到自己教他人挖陷阱可能会造成他人人身损害而依然实施此种教唆行为，因此主观上有过错。其次，乙某教唆甲某实施的行为造成了人的损害，即乙某的教唆行为与路人的损害之间具有相当因果关系。再次，甲某并非是无民事行为能力人，作为完全民事行为能力人，应当与乙某承担共同侵权的连带责任。

第一百三十一条　【混合过错】受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。

混合过错，是指对于损害的发生，加害人和受害人均有过错。在混合过错的情况下，确定责任和分担损害赔偿的问题，与一般侵权行为是不同的。关于受害人过错对加害人责任的影响，通行的做法是使加害人和受害人双方分担损失，也即过失相抵。关于损失分担的标准，主要有二：一是过错程度的比较，即过错较重的承担较多的损失。二是原因力比较，即在双方过错程度大体相当的情况下，责任分配主要取决于双方的过错行为对损害发生及扩大所起作用的大小。

案例133.受害人存在过错时，侵权人是否还应承担全部责任？

某镇农民姬某到镇供销社门市部购买化肥。本应由供销社营业员负责抬运化肥并将化肥装上汽车，而购买人姬某却自己动手搬运化肥。他不听从营业员劝阻，在用手从化肥垛中间往外使劲拽化肥袋时，置于垛上面的化肥袋突然从高处坠落下来，砸伤了他的右腿，被当地医院诊断为“右股骨骨折”属于重伤。姬某诉至人民法院，要求供销社赔偿其医疗费，误工费及护理费等共计3万多元，理由是，供销社门市部的营业员将化肥垛垒放过高超过仓储规定，而且摆放歪斜，极易坠落，结果造成自己的右腿被砸伤的损害事实。而供销社负责人却认为，姬某被砸伤是因其不听从营业员劝阻，擅自搬运化肥所致，而不是化肥垛自然坠落将其砸伤，而且在事故发生后，经村委会干部出面协商，供销社出于同情已经为其解决了上千元医疗费。对于姬某被砸伤的损害事实供销社并无过错，因此，不同意赔偿姬某的医疗费。

从本案看，购买人姬某擅自搬运化肥，不听从供销社营业员的劝阻，导致化肥从垛上坠落将其右腿砸伤的损害事实，直接原因是姬某用手拽拉化肥袋，因此，姬某应负主要责任。而供销社作为化肥的管理人，将化肥垒得过高且摆放歪斜，违反了仓储规定，极易引起堆放物品倒塌，虽然营业员对购买人进行过劝阻，但没有坚持原则，制止不力，也有部分过错，所以应承担次要责任。

第一百三十二条　【公平责任】当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。

公平责任原则，是指当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人双方的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损害给予适当补偿，由当事人公平合理地分担损失的一种归责原则。

适用公平责任原则应注意以下问题：

（1）公平责任原则以公平观念作为价值判断标准来确定责任的归属。所谓公平观念绝不是指平均，而是要根据案件的具体情况、受害人所受损害的程度、当事人的经济状况等，由当事人合情合理地分担民事责任。

（2）公平责任原则适用于当事人均无过错而法律又没有规定适用无过错责任的情况。如果一方有过错或第三方有过错，都不能适用公平责任原则。

（3）公平责任原则主要适用于侵害财产权案件，且限于直接财产损害赔偿。

（4）公平责任原则只有在法律没有特别规定适用无过错责任原则，而按过错责任原则来处理有关案件又显失公平的情况下才能适用。

案例134.合伙人为共同利益受到损害，其他合伙人是否有经济补偿义务？[60]

周某、丁某双方各自出资50％购买联合收割机、拖拉机、玉米收割机等农机共同经营。2012年9月21日下午周某在操作联合收割机为马某收割玉米过程中，收割机割台堵塞，周某在未熄火的情况下进行检查，左手衣袖进入对辊，随后左手被对辊轧伤，诊断为“左手绞轧毁损伤”，后于2013年1月18日出院，共计住院119天，支出医疗费42672.18元。住院期间由丁甲、周甲2人陪护。经鉴定，周某左手绞轧毁损伤目前情况评定为五级伤残。那么，合伙人丁某是否有义务给予经济补偿？

《中华人民共和国民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”本案中，周某与丁某合伙购买农机进行经营，周某在执行合伙事务过程中受伤，丁某对周某受伤后果的发生虽没有过错，但周某是在为合伙人共同利益进行活动的过程中受到伤害的，丁某作为合伙经营的受益人，应给予周某适当的经济补偿。

第一百三十三条　【无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的民事责任】无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。

本条是关于无行为能力人和限制行为能力人致人损害的民事责任的规定

被监护人致人损害的民事责任又称监护人的民事责任，是指无民事行为能力人，限制民事行为致人损害时，监护人依法应当承担的民事责任。监护人对被监护人致人损害时，所承担的民事责任是无过错责任。构成要件为：

（1）被监护人实施了致人损害的行为。

（2）被监护人的致害行为与他人受损害的事实之间有因果关系，且被监护人的行为是造成损害的唯一原因。如果被监护人的行为是受完全民事行为能力人的唆使而为，则应由该完全民事行为能力人承担民事责任。

夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。

对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。

【案由选择】监护人责任纠纷

案例135.未成年人造成他人财产损失的责任由谁承担？

付某7岁的儿子小强平时非常淘气，经常用石头砸别人的窗户，攀摘树木花草等。一日，当小强在马路边玩耍时，遇见有人用三轮车拉着镜子。邻居萧某见状说：“你有本事把那个镜子砸碎，算你厉害。”小强听完当即就拿起石头砸过去，结果致使价值400多元的镜子被砸碎。事后，镜子的主人找到付某要求赔偿，付某支付了相当的价款。但随即得知小强乃萧某唆使，便要萧某赔偿。萧某说，自家小孩调皮惹祸当然由自己负责，以此拒绝赔偿。

根据《民法通则》的有关规定，不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，无民事行为能力人的监护人是他的法定代理人；未成年人的父母是未成年人的法定代理人。《民法通则》第133条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。付某作为小强的法定监护人，当然应对小强的行为负责。根据《民通意见》第148条第2款的规定：“教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。”本案中，小强砸镜子的行为是由萧某教唆所致，所以萧某才是侵权人，损失应由萧某来承担，此时小强充当了萧某侵权的工具。当然，如果萧某没有教唆，则付某只能自己来承担这一损失。

第四节　承担民事责任的方式

第一百三十四条　【承担民事责任的方式】承担民事责任的方式主要有：

（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）赔偿损失；

（八）支付违约金；

（九）消除影响、恢复名誉；

（十）赔礼道歉。

以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

案例136.如何理解承担民事责任的方式？

李某和万某的丈夫徐某是同事。某日下班后，李某回家顺便到徐某家找徐某商量工作上的事情。万某回家碰见，就怀疑自己的丈夫与李某有不正当男女关系。2个月后，万某又听说丈夫要同李某一同到广州市出差，于是就打电话告诉李某的丈夫，在电话中说：“你爱人与我丈夫有不正当男女关系，近日他们要一道到广州出差，而且有好几次你上班去了，我丈夫单独去你家，你现在该严加管教了。”李某的爱人听说后，信以为真，多次与其打架相骂，并要求到法院离婚。为此李某起诉到法院，要求万某赔礼道歉。

人民法院审理民事案件，除适用本条规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。本案中，万某见丈夫与李某在家谈过一次话，就乱加怀疑，并告诉李某的丈夫，使李某的丈夫真以为自己的妻子与万某的丈夫有不正当的男女关系，以致相骂吵架，要求离婚。李某向法院起诉，要求万某赔礼道歉，恢复名誉，是合理合法的。所以法院应依法予以支持，责令万某停止侵害，不要无中生有，乱加怀疑，同时还要为李某恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。

