第二章 劳动合同的订立
第七条 【劳动关系的建立】用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
条文注释
【实际提供劳动的认定】
《劳动合同法》明确规定建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动。只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，就建立了劳动关系。不论劳动者是否签订了书面劳动合同，都将受到同等的保护。此处分三种情形进行分析:其一，书面劳动合同签订在前，实际用工在后的，劳动关系自实际提供劳动之日起建立。劳动关系的建立后于书面劳动合同的签订日期，劳动关系建立日期之前的书面劳动合同只具有合同效力，如果合同一方违约，按照民事法律规定追究其违约责任。其二，实际用工在前，签订书面劳动合同在后的，劳动关系早于书面劳动合同建立，劳动关系的建立不受未签订书面劳动合同的影响。其三，劳动者在实际提供劳动的同时签订书面劳动合同的，劳动合同签订期、劳动关系建立期和实际提供劳动期三者是一致的。
案例解读
案例7.劳动关系与劳务关系应该如何区分，劳动关系自何时开始建立?
2011年7月，夏某进入原告新疆某铝业有限公司工作，主要从事工程技术监管。双方未签订书面劳动合同，仅口头约定工资按月发放。工作期间原告为夏某发放了工作牌。2011年10月3日，夏某因交通事故死亡。为此，夏某的家人向昌吉回族自治州劳动保障争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认夏某与铝业有限公司存在劳动关系。昌吉回族自治州劳动保障争议仲裁委员会作出昌州劳仲字(2012) 12号仲裁裁决书，确认夏某与原告存在劳动关系。原告不服，诉至法院。一审法院认为，用人单位自用工之日起就与劳动者建立劳动关系，且应依法签订劳动合同，明确双方的权利与义务。本案原告新疆某铝业有限公司招用被告的丈夫夏某到其单位工作后，理应与夏某签订书面劳动合同，未签订劳动合同是引起本次纠纷的主要原因。原告向夏某发放了工作牌，该工作牌符合工作证的形式要件，同时，原告单位按月为夏某发放工资，双方之间的关系符合劳动关系的特征，夏某与原告单位之间虽然未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。因此法院认定原告新疆某铝业有限公司与被告的丈夫夏某之间存在劳动关系。
劳动关系是指劳动者在劳动过程中与用人单位建立的社会关系。《劳动合同法》第7条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”这说明建立劳动关系的实质性标准是劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，而是否签订书面的劳动合同以及用人单位是否已经按月向劳动者支付劳动报酬并不是判断双方建立劳动关系与否的实质性标准。劳务关系是指按照双方的书面合同或者口头约定，由劳务提供人向劳务接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的经济关系。两者的共同之处都表现为一方提供劳动，另一方接受劳动，并支付劳动报酬。如何区别两者，可从以下方面进行辨别:(1)主体性质及双方关系不同。劳动关系的双方不仅存在经济关系，还存在人身关系，即行政隶属关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等。而劳务关系的双方主体之间仅仅存在经济关系，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、法律主体地位平等。(2)劳动者以谁的名义提供劳动不同。劳动关系中，用人单位允许或要求劳动者以用人单位员工的名义工作，劳动者对内被视为用人单位的一员，对外代表用人单位或者用人单位的工作人员。而劳务关系中，劳务提供者以自己的名义提供劳务服务，劳务接受者也不认可劳务提供者是其员工。(3)劳动报酬支付方式不同。劳动关系中，用人单位按月或者约定按月向劳动者支付劳动报酬。而劳务关系中，劳务接受人按双方约定支付报酬，具体支付方式以双方约定为准，一般按日计算发放或不定时发放。
本案中，夏某对内被视为新疆某铝业有限公司的一员，具体职务为技术总监;对外代表新疆某铝业有限公司的工作人员。夏某于2011年7月进入新疆某铝业有限公司工作，为用人单位提供了劳动，用人单位亦按月发放了工资。双方之间的关系符合劳动关系的特征，夏某与原告单位之间虽然未签订书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利和劳动义务，应当确认双方存在劳动关系。
第八条 【用人单位的告知义务和劳动者的说明义务】用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
条文注释