第七章　诉讼时效

第一百三十五条　【普通诉讼时效】向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。

诉讼时效，是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的制度。诉讼时效是权利人行使请求权，获取人民法院保护其民事权利的法定时间界限。它包含两层意思，一是权利人在此时间内享有依诉讼程序请求人民法院予以保护的权利；二是这一权利在此时间内连续不行使即丧失胜诉权。

普通诉讼时效期间是由民事基本法统一规定、普遍适用于法律没有作特别诉讼时效期间规定的各种民事法律关系的时效期间。除特别法另有规定外，所有的民事法律关系皆适用普通诉讼时效期间。我国《民法通则》第135条规定了普通诉讼时效期间为2年。

这里所说的法定期间内提起诉讼，即诉讼时效期间，权利人在该期间内有权请求人民法院保护其权利。一旦诉讼时效期间届满，权利人则不再享有胜诉权。

案例137.债权履行期限受两年诉讼时效的影响吗？[61]

2008年3月4日，某房产公司、毛某双方签订了一份《商品房买卖合同》，约定由某房产公司将某小区2单元401室房屋及18号车库出卖给毛某，毛某应按约向某房产公司支付共计436437元，尚欠42365元，双方签订的《商品房买卖合同》约定的是毛某应在2008年2月28日付清车库款。后因毛某拖欠尾款诉至法院，双方就债权是否已经超过诉讼时效产生争议。毛某认为合同签订至某房产公司起诉已远远超过两年的诉讼时效期间，法院应驳回某房产公司的诉讼请求。但某房产公司的股东黎某、敖某的证言已证实从合同签订后两人多次向毛某催讨拖欠的购买车库余款，诉讼时效被中断，债权没有过诉讼时效。那么我国《民法通则》中规定的两年诉讼时效是否意味着债权履行期限满两年就过了诉讼时效呢？

诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。但是，诉讼时效从债权履行期限届满起算后，会因为法定事由发生中断，包括权利人提起诉讼、权利人主张权利、债务人同意履行义务。诉讼时效中断后应当重新起算。本案中，某房产公司的股东多次向毛某催要欠款，属于权利人主张权利的情形，诉讼时效发生中断，应当自最后一次催要欠款重新起算。因此，本案中某房产公司对毛某的债权并未超过诉讼时效，在法律规定的诉讼时效期间内，权利人提出请求的，人民法院就强制义务人履行所承担的义务。

第一百三十六条　【短期诉讼时效】下列的诉讼时效期间为一年：

（一）身体受到伤害要求赔偿的；

（二）出售质量不合格的商品未声明的；

（三）延付或者拒付租金的；

（四）寄存财物被丢失或者损毁的。

短期诉讼时效就是指时效期间不满2年的时效，本条规定的是诉讼时效为1年的情形。除了本条的规定以外其他的规定短期诉讼时效的法律有：（1）《拍卖法》第61条“因拍卖标的存在瑕疵未声明的，请求赔偿的诉讼时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。”（2）《海商法》第257条第1款“就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算；在时效期间内或者时效期间届满后，被认定为负有责任的人向第三人提起追偿请求的，时效期间为九十日，自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或者收到受理对其本人提起诉讼的法院的起诉状副本之日起计算。”（3）《海商法》第260条“有关海上拖航合同的请求权，时效期间为一年，自知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。”（4）《海商法》第263条“有关共同海损分摊的请求权，时效期间为一年，自理算结束之日起计算。”

案例138.医疗事故适用短期诉讼时效吗？[62]

原告张某之夫任某于2009年5月17日因咳嗽、盗汗，加重伴发热1周，入住市医院治疗，在市医院治疗一段时间后，2010年2月20日任伟保死亡。原告于2011年4月13日向嘉峪关市人民法院起诉，请求医院院长邹某与主任医师刘某因医疗过错承担赔偿责任，同年6月24日，原告以鉴定人不能出庭质证，待改日另行起诉为由，申请撤诉，嘉峪关市人民法院裁定准许其撤诉。后张某直至2013年8月才再次提起诉讼，主张其于2011年6月撤诉5天后，准备再次起诉时，因无力支付诉讼费而作罢，诉讼时效中断。但邹某与刘某均主张本案应适用短期诉讼时效，至2013年8月已经超过诉讼时效。那么医疗事故适用短期诉讼时效吗？本案的诉讼时效又应该如何计算呢？

根据《中华人民共和国民法通则》第136条关于身体受到伤害要求赔偿的规定，医疗纠纷案件应当属于身体受到伤害的情形，诉讼时效期间应当为一年。本案中，原告以侵权为由请求二被告承担赔偿责任，按照法律规定，诉讼时效期间为一年。嘉峪关市人民法院于2011 年6月24日作出准许原告撤诉的裁定后，诉讼时效自次日起计算，至2012年6月24日诉讼时效期限届满。原告主张因无力支付诉讼费致使其于2013年8月起诉的理由，不是诉讼时效中断的法定事由。原告亦不能提交证据证明其在法定期间向二被告主张过权利，故原告的诉讼请求超过法律规定的诉讼时效。

案例139.人身损害的诉讼时效如何确定？

1991年2月10日，8岁男童裴某在路过天山区某一居民楼下时，被该楼居民曹某扔下的破花盆砸中头部。曹某及裴某之父随即送裴某前往医院治疗。2月13日，医院做出诊断，裴某头颅顶部颅骨凹陷骨折。治疗半月后，裴某基本恢复正常。曹某为此支付医疗费400余元。1994年1月初，裴某出现阵发性昏迷，此症状时有发生。同年3月经医院作CT检查后，诊断为：颅骨骨折后未排除外伤癫痫。1994年5月，裴某的父亲代理其向县人民法院提起诉讼，称裴某被曹某砸伤后头部未痊愈而头疼、昏倒，要求曹某一次给付医疗费等3万元。而曹某则辩称，伤害发生后，已对裴某进行了治疗见裴某已基本恢复正常，自己当时已支付有关费用，裴父一直未有异议，现时过3年，裴某之父又向其索赔，诉讼时效已过，法院应驳回其诉讼请求。县人民法院依据《民法通则》第136条之规定，判决驳回裴某之父的诉讼请求。

《民法通则》第136条规定：“下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；　（二）出售质量不合格的商品未声明的；（三）延付或者拒付租金的；（四）寄存财物被丢失或者损毁的。”本案中，产生纠纷的事件是身体受到伤害要求赔偿的，根据上述规定，诉讼时效应该是1年。但是本案有其特殊情况，1991年医院作出的诊断结果是裴某头颅顶部颅骨凹陷骨折，在当时治疗半个月后基本恢复。1994年1月初，裴某出现阵发性昏迷，此症状时有发生。医生诊断为“颅骨骨折后未排除外伤癫痫”，这是当年未诊断出来的情况。《民通意见》第168条规定：“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。”可见，未曾发现的伤害如果证明是由侵害引起的，时效从确诊之日起算。本案中，1991年未发现由于颅骨骨折引起的外伤癫痫，1994年确诊。那么时效应该从1994年1月算起，裴某1994年5月起诉，并未超过法律规定的1年的诉讼时效。曹某应该对裴某的损失进行赔偿，法院判决驳回裴某之父的请求是不正确的。

第一百三十七条　【最长诉讼时效】诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。

诉讼时效是债权人怠于行使权利的状态持续到法定期间，其公力救济权归于消灭的制度。

该条只对诉讼时效起算点作了原则性的规定，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》对几种情形下诉讼时效如何起算作了具体规定。其中应注意“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”，该规定适用的是对同一笔债务约定分期履行，是对给付分期履行债务中某一笔债务请求权的诉讼时效期间起算点的规定。

诉讼时效期间经过，权利人即丧失实体胜诉权，即该权利去除了法律保护的外衣，变成了自然权利。权利人并不丧失起诉权（程序胜诉权），权利人起诉的，法院应予受理。当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。经对方当事人提起，法院查明诉讼时效确已经过的，应判决驳回原告的诉讼请求。

时效具有强制性，当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。

诉讼时效制度适用的权利范围，涉及哪些权利因诉讼时效期间届满、义务人提出诉讼时效抗辩而不会得到法院保护的重大问题，对权利人的权利保护意义重大。

债权请求权以财产利益为内容，不具支配性。若权利人长期怠于行使权利，会使法律关系处于不确定状态，不利于维护社会交易秩序稳定，故债权请求权适用诉讼时效的规定。

但最高人民法院的司法解释对于支付存款本息请求权、兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权以及基于投资关系产生的缴付出资请求权作了除外规定。这是因为前两种请求权的实现关系到社会公共利益的保护，如果适用诉讼时效的规定，则将使民众的切身利益受到损害。缴付出资请求权不适用诉讼时效的规定，否则，有违公司资本充足原则，且不利于对其他足额出资的股东及公司债权人的保护。

【诉讼时效与除斥期间的区别】

除斥期间，又称预定期间，是指某种权利的法定存续期间。诉讼时效和除斥期间都是因一定期间的经过而发生权利消灭的法律效果的法律事实，但两者存在如下区别：

（1）诉讼时效由权利不行使的事实状态和法定期间的经过两个要件构成；而除斥期间只要一个要件，即法定期间的经过。

（2）诉讼时效消灭不行使的权利的胜诉权，即实体意义上的诉权，而不消灭不行使的实体权利本身；除斥期间则消灭实体权利。

（3）诉讼时效的法定时效期间是可变期间，可以中止、中断、延长；除斥期间为不变期间，不能中止、中断或延长。

（4）诉讼时效期间始于权利人知道或应当知道权利被侵害之日；除斥期间的起算点是该权利的取得。

案例140.未约定还款期限的债权是否不受诉讼时效限制？[63]

2004年10月29日，张某从孙某处取走现金2万元，给孙某出具书面手续一份。2013年3月5日，孙某诉至本院，要求张某偿还所欠借款2万元及利息。法院查明，借款时张某声称过两个月就还，由于双方是朋友关系，孙某并没有要求还款时间，双方也没有将还款时间明确地记录在书面借条当中。张某主张，借款两个月后孙某就知道或者应当知道自己的债权收到侵害，诉讼时效应当从2009年12月29日开始计算，距今已将近四年，孙某没有向张某主张过自己的权利，已超过法律规定的两年诉讼时效，孙某已丧失胜诉权。但孙某认为，双方在借款时没有约定还款时间，且双方多年未见，自己无从得知债权被侵害，诉讼时效也无从起算。那么，未约定还款期限的债权是否不受诉讼时效限制呢？

本案中，张某于2004年10月29日向孙某出具了欠条，双方形成债权债务关系。上述欠条未载明还款期限，孙某可以随时向张某主张履行债务，如果借条没有具体的还款期限，根据2008年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”孙某于2013年3月5日提起诉讼是其第一次主张债权，诉讼时效应当自起诉时起算，起诉时并没有超过诉讼时效。但双方没有约定履行债务的时间并不意味着孙某可以无限期提起诉讼，自债务的合理还款期满而张某未还款的，孙某的债权已经收到损害，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。

案例141.借款合同未约定履行期限的如何计算诉讼时效？

2005年2月3日，刘某因急需资金向王某借款12万元。王某于当日将12万元现金交给刘某。当日刘某出具“今借到王某人民币壹拾贰万元整”的借条给王某，但借条上未注明还款时间。刘某借款后一直未还。2007年4月6日，王某找刘某催讨借款，刘某以无款为由不还。无奈，王某于2007年5月8日向法院起诉，要求被告刘某归还欠款12万元并承担本案诉讼费。庭审中，被告刘某辩称，借款是事实，但按照《民法通则》第135条的规定，此案的诉讼时效已过2年，此债权不受法律保护，请求法院驳回原告的诉讼请求。

这是民间借贷纠纷。借款人在借条上未注明履行（还款）期限，诉讼时效应从何日起计算？法院是应支持还是应驳回原告的诉讼请求？刘某与王某之间的借贷出于自愿，其行为合法有效。由于刘某借款时出具的借条没有注明还款时间，导致履行期限不明。借款后，刘某理所当然可以随时向王某履行还款义务，王某也可以随时要求刘某履行还款义务，但王某必须给刘某留有一定时间，因为既然是借款就得允许借用人使用一段时间和还款的准备时间。《民法通则》第88条第2款第2项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务；债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应给对方必要的准备时间。”《民法通则》第137条还规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”本案中，王某于2007年4月6日向刘某催讨借款无果，此时王某才知道自己的权利被侵害，诉讼时效只能从此时开始计算。《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。”自王某于2007年4月6日向刘某催讨借款无果后，到2007年5月8日王某向法院起诉，诉讼时效并未超过二年。因此，法院只能依法判决支持原告的诉讼请求。

第一百三十八条　【自愿履行不受诉讼时效限制】超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。

我国法律规定的诉讼时效期间届满后，权利人丧失的只是胜诉权，但其实体权利在实体法中并未丧失。虽已超过诉讼时效，但当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行的，权利人仍可以接受，不构成不当得利。因为实体权利本身并未消灭，当事人在时效经过后履行又反悔的，人民法院不予支持。

案例142.超过诉讼时效，还款协议还有效吗？[64]

原告某电器上海公司与被告苏某之间素有业务往来，被告先以原告的名义在外承接项目，后再与原告签订相关购销合同，由原告为其提供低压柜等设备。截至2009年3月10日，被告尚欠原告货款人民币50万余元，原、被告签订协议书一份，被告确认上述欠款金额，并承诺在签订协议书时支付原告货款7万元，余款43万余元于同年10 月31日前付清；逾期还款的同意按欠款数额每天万分之四支付利息；如发生纠纷，同意由债权人所在地人民法院管辖。协议书签订后，被告未按约支付原告货款，至2013年1月30日原告起诉时尚欠原告人民币35万余元，其间原告多次以电话信函的方式进行催讨，催要未果遂涉讼。被告辩称，其与某电器公司的债务已经累积多年，大部分已经超过诉讼时效，自己可以不再履行债务，那么，对于2009年3月10日被告签订的还款协议书又会产生什么样的法律效果呢？

《民法通则》第138条规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”这里的“不受诉讼时效限制”，应理解为“当事人在诉讼时效期间经过以后，表示自愿履行的，法院应当受理，并可以判决强制履行”。这里的“当事人自愿履行的”应当包括以下情形：①表示自愿履行并且已经履行完毕；②表示自愿履行但尚未履行；③表示自愿履行后，又反悔。被告提供的还款协议书表明其自愿履行债务，故不受诉讼时效限制。因此被告签订的还款协议书所产生的法律效果就是，即使原告的债权已经超过诉讼时效，一旦被告在还款协议书中承诺自愿履行债务，那么被告就不能以诉讼时效来进行抗辩，应当按照双方约定的内容履行还款义务。