本条在实际应用中应特别注意:用人单位在向劳动者介绍上述法定内容时，应当做书面记录，并让劳动者签字确认。另外，要将工作内容介绍得全面些，以免在履行劳动合同过程中，劳动者以单位在签订劳动合同时采取了欺诈行为为由，要求确认劳动合同无效或部分条款无效。劳动者对用人单位了解自己与劳动合同直接相关的基本情况有如实说明的义务，但是，如果用人单位所问问题与劳动合同无关，劳动者有权拒绝回答。
【用人单位如实告知义务】
第一，告知必须是如实告知，不能提供虚假信息。提供虚假信息构成欺诈的，根据本法第26条的规定，劳动合同无效或者部分无效。根据本法第38条规定，有这种情形的，劳动者可以解除劳动合同。其法律责任是:根据本法第86条的规定，订立的劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错一方应当承担赔偿责任。
第二，告知的时间是用人单位招用劳动者时，即签订劳动合同之前。用人单位不能在招用劳动者之后，或者劳动合同履行期间，才告知劳动者有关情况。
第三，告知应以一种合理并且适当的方式进行，必须能够让劳动者及时知道和了解。
第四，告知的内容是应与劳动合同的履行相关的事项，包括工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。实践中，有的用人单位不如实告知工作岗位存在患职业病的可能性，造成劳动者权益受损。用人单位在招工时，不能选择性告知，隐瞒一些不利于劳动者的情况。
第五，告知是一项义务，用人单位在招工时，必须将本条列举的、与劳动合同履行有关的内容写在招工简章上，也可以主动告知劳动者有关情况。
【劳动者如实说明义务】
第一，用人单位有权了解劳动者的一些基本情况，劳动者有如实说明的义务。
第二，用人单位的知情权是有限的，其有权了解劳动者的基本情况必须限于与劳动合同直接相关的基本情况，包括知识技能、学历、职业资格、工作经历以及部分与工作有关的劳动者个人情况，如家庭住址、主要家庭成员构成等。至于与劳动合同直接相关的基本情况的具体范围，可由有关部门根据实际情况作出补充性规定。本规定主要是防止用人单位侵害劳动者的隐私权。
第三，劳动者应当如实说明情况，如果构成欺诈的，根据本法第26条规定，劳动合同无效或者部分无效。根据本法第39条的规定，用人单位可以解除劳动合同。其法律责任，根据本法第86条的规定，订立的劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错一方应当承担赔偿责任。
案例解读
案例8.劳动者入职时提供虚假学历证书而签订的劳动合同的效力应当如何认定?
2009年10月22日，李某入职一家建筑装饰工程有限公司。双方约定试用期2个月，试用期期间李某的月工资为3000元，转正后月工资4000元。2010年2月3日，双方签订期限自2009年12月24日至2010年12月23日的劳动合同。其中载明:“乙方保证所提供的个人资料真实有效，如提供虚假材料视为欺诈，本合同无效。”2010年3月10日，李某离职。后来，建筑装饰工程有限公司因工作需要到全国高等学校学生信息咨询与就业指导中心查询李某提供的证书编号为10149120060500xxxx的毕业证书，查询结果显示“此证书系伪造”。李某认可学历证书系伪造，但认为并不构成欺诈，并称该学历证书并非在入职时而是在转正后签订劳动合同的时候应公司的要求提交的，其能通过公司的考核转正说明其工作能力符合公司的要求，能够胜任工作。公司以李某学历造假向法院提起诉讼。
北京市朝阳区人民法院经审理认定了双方之间因李某提供虚假的学历证书而导致的劳动关系无效。根据法律的规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。李某在入职时提交了虚假的毕业证书，在违背用人单位真实意思的情况下双方建立了劳动关系，李某的行为构成欺诈，导致双方之间签订的劳动合同无效。李某应当承担相应的责任。
第九条 【用人单位不得扣押劳动者证件和要求提供担保】用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
条文注释
【招用】
“用人单位招用劳动者”中的“招用”不能理解为招收录用，而应当理解为招收和使用，就其时间界限而言，不仅包括劳动合同的订立过程，而且还包括劳动合同订立后的运行过程。
【不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件】
对个人证件的合法扣押，只限于法定的有扣押权的特定机关，且扣押必须具备法定的条件，并履行法定的程序。而用人单位对劳动者个人证件的扣押，则属于非法扣押。在这里，居民身份证以外的“其他证件”，是指证明个人特定身份、资格或权利的个人证件，实践中有学历证、学位证、从业资格证、暂住证、边防证、计划生育证等。
【不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物】
这里的“担保”，既包括物的担保，也包括人的担保(如由第三人作保) ;既包括正规形式的担保，也包括变相形式的担保(如扣发工资)。这里的“以其他名义向劳动者收取财物”，是指以担保以外的名义(如风险金、服装费等)出于强使或诱导劳动者缔结或维持劳动关系的目的向劳动者收取货币或其他财物。
案例解读
案例9.员工离职企业能否扣押相关证书?