案例143.超过诉讼时效的履行的效力如何？

2002年5月，方某向龙某借款5000元，于同月中旬还了1500元，余款3500元一直未还。同年7月，方某因诈骗被判处有期徒刑2年零6个月。在方某服刑期间，龙某未起诉。2005年1月方某刑满释放。2007年11月，龙某找到方某要求其给付余款3500元，方某同意于2007年底还清，但后来方某一直未还。龙某只好诉诸法院，要求方某给付其余款3500元。但方某主张2002年借款，已经过去5年了，显然已经超过诉讼时效。

根据我国《民法通则》第138条的规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。也就是说，根据法律的规定，对于超过诉讼时效的债权，债务人自愿履行的，法律承认这一债务履行的效力，债务人不得事后反悔，以债权已经超过诉讼时效、债权人接受履行行为为不当得利为由，要求债权人返还。对此，《民通意见》第171条也做出了明确的规定：“超过诉讼时效期间，义务人履行义务后又以超过诉讼时效为由反悔的，不予支持。”最高人民法院于1997 年4月16日发布的《关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》中指出：“根据《中华人民共和国民法通则》第九十条规定的精神，对超过诉讼时效期间，当事人就原债务达成还款协议的，应当依法予以保护。”按照这一批复的精神，龙某在超过诉讼时效后要求方某偿还欠款，方某一口答应，可以认为方某抛弃了时效利益。而方某同意于2007年底还清，则可以认为二人就债务履行达成了一个新的协议。方某应该根据其承诺，对龙某履行3500元的债务。

第一百三十九条　【诉讼时效的中止】在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。

诉讼时效中止，是指在诉讼时效期间，因发生法定事由阻碍权利人行使请求权，时效期间依法暂时停止计算，并在法定事由消失之日起继续计算的情况，又称为时效的暂停。

适用诉讼时效中止应注意以下问题：

（1）诉讼时效的中止必须是因法定事由而发生。这些法定事由包括两大类：一是不可抗力，不可抗力是不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。自然灾害如地震、洪水等；人的活动如战争、罢工等。二是其他阻碍，其他障碍是一种概括性规定，主要包括：①权利人为无行为能力人、限制行为能力人而无法定代理人或法定代理人已死亡、丧失代理权或丧失行为能力；②继承开始后，没有确定继承人或遗产管理人；③权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利；④其他导致权利人不能主张权利的客观情形。

（2）法定事由发生在诉讼时效期间的最后六个月内。引起时效中止的期间并不是时效期内的任何时间，而是发生或存续于时效期间的最后六个月之内。

（3）发生时效中止的事由后，诉讼时效中止之前已经经过的期间与中止时效的事由消失之后继续进行的期间合并计算。而中止的时间则不计入时效期间。

案例144.住院期间不能主张侵权损害赔偿，是否可以适用诉讼时效中止？[65]

2011年8月9日20时许，原告丰某驾驶普通二轮摩托车与对向行驶的被告陈某驾驶的小型普通客车发生碰撞，致使丰某受伤，车辆部分损坏。该事故经交警大队出具的道路交通事故认定书认定：丰某承担事故的主要责任，陈某承担事故的次要责任。2013年6月26日，丰某起诉陈某要求承担医疗费、住院伙食补助、误工费、护理费、伤残补偿金、精神抚慰金等共计11万余元。被公安陈某辩称，自2011年8 月23日原告诉前保全陈某的车辆后，在规定的时间内原告一直未起诉，时至今日近两年原告才主张权利，按照相关法律规定，人身伤害诉讼时效是一年，而原告在二年后才主张权利，已过诉讼时效。

诉讼时效的中止必须是因法定事由而发生。这些法定事由包括两大类：一是不可抗力，如自然灾害、军事行动等，都是当事人无法预见和克服的客观情况；二是其他阻碍权利人行使请求权的情况。其他阻碍又包括：（一）权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力；（二）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；（三）权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利；（四）其他导致权利人不能主张权利的客观情形。关于本案诉讼时效的问题，原告自2011年8 月9日到平邑县中医院住院治疗，直至2012年4月2日办理出院手续，因原告一直未治疗结束，客观原因导致其不能主张权利，故本案未超诉讼时效。

案例145.因为不可抗力的原因造成超过诉讼时效的如何救济？

2003年是非典肆虐的时期，这一年4月3日，到北京出差的张某回家即被强制隔离。直至4月18日，经医学观察未发病，被排除感染可能，张某才重获行动自由。而张某手上有一李某向张某借款人民币5000元的借条，载明还款日期为2001年4月13日。张某应当在2年的诉讼时效前，即2003年4月13日前向法院起诉，但张某出院时已超过诉讼时效近一个星期了，张某的诉讼是否受法律保护？

其实，像张某这种情况，在法律上称为诉讼时效的中止，即权利人在诉讼时效的最后六个月内，由于不可抗力或其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止；从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。由于张某被强制隔离观察，已构成其不能行使请求权的障碍，故其债权的时效在4月3日已中止，从中止时效的原因消除之日即4月18日开始继续计算，到4月28日才超过两年诉讼时效。因此张某只要能提供导致诉讼时效中止的证据，在4月28日前向法院提起诉讼就未超过诉讼时效，受法律保护。

第一百四十条　【诉讼时效的中断】诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

诉讼时效中断，是指已开始的诉讼时效因发生法定事由不再进行，并使已经经过的时效期间丧失效力。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

适用诉讼时效中断应注意以下问题：

（1）引起诉讼时效中断的事实是由法律直接规定的，包括起诉、权利人主张权利或者义务人同意履行义务的行为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》对这三种情形作了具体规定。这些法定事由只要在诉讼时效进行中出现即引起时效的中断。

（2）权利人以“提起诉讼”的方式主张权利的，由于其请求保护权利的对象为法院，故只要其向法院提交起诉材料或者口头起诉，就应认定其向法院提出了权利主张，诉讼时效中断，而无须等待法院受理。

（3）中断诉讼时效的法定事由发生在诉讼时效期间的任何阶段均产生中断的法律效力。诉讼时效中断的次数不受法律限制，也就是说，诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。

（4）从诉讼时效中断时起，诉讼时效期间重新起算。法定事由发生之前已经经过的时效期间归于无效，与重新计算的时效期间没有关系。

案例146.诉讼时效期间多次追讨债务，诉讼时效何时发生中断？[66]

2005年5月23日，被告曹某以给原告赵某的侄女刘某安排工作为由，向原告索要现金6万元，并出具收条一份，被告承诺“三个月左右让其上班，届时如办不好，原数退还”。后原告的侄女未能上成班，事情未办成，本应如数返还不当得利6万元，但被告以种种理由推脱，拒不返还。原告多年来一直不停地追要。为维护合法权益，原告具状起诉，要求被告返还不当得利6万元。被告曹某辩称，原告的诉讼请求已超过诉讼时效。2005年5月23日原告交给张某某6万元经费让张某某找人为其办事，并约定三个月后如办不好，经费如数退还，几年了原告从未向张某某提及此事。但原告认为自己一直在向张某某主张权利，故原告的起诉未超诉讼时效。那么，在债权人多次追讨债务的情况下，诉讼时效何时发生中断呢？

诉讼时效的中断是指在诉讼时效期间进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的事由消除后，诉讼时效期间重新起算。但如何确认中断事由的终止，因事由的性质有别而有所不同。其中，因请求或同意中断时效的，书面通知应以到达相对人时为事由终止；口头通知应以相对人了解时为事由终止。在时效期间重新起算后，权利人再次请求或义务人再次同意履行义务的，诉讼时效可再次中断。因此，在诉讼期间债权人多次追讨债务的情况下，诉讼时效应在最后一次请求还款时发生中断。本案中，虽然自2005年事情没办成已经过去两年以上，但因为其间赵某一直主张返还，诉讼时效不断中断，自最后一次追讨起算，本案仍没有过诉讼时效。

案例147.通过第三人主张权利是否发生诉讼时效中断的效果？

1999年12月30日，甲、乙发生纠纷，争执中甲将乙打伤。乙向其好朋友丙表示要让甲赔偿。丙向乙表示，甲乙原来关系不错，为不伤和气，可由他调解让甲赔偿，乙未表示反对。其后，丙因其他事情将该事忘记。2000年5月6日，乙向丙询问调解的情况，丙向乙表示歉意，并说自己还未与甲商谈，将尽快找甲商谈。2000年10月6日，乙再次向丙询问情况，丙表示此事难办。乙见丙调解始终没有结果，就于2001年3月1日向法院起诉，要求甲赔偿其损失1000元，甲答辩称，诉讼时效已过。乙认为，丙一直表示要对甲乙二人的纠纷进行调解，2000年10月6日，乙才获知不能进行调解了，所以诉讼时效应该从2000年10月6日算起。

本案中，乙身体受到伤害要求赔偿的请求权的诉讼时效期间为1年。《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”乙在受伤后，虽向丙表示要求甲赔偿，丙也表示愿意对双方进行调解。但乙并未向甲主张权利，也未向法院或其他有关部门要求保护其权利，丙也不是甲的代理人。因此，乙向丙表示要让甲赔偿并不属于诉讼时效中断的法定事由。乙向法院起诉时，诉讼时效期间已经届满。所以法院应驳回乙的请求。

第一百四十一条　【特殊规定】法律对诉讼时效另有规定的，依照法律规定。

因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为3年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。有关船舶发生油污损害的请求权，时效期间为3年，自损害发生之日起计算；但是，在任何情况下时效期间不得超过从造成损害的事故发生之日起6年。

因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为4年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。

因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年，因此产品缺陷造成身体伤害的诉讼时效期间为2年，而非1年。

第八章　涉外民事关系的法律适用

第一百四十二条　【一般规定】涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

根据《涉外民事关系法律适用法》的规定，涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。涉外民事关系的定性，适用法院地法律。涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

案例148.涉外合同中，当事人双方未约定争议适用的法律的，应如何解决？

日本A公司与我国B公司已经做过多笔买卖。在履行前一个合同后，日本A公司又寄来一张订单，规定交易条件按上次合同办理。以往，我国B公司接到订单后立即表示承诺，然后交付货物。这次，B公司未予回答，事隔不久，日本A公司依据惯常做法通过银行将信用证开到B公司。我国B公司仍置之不理。到此，日本A公司要求B公司履行合同，否则需要赔偿损失，其理由是B公司的沉默是对要约的默认，合同因此已成立。A公司和B公司在前一个合同中没有选择法律，而日本和中国均是1980年《联合国国际货物销售合同公约》的成员国。那么此案应该适用什么法律？

《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”本案中，双方没有在合同中选择适用的法律，那么根据上述条款的规定，既然日本和中国都参加了《联合国国际货物销售合同公约》，那么本案就应该适用这个公约的规定。

第一百四十三条　【定居国外的公民的民事行为能力的法律适用】中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。

根据《涉外民事关系法律适用法》的规定，自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。

案例149.涉外婚姻关系的法律适用规则是什么？

张某今年17岁，自幼随父母定居于A国，但一直保留着中国国籍。某天，在张某上学途中，结识了一位A国女子甲，两人一见钟情。半年后，二人在A国办理了结婚手续。新婚期间，张某带甲回国探亲，当张某的祖父母知道张某这么小的年纪就已经结婚，而且女方还比张某大了二十岁，非常生气。由于张某的祖父母非常封建，不能接受孙媳妇和孙儿年龄差太大的事实，强烈要求张某与甲离婚，而且张某的祖父母认为张某才17岁，还未成年就结婚，是不能被法律承认的。张某向爷爷奶奶解释，A国法律规定，16岁就可以结婚了，所以自己没有违反法律规定。张某的爷爷很生气，说你是中国人，为什么要按A国的法律，张老爷子气得大病一场，连连骂孙子不孝。

本案中，张某一直定居在A国。虽然按照中国的法律张某还未成年，未达到法定的结婚年龄。但是根据A国法律规定，16岁就可以结婚了。《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适定居国法律。”结婚是特殊的民事行为，所以依据A国法律张某具有结婚的民事行为能力，那么就合法，而且《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”张某和甲在A国结婚，所以应该依照婚姻缔结地也就是A国的法律，依据A国的法律，张某已经可以结婚，所以张某和甲的婚姻有效。

第一百四十四条　【不动产所有权的法律适用】不动产的所有权，适用不动产所在地法律。

涉外不动产所有权关系，是指含有涉外因素的不动产所有权法律关系。当不动产位于国外，或者不动产所有权人是外国人，或者引起不动产所有权关系发生变化的法律事实发生在国外时，即可认为不动产所有权关系具有了涉外因素。

第一百四十五条　【涉外合同的法律适用】涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。

涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

根据《涉外民事关系法律适用法》第41～43条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。

劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

案例150.夫妻间的借贷合同如果包含涉外因素，应当如何适用法律？[67]

唐何某与唐某系夫妻关系，其中，唐某为奥地利籍华人。唐某先后向唐何某借款共计500万元，并于2010年6月7日向唐何某出具借条：我唐某向唐何某借伍佰万元人民币，还款时间由双方商定。唐某出具借条后，唐何某多次向唐某主张债权，唐某至今未归还借款，故唐何某诉至法院，要求唐某归还借款500万元并赔偿损失100万元。法院在审理的过程中，双方就借贷合同应该适用的法律产生了争议，唐何某认为应该适用最密切联系国中国的法律，而唐某则认为应当适用案件属于婚姻关系的内容，应当适用双方婚姻缔结地奥地利的法律，那么夫妻间的借贷合同如果包含涉外因素，应当如何适用法律呢？

夫妻间的涉外借贷合同如何适用法律，首先应当分析夫妻间涉外借贷合同的性质是属于婚姻关系还是普通民间借贷。婚姻关系是与夫妻间的人身关系密切的关系，即使是夫妻间的财产关系，也具有浓厚的人身属性，而本案中双方的借贷合同不包含夫妻间的人身关系内容，为普通的民间借贷纠纷，属于合同纠纷，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第241条[68]“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，可以由可供扣押财产所在地人民法院管辖……”的规定，因唐某在江西省南昌市有可供扣押的房产，故受案法院对本案具有管辖权。另依据《民法通则》第142条及第145条之规定，本案应适用与合同有最密切联系的国家的法律，因借条系中文打印，且借款系人民币，故本案应适用中国法律作为准据法。

第一百四十六条　【侵权行为的法律适用】侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。

中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。

涉外侵权行为，是指含有涉外因素的侵权行为。当侵权行为的当事人一方或双方为外国人，或者侵权行为地在国外时，即可认为侵权行为具有了涉外因素。

根据我国法律的规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。侵权行为地法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致，人民法院可以选择适用。当事人双方国籍相同或在同一个国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。在此情况下，法院仍可以根据个案的实际情况适用侵权行为地法。此外，我国法律不认为在我国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。按此规定，我国对发生在我国领域外的侵权行为采取重叠适用侵权行为地法和法院地法的原则。即凡在我国领域外发生的侵权行为，只有按我国法律的规定也属于侵权行为的，我国才能按侵权行为处理，适用该侵权行为地的法律。