大学刚毕业的陈先生被上海某建筑构件制品公司招聘录用，从事公司的产品试验工作，双方签订了劳动合同。陈先生在工作期间，由公司出资参加了行业的岗位培训，取得了行业协会发放的《上海市建设检测从业人员资格证书》，因工作需要该证书被公司保管。2005年12月，陈先生辞职得到公司领导同意。然而陈先生辞职后，多次要求公司返还自己的从业资格证书，却遭到公司的拒绝。陈先生于是告到法院，寻求解决。在法庭审理过程中，陈先生认为，此从业证书是通过自己努力取得的，自己没有此从业资格证书会影响到再就业，因此，请求法院判令公司返还《上海市建设检测从业人员资格证书》。而公司方则认为，陈先生是在工作期间，由公司出资参加的岗位培训，经考核合格后取得的从业资格证书，因此，请求法院不支持陈先生的诉讼请求。法院审理后认为，陈先生由公司出资培训取得了资格证书，此资格证书系行业协会发放给培训合格的从业人员的，理应由陈先生本人持有，现双方劳动关系已经终结，陈先生要求公司返还从业资格证书并无不当。公司拒绝返还的意见无法律依据，法院不予采纳。
用人单位应当通过加强内部管理，以企业文化、合理的薪酬结构、职业前景和培训安排等合理和有效的方式留住员工，而不是以扣押相关证件等不合法行为限制员工跳槽。在实践中，有些用人单位通过“保管”身份证、学历证书、资格证书，想规避“扣押”的法律责任，这显然是违法和行不通的。
案例10.超市能否在合同约定的前提下对收银员收取保证金?
小吴应聘一家超市的收银员职务，超市在决定录用他的时候，提出由于收银员岗位特殊，每名收银员应当向超市交纳1000元的保证金，并在劳动合同中加以载明。保证金由超市代为保管，在劳动合同解除或终止时由超市返还给员工。小吴求职心切，于是与超市在这份劳动合同上签了字。几个月后，小吴的弟弟住院，急需1000元作住院押金，小吴想起自己向超市交了1000元的保证金，正好可以调出急用。于是小吴向超市负责人提出，希望提前取出或借用此1000元的保证金。超市负责人不同意，说劳动合同中约定只有在劳动合同解除或终止时才可以取出保证金，如果确实要取出此保证金，小吴应向超市递交辞职信。小吴觉得超市没有人情味，但是劳动合同的约定白纸黑字，又能怎么办呢?情急之下，她来到当地法律援助机构寻求帮助。
法律援助机构的工作人员告诉小吴，根据《劳动合同法》第9条的规定，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。即便在劳动合同中有着保证金约定的条款，也因违反法律规定而归于无效。小吴可以主张这种保证金约定无效，同时还有权要求超市返还其先行缴付给超市的1000元保证金。而且，根据《劳动合同法》第84条的规定，超市的这种行为还应受到劳动行政部门的相应处罚。
第十条 【订立书面劳动合同】建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
条文注释
【书面劳动合同的签订】
为解决书面劳动合同签订率偏低的问题，《劳动合同法》规定了如下措施:第一，书面劳动合同是劳动合同的唯一合法形式，法律不承认口头劳动合同，达成口头劳动合同的，视为尚未订立劳动合同。注意，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。第二，劳动关系一经建立，应该签订书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第三，用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第四，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第五，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
应用要点
【裁判规范】
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。〔广州某美容医院有限公司与吴某劳动合同纠纷再审案(广东省高级人民法院民事裁定书〔2012〕粤高法民一申字第2178、2179号)〕
第十一条 【未订立书面劳动合同时劳动报酬不明确的解决】用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
条文注释
【用工】
所谓用工，可分别从事实和法律两个层面理解。在事实层面，对劳动者而言，用工意味着其劳动力被他人使用或者消耗;对用人单位而言，意味着其对他人劳动力的使用，即将他人劳动力同其生产资料相结合。此为事实上的“使用说”。在法律层面，用工即劳动者已将其劳动力使用权转让给用人单位，或者说，用人单位对劳动者的劳动力已取得使用权。此为法律上的“控制说”，其中既包括劳动者已将其劳动力转让给用人单位实际使用，也包括劳动者已将其劳动力置于用人单位的控制状态。
劳动合同订立与开始用工共同构成劳动关系建立的标志，是劳动关系建立的一般情形。在劳动合同订立与开始用工不同时即间隔时间相对较长的情况下，根据本法第7条和第10条第2、3款的规定，自用工之日起建立劳动关系，即开始用工的事实可以构成劳动关系成立的标志。用人单位只要取得劳动力使用权就构成用工，只控制而不使用的，不能据此提出劳动关系尚未建立的抗辩。
【同工同酬】
同工同酬是劳动法确立的一项分配原则，是指用人单位对于同一工作岗位、付出相同劳动的劳动者，应当支付大体相同的劳动报酬。同工同酬是一个原则，是相对的，不是绝对的，即使是同一工作岗位的劳动者，也有资历、能力、经验等方面的差异，劳动报酬只要大体相同，就不违反同工同酬原则。
案例解读
案例11.劳动合同中未明确约定劳动报酬时该如何确定?
2010年1月，李某与某科技公司签订劳动合同，担任客服人员，合同约定“按照李某所在岗位根据公司的薪酬规定确定工资标准”，入职后，公司每月向李某发放工资2000元。在职期间，李某提出由于要贷款买房，请公司出具收入证明。由于收入至少在3000元以上才能申请贷款，于是，在李某央求下公司给李某出具了月工资为3000元的收入证明。李某之后于2011年8月2日以公司拖欠工资为由，提出解除劳动合同，并要求补发工资和支付经济补偿金。公司认为，从未拖欠过李某的工资，因此，不同意补发。李某向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司按每月1000元标准补发其在职期间的工资并支付公司违法导致员工解除劳动合同的经济补偿金。庭审中，李某称其月工资为3000元，公司每月仅发放了2000元，并提供了该公司开具的收入证明，上面写明李某的月工资为3000元，并加盖了公司的公章。公司称，该证明是应李某要求为其贷款购房出具的证明，并非其真实收入，其实际工资应为2000元，公司已按月足额支付，并提供了按每月2000元标准支付李某工资的工资支付记录，但上面没有李某的签字。
劳动争议仲裁委员会经审理认为，双方劳动合同中关于劳动报酬的条款未约定工资的具体数额，仅约定“按照李某所在岗位根据公司的薪酬规定确定工资标准”，而该公司的薪酬规定并没有明确规定李某所在岗位的工资标准。根据《劳动合同法》第11条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。本案中双方没有约定具体的工资数额，而按照同工同酬的原则，3000元是李某所在岗位的正当的工资标准。公司提供的工资支付记录只能证明实际支付的工资数，而不能证明双方约定的应当支付的工资数，而且工资支付记录也没有李某本人的签字，因此，李某的月工资应当认定为3000元，仲裁委员会裁决支持了李某的全部申诉请求。
第十二条 【劳动合同的种类】劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
条文注释
【劳动合同期限】
劳动合同期限是指劳动合同的有效时间，是劳动关系当事人双方享有权利和履行义务的时间。它一般始于劳动合同的生效之日，终于劳动合同的终止之时，在实践中，它是表现劳动关系稳定性程度的一个重要标志。
【无固定期限劳动合同】
无固定期限劳动合同也称不定期劳动合同，是指劳资双方没有在合同中约定有效期间的劳动合同。这种合同大多适用于管理人员、从事技术性较强、工龄达到一定年限或者符合法律规定的劳动者。《劳动法》第20条和《劳动合同法》第14条分别规定必须签订无固定期限劳动合同的情形。无固定期限合同的规定主要是保证劳动者工作相对稳定，防止用人单位只用劳动者的最佳年龄，一旦年长力衰就让劳动者离职的不公平现象发生。但是，这种合同期限也有不利的一面，容易使劳动者没有就业的压力，从而产生不思进取的懒惰思想。
【以完成一定工作任务为期限的劳动合同】