关于海上和空中的特殊涉外侵权行为的法律适用，我国法律也有相应的规定：船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法；船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律；同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律；共同海损理算，适用理算地法律；海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法；在公海上对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。

案例151.涉外侵权案件的赔偿额应当以何标准来计算？[69]

2012年5月，Douglass在某路段自北向南行走时，被王某某同向驾驶的轿车撞伤。经交警部门认定，王某某负事故全部责任，Douglass不负责任。Douglass受伤后被送往常德市第一人民医院住院治疗30天，花费医疗费30842元（已由王某某支付）。经鉴定：Douglass的损伤构成十级伤残，陪护1人1个月，出院后休息4个月；Douglass上诉称，依法可按其住所地美国的城镇居民人均可支配收入来计算残疾赔偿金，原审法院按湖南城镇居民人均可支配收入标准判决的残疾赔偿金过低，要求按湖南人均可支配收入的4倍标准计算其残疾赔偿金。那么，涉外侵权行为的赔偿额应当如何计算呢？

依照《中华人民共和国民法通则》第146条规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。Douglass虽为美国人，但本案侵权行为发生在中国，故本案应适用中国的相关法律。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第30条之规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。本案中，Douglass的户籍所在地为美国加利福尼亚州，故Douglass对伤残赔偿金可依法主张按美国加利福尼亚州城镇居民人均可支配收入标准计算，但Douglass考虑侵权人的赔偿能力、本地生活水平等实际情况，主张按湖南人均可支配收入的4倍标准计算其残疾赔偿金，众所周知，美国加利福尼亚州城镇居民平均可支配收入高于湖南城镇居民可支配收入的4倍，且Douglass在中国的收入也高于湖南省城镇居民平均可支配收入的4倍，故Douglass的主张在法律允许的范围之内。

案例152.涉外侵权行为应如何适用法律？

1989年7月10日，许某被大连甲公司聘为外派船员，双方签订了《外派船员合同书》。甲公司的和大连某拆船公司乙公司签订有《雇用船员合同》，同年7月25日，许某即被外派受雇于乙公司所属的巴拿马籍“惠顿”轮。任该轮大管轮之职，期限为一年。许某受雇后，即随船工作。1989年11月28日，“惠顿”轮在土耳其汉杰港卸货，许某在机舱紧固舵机底座螺丝时，左手食指被砸伤，中指亦受伤。经当地医院简单处理后，于同年12月1日被送回北京。经国内医院治疗，终因伤势过重，受伤的左手食指被截掉一节。许某出院后，多次找乙公司解决伤害赔偿之事，均被拒绝。许某遂于1991年7月1日向大连海事法院起诉，认为甲公司与乙公司签订的《雇用船员合同》第13条的规定是甲公司为了船员利益而争取到的船东对此种雇主责任的承诺。故要求乙公司支付保险赔偿金，工资损失和医疗费。

本案应适用中国法律。根据我国《民法通则》第146条第1款的规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。本案属侵权行为的损害赔偿关系，案件中侵权行为发生地在土耳其国，似乎应适用土耳其法。但根据《民通意见》第187条的规定，侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。据此可见，我国审判实践上对侵权行为地的理解，没有限制在“侵权行为发生地”上，而是采取较为灵活的解释。因此，许某回国治疗时被确诊而截肢，并因此而付出医疗费，也可被认定为是一种侵权行为的结果。这种结果发生在中国境内，因而可按上述解释选择适用中国法。另外，本案双方当事人国籍相同，并均在中国有住所，根据同条规定的后半段，也是可以适用中国法的。

第一百四十七条　【涉外婚姻关系的法律适用】中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。

根据《涉外民事关系法律适用法》的规定，结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。

协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。

诉讼离婚，适用法院地法律。

案例153.涉外婚姻中，离婚应如何适用法律？

中国公民甲在瑞典与英国公民乙结婚，后甲回国工作。两人由于长期两地分居，感情逐渐破裂，甲在当地人民法院提出和乙离婚，当地人民法院受理。在适用法律时，法院按照中国法律做出判决，乙表示不服，认为应该根据婚姻缔结地也就是瑞典的法律判决。

《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”甲已经向中国法院提起诉讼，而且法院已经受理，所以应当适用受理案件的法院所在地的法律也就是中国法律。所以法院的做法是正确的，乙的观点是错误的。

第一百四十八条　【涉外扶养关系的法律适用】扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。

根据《涉外民事关系法律适用法》的规定，扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。

案例154.涉外的子女抚养应如何适用法律？

1995年，中国籍公民甲与日本籍公民乙在中国结婚，婚后在中国生有一子，取名丙。1998年，乙独自回日本居住。2000年，甲以夫妻长期两地分居，感情淡漠为由，在中国法院提请离婚诉讼。乙同意离婚。在子女监护权和抚养权问题上，双方产生争议。乙要求将丙带回日本，由她抚养，甲要求将丙留在中国，由他抚养。

本案涉及监护权和抚养权。丙在中国出生，其父是中国公民，丙具有中国国籍。本案在中国提起诉讼，法院地法是中国法，所以，监护权的归属应适用中国法。对抚养权的法律适用，《中华人民共和国民法通则》第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律”。丙在中国出生，具有中国国籍，其父是中国公民，具有中国国籍，丙出生后，一直在中国生活，这表明丙与中国有最密切联系，本案应适用中国法律。另外，日本《法例》第20条规定：“父母子女间的法律关系，依父之本国法”。根据日本的法律，本案也应适用中国法律。我国对涉外监护，抚养亦无明确的实体法规定。最高人民法院曾对中国公民和前苏联公民之间的子女监护和抚养问题作过批复。批复的基本精神是中国公民和外国人离婚，其子女由中国公民监护、抚养为宜。我国法院可参照这一批复，判丙由甲监护、抚养。

第一百四十九条　【涉外继承关系的法律适用】遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

根据《涉外民事关系法律适用法》第31～35条的规定，法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。

遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。

无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。

案例155.涉外继承如何适用法律？

侨居甲国的中国公民田某在乙国旅行时遇车祸身亡，其生前在丙国某银行寄存有价值10万美元的股票、珠宝一批，在中国遗留有价值200万元人民币的房产一处。田某在中国的父母要求继承这批股票和珠宝。我国与甲乙丙三国均无有关遗产继承的特别协议。田某的父母不懂法律，不知道应该依据哪个国家的法律申请继承，特向律师咨询。

《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”本案中，田某在丙国有股票和珠宝，属于动产，所以这部分遗产应该根据丙国的法律依法继承，田某在中国留有价值200万元人民币的房产，这部分遗产属于不动产，应该使用不动产所在地也就是中国的法律依法继承。

第一百五十条　【公共秩序保留】依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。

适用外国法律不得违反我国的社会公共利益，包括环境、公共卫生、外交、军事等。

案例156.如果适用国际惯例违背我国法律基本原则，是否可以适用？

某木材公司同新加坡某私人有限公司签订了购买木材的合同，合同规定采用跟单信用证方式付款。后来，某私人有限公司利用某船务公司签发的提单及其他单证到新加坡结汇银行结汇。结汇银行要求开证行中国银行海口分行支付货款183万元。海口分行经审查，全部单证符合信用证要求，于是通知某木材公司付款赎单。而该木材公司通过调查了解到，卖方根本没有装货上船，所提供的提单及其他单证全系伪造。于是拒不付款赎单，同时向广州海事法院起诉，申请冻结信用证项下货款。广州海事法院通过审理，最后援用我国《民法通则》关于公共秩序保留的规定排除了有关跟单信用证国际惯例的适用，并依照我国《民事诉讼法》有关规定冻结了该信用证项下的货款。

该案是我国法院以公共秩序为由排除国际惯例适用的一次重要实践。对于该案的判决，有人认为，在本案中，被告恶意串通，利用伪造提单及其他单证的手段企图骗取货款，如果适用《跟单信用证统一惯例》，将使被告达到目的。这将违反我国《民法通则》关于民事活动应当遵守诚实信用的基本原则，也将损害我方善意当事人的利益。所以，应该援引《民法通则》第150条之规定，以公共秩序保留为根据排除该惯例的适用。

第九章　附　则

第一百五十一条　【民族自治地方可制定变通的或补充的

规定】民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定。自治区人民代表大会制定的，依照法律规定报全国人民代表大会常务委员会批准或者备案；自治州、自治县人民代表大会制定的，报省、自治区人民代表大会常务委员会批准。

在这里需要注意几点：一是只有民族自治地方的人民代表大会可以制定变通规定，其他地方不可以；二是民族自治地方除了人民代表大会有权进行变通以外，其他机关不享有此项权利；三是民族自治地方的变通规定或者补充规定应当依照法律的规定报经上级机关批准或备案，如自治区人民代表大会制定的，必须报全国人民代表大会常务委员会批准或者备案，而自治州、自治县人民代表大会制定的，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准。

第一百五十二条　【本法生效前批准开办的全民所有制企业的法人资格】本法生效以前，经省、自治区、直辖市以上主管机关批准开办的全民所有制企业，已经向工商行政管理机关登记的，可以不再办理法人登记，即具有法人资格。

第一百五十三条　【不可抗力的定义】本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

不可抗力在法律上具有客观性、因果性和相对性。客观性，指它是独立于当事人的意志之外的客观情况；因果性，指它是损害结果的发生原因；相对性，指相对于现有的科学技术水平它是人力无法控制的、不可抗拒的。

如果当事人的过错是遭受不可抗力侵害的原因，则他不能以不可抗力为理由抗辩。在发生不可抗力的情况下，如果当事人没有尽到其应尽的努力以抗御灾害，减少损失，则应按其过错程度承担相应的民事责任。

案例157.存在不可抗力就能免除民事责任吗？[70]

2012年7月25日下午4时左右，因下大雨刮风，原告李某在被告某公司承建的某小区项目部处被其中的一个活动板房的铁皮砸伤。原告受伤后被送往商城县人民医院抢救治疗，被诊断为：左锁骨骨折并臂丛神经损伤，右侧肋骨骨折并创伤性湿肺，右眼异物，实际住院100天，开支医疗费57514.8元。被告答辩称，发生事故的原因是当时正在盛夏，突如其来的龙卷风所致，属《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条规定的情形，属不可抗力，依据上述法律规定，被告作为本案事故中的活动板房的所有人和管理人，依法不应对上述自然灾害造成的损失承担赔偿责任。那么，存在不可抗力就一定能够免除民事责任吗？

根据我国法律规定，公民享有生命健康权。建筑物上的附属设施发生脱落、坠落造成他人损害的，其所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。原告李某被被告某公司项目部的活动板房的铁皮砸伤，被告某公司认为该事故的发生系不可抗力的龙卷风所致，不应由其承担赔偿责任。应当注意的是不可抗力作为免责规则，必须是损害后果发生的唯一原因，只有在证明不可抗力与损害后果具有因果关系，同时表明侵权人没有过错，才能免除其侵权责任。本案损害事实的发生与刮风有一定的客观联系，但是被告作为活动板房管理人和使用人未能证明其完全不存在过错，因此还应当结合被告的过错情况进一步判定，不能仅根据不可抗力情形就免除当事人的民事责任。

第一百五十四条　【期间的计算】民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。

规定按照小时计算期间的，从规定时开始计算。规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。

期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天。

期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。

期间，是指民事法律关系产生、变更和终止的时间。期间可以表现为某个不可分割的时刻，如某年、某月、某日，称为期日；也可表现为从一时刻到另一时刻的时间过程，如自某年某月某日起至某年某月某日止。民法上的期间与一定的民事法律后果相联系，是民事法律关系产生、变更和终止的根据，故期间是一种法律事实，一般把期间列入事件的范畴。

在社会生活中，期间是民事流转正常进行的一个重要因素，依据期间，民事法律关系得以明确和稳定，并最终实现当事人的民事需求。期间也是权利人行使权利、义务人履行义务的根据。期间广泛存在于各种民事活动中，根据其性质、产生根据、用途等不同，可作如下分类：

（1）法定期间和意定期间。法定期间，又分为强制性期间和任意性期间。前者是不允许当事人协议变更的法定期间，后者则是允许当事人协议变更的法定期间。意定期间是由当事人协商确定的期间。

（2）一般期间和特殊期间。一般期间是适用于各种民事法律关系的期间。特殊期间是有关特定民事法律关系的期间。

由于期间在民事活动中具有重要意义，所以，《民法通则》第154条和第155条对期间的计算方法作了统一规定。

法律规定的期间一律按照公历年、月、日、小时计算。按日历连续计算的，一个月以30天计算，不论月大月小；一年均以365天计算，不分平年闰年。凡规定按小时计算期间的，从规定的小时即时开始计算。规定按日、月或者年计算期间的，开始的当天不予以计算，而从次日零时开始计算。

期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日结束后的次日（第一个工作日）为期间的最后一天。

期间最后一天的截止时间为当天的二十四点，规定有业务时间的，则自停止业务活动的时间截止。民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“以前”、“届满”，如无特别说明，均包括本数在内，而所称“不满”、“超过”、“以外”、“以后”等，均不包括本数。

案例158.合同中经常出现的“自合同签订后xx日内”应当如何计算？[71]

2013年6月30日，原告（乙方）与被告（甲方）在上海H房地产经纪事务所居间介绍下签订居间合同，甲方将系争房屋出售给乙方，总房价款为337万元。乙方直接支付甲方购买该房屋定金50000元整，若甲方在收取定金后反悔不履行本合同，则甲方应双倍返还乙方已支付之定金；若乙方反悔不履行本合同，则该定金由甲方没收。居间合同第五条约定：“签约时间：甲、乙双方协商一致同意于本合同生效后95日内签署《上海市房地产买卖合同》或类似合同，并依照所签署的《上海市房地产买卖合同》或类似合同所约定的时间前往该房屋所在地的房地产交易中心办理产权过户手续。”当日，原告向被告支付定金50000元，被告出具收条。后双方对签订合同的最后期限产生争议，那么“本合同生效后95日内”应当如何计算呢？

从居间合同内容来看，定金种类为立约及违约定金，即原、被告应做好充分准备，于签订居间合同后95日内签订买卖合同。原、被告关于“本合同生效后95日内”的起算时间之争议，居间合同未列明具体起算日期及终止日期，按照《民法通则》关于期间的计算的规定，按照日计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。原告主张95日从7月1日起算更符合相关法律规定和交易习惯，签订买卖合同及支付首付款的最后一日为10月3日。原告在居间合同约定的签约期间内（即9月30日、10月3日）多次向被告请求于10月3日签订买卖合同并支付首付款，被告亦没有在其认为期间的最后一日10月2日前向原告明确请求签订买卖合同；故被告并未遵循诚实信用原则全面履行己方义务，系违约方，应当按照定金罚则向原告双倍返还定金。

第一百五十五条　【与期间计算有关的术语】民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。

第一百五十六条　【施行时间】本法自1987年1月1日起施行。

[1]条文主旨为编者所加，下同。

[2]广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法民五终字第1621号。

[3]广东省江门市中级人民法院（2013）江中法民二终字第254号。

[4]上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第37146号。

[5]广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2013）江民一初字第2140-1号。

[6]河南省驻马店市中级人民法院（2010）驻民二终字第14号。

[7]上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）特字第21号。

[8]上海市黄浦区人民法院（2010）黄民一（民）特字第2号。

[9]河南省泌阳县人民法院（2013）泌民初字第1200号。

[10]河南省商城县人民法院（2014）商民初字第12号。

[11]江苏省淮安市中级人民法院（2013）淮中民终字第0126号。

[12]河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民四终字第39号。

[13]甘肃省张掖市甘州区人民法院（2014）甘民初字第411号。

[14]连云港市连云区人民法院（2014）港民初字第0260号。

[15]河南省范县人民法院（2012）范民初字第00563号。

[16]新乡市封丘县法院（2013）封民初字01424号。

[17]周口市川汇区人民法院（2013）川民初字第782号。

[18]常州市钟楼区人民法院（2013）钟商初字第0871号。

[19]湖南省益阳市赫山区人民法院（2013）益赫民一初字第1310号。

[20]上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民二（商）初字第593号。

[21]河南省西峡县人民法院（2013）西城民初字第548号。

[22]山东省济南市中级人民法院（2013）济民五终字第758号。

[23]金华市婺城区人民法院（2013）金婺白民初字第197号。

[24]河南省信阳市平桥区人民法院（2013）平民初字第2271号。

[25]上海市闸北区人民法院（2013）闸民一（民）初字第4449号。

[26]河南省社旗县人民法院（2013）社民一初字第111号。

[27]河南省新野县人民法院（2013）新城民初字第353号。

[28]河南省获嘉县人民法院（2013）获民初字第124号。

[29]上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第35260号。

[30]徐州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1626号。

[31]浙江省金华市中级人民法院（2012）浙金商终字第172号。

[32]山西省朔州市中级人民法院（2014）朔中民终字第58号。

[33]镇江市丹徒区人民法院（2013）徒民初字第01250号。

[34]河南省西峡县人民法院（2013）西民商金初字第107号。

[35]河南省汝南县人民法院（2013）汝民初字第01576号。

[36]上海市徐汇区人民法院（2013）徐民一（民）初字第8547号。

[37]安徽省黄山市徽州区人民法院（2014）徽民一初字第00005号。

[38]上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民一（民）终字第3314号。

[39]上海市第二中级人民法院（2013）沪二中民一（民）终字第2311号。

[40]江苏省南京市中级人民法院（2013）宁知民初字第75号。

[41]广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第581号。

[42]南京市鼓楼区人民法院（2012）鼓知民初字第142号。

[43]山东省莱芜市莱城区人民法院（2013）莱城民初字第980号。

[44]全国人民代表大会常务委员会对《民法通则》第九十九条第一款作出的立法解释如下：公民依法享有姓名权。公民行使姓名权，还应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。公民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：（一）选取其他直系长辈血亲的姓氏；（二）因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏；（三）有不违反公序良俗的其他正当理由。少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。

[45]上海市闸北区人民法院（2013）闸民一（民）初字第5092号。

[46]上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第35646号。

[47]山西省朔州市中级人民法院（2014）朔中民终字第72-2号。

[48]广东省高级人民法院（2013）粤高法审监民提字第169号。

[49]徐州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第2476号。

[50]湖南省岳阳市中级人民法院（2013）岳中民二终字第186号。

[51]山东省聊城市东昌府区人民法院（2013）聊东民初字第3354号。

[52]河南省高级人民法院（2013）豫法民一终字第94号。

[53]湖南省永州市中级人民法院（2013）永中法民二终字第206号。

[54]河南省罗山县人民法院（2013）罗民初字第431号。

[55]该司法解释在审判时有效，现已失效。

[56]河南省汤阴县人民法院（2013）汤民二初字第151号。

[57]陕西省咸阳市中级人民法院（2013）咸中民终字第01366号。

[58]江苏省南京市中级人民法院（2013）宁民终字第3670号。

[59]湖北省孝感市中级人民法院（2012）鄂孝感中民一终字第00298号。

[60]鹤壁市淇滨区人民法院（2013）淇滨民初字第950号。

[61]江西省新余市中级人民法院（2014）余民一终字第25号。

[62]甘肃省嘉峪关市中级人民法院（2014）嘉民一终字第7号。

[63]河南省郑州市中级人民法院（2013）郑民四终字第2176号。

[64]上海市嘉定区人民法院（2013）嘉民一（民）初字第1102号。

[65]山东省平邑县人民法院（2013）平民初字第2368号。

[66]河南省漯河市源汇区人民法院（2012）源民二初字第637号。

[67]江西省高级人民法院（2012）赣民四终字第9号。

[68]该案件审判时，适用2007年修正的《民事诉讼法》。

[69]湖南省常德市中级人民法院（2013）常民四终字第132号。

[70]河南省商城县人民法院（2013）商民初字第484号。

[71]上海市徐汇区人民法院（2013）徐民四（民）初字第2441号。

中华人民共和国民法通则

目录

第一章　基本原则

第二章　公民（自然人）

第一节　民事权利能力和民事行为能力

第二节　监　护

第三节　宣告失踪和宣告死亡

第四节　个体工商户、农村承包经营户

第五节　个人合伙

第三章　法　　人

第一节　一般规定

第二节　企业法人

第三节　机关、事业单位和社会团体法人

第四节　联　营

第四章　民事法律行为和代理

第一节　民事法律行为

第二节　代　理

第五章　民事权利

第一节　财产所有权和与财产所有权有关的财产权

第二节　债　权

第三节　知识产权

第四节　人身权

第六章　民事责任

第一节　一般规定

第二节　违反合同的民事责任

第三节　侵权的民事责任

第四节　承担民事责任的方式

第七章　诉讼时效

第八章　涉外民事关系的法律适用

第九章　附　则

中华人民共和国民法通则

目录

第一章 基本原则

第二章 公民（自然人）

第一节 民事权利能力和民事行为能力

第二节 监 护

第三节 宣告失踪和宣告死亡

第四节 个体工商户、农村承包经营户

第五节 个人合伙

第三章 法 人

第一节 一般规定

第二节 企业法人

第三节 机关、事业单位和社会团体法人

第四节 联 营

第四章 民事法律行为和代理

第一节 民事法律行为

第二节 代 理

第五章 民事权利

第一节 财产所有权和与财产所有权有关的财产权

第二节 债 权

第三节 知识产权

第四节 人身权

第六章 民事责任

第一节 一般规定

第二节 违反合同的民事责任

第三节 侵权的民事责任

第四节 承担民事责任的方式

第七章 诉讼时效

第八章 涉外民事关系的法律适用

第九章 附 则

第一章　基本原则

第二章　公民（自然人）

第一节　民事权利能力和民事行为能力

第二节　监　护

第三节　宣告失踪和宣告死亡

第四节　个体工商户、农村承包经营户

第五节　个人合伙

第三章　法　　人

第一节　一般规定

第二节　企业法人

第三节　机关、事业单位和社会团体法人

第四节　联　营

第四章　民事法律行为和代理

第一节　民事法律行为

第二节　代　理

第五章　民事权利

第一节　财产所有权和与财产所有权有关的财产权

第二节　债　权

第三节　知识产权

第四节　人身权

第六章　民事责任

第一节　一般规定

第二节　违反合同的民事责任

第三节　侵权的民事责任

第四节　承担民事责任的方式

第七章　诉讼时效

第八章　涉外民事关系的法律适用

第九章　附　则