以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
第十三条 【固定期限劳动合同】固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。
条文注释
【固定期限劳动合同】
固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。具体是指劳动合同双方当事人在劳动合同中明确规定了合同效力的起始和终止的时间。劳动合同期限届满，劳动关系即告终止。如果双方协商一致，还可以续订劳动合同，延长期限。固定期限的劳动合同可以是较短时间的，如一年、二年，也可以是较长时间的，如五年、十年，甚至更长时间。不管时间长短，劳动合同的起始和终止日期都是固定的。具体期限由当事人双方根据工作需要和实际情况确定。
根据本法规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则。订立哪一种期限的劳动合同，应当由用人单位与劳动者双方共同协商确定。有的用人单位为了保持用工灵活性，愿意与劳动者签订短期的固定期限劳动合同。而有的劳动者为了能有一份稳定的职业和收入，更愿意与用人单位签订无固定期限劳动合同。无论双方的意愿如何，究竟签订哪一种类型的劳动合同，需要由双方协商一致后，作出一个共同的选择。
第十四条 【无固定期限劳动合同】无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
条文注释
【无确定终止时间】
“无确定终止时间”，是指劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同的期限长短不能确定，但并不是没有终止时间。只要没有出现法定解除情形或者双方协商一致解除的，双方当事人就要继续履行劳动合同。一旦出现了法定情形或者双方协商一致解除的，无固定期限劳动合同同样也能够解除。
【连续工作满十年】
劳动者在同一用人单位中连续工作满十年，一是与签订劳动合同的次数和劳动合同的期限都没有关系，这十年中从前到后劳动者可以签订多个劳动合同，每个劳动合同的期限都可以不同。如劳动者的劳动合同一年一签，连续签了十次，属于本规定中连续工作满十年的情形。再如，劳动者在用人单位先签订了两年期限的劳动合同，后出于种种原因，接下来一年没有签订书面劳动合同，之后几年又签订了书面劳动合同，只要连续工作满十年，就属于本规定的情形。二是工作必须是连续的，中间不得有间断。如有的劳动者在用人单位工作五年后，离职到别的单位去工作了两年，然后又回到了这个用人单位工作五年。虽然累计时间达到了十年，但是劳动合同期限有所间断，不属于本规定的情形。
案例解读
案例12.劳动者在何种情形下可以要求签订无固定期限的劳动合同?
李女士于1998年到北京市乡镇企业大厦工作，在该乡镇企业大厦工作超过了10年。2010年，李女士随丈夫到法国，她与乡镇企业大厦签订了一份为期一年的协议书，内容约定:李女士与乡镇企业大厦保留劳动关系;李女士出国期间，人事档案仍存放在企业，停发工资及各项补贴，各项社会保险手续由企业代缴，但费用由李女士自己支付。李女士此后出国的3年间，企业一直为其缴纳社会保险，李女士2013年回国后，根据单位出具的缴费明细表，陆续交给乡镇企业大厦2. 6万元作为3年来的社会保险费用。此后李女士多次要求回单位上班，但被乡镇企业大厦以各种理由拒绝。李女士将企业诉至劳动仲裁委员会，要求单位与其签订无固定期限劳动合同，劳动仲裁委员会支持了李女士的要求，企业对裁决不服诉至法院。该企业认为，李女士出国前与企业签订了为期一年的劳动合同，到期后并未回国，因此2011年双方劳动关系就已结束。因被告长期毫无音讯，企业对其按离职处理，只同意向李女士支付生活费2000元。
法院经审理后认为:李女士出国前，双方约定保留劳动关系，该企业一直为被告办理缴纳社会保险手续，并存放了李女士的人事档案，故认定双方之间的劳动关系处于延续中。《劳动合同法》第14条规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的可以要求与用人单位签订无固定期限的劳动合同。李女士在乡镇企业大厦连续工作已满10年，故要求签订无固定期限劳动合同于法有据，法院予以支持。此外企业一直为被告办理缴纳社会保险手续，并存放了李女士的人事档案，故认定双方之间的劳动关系处于延续状态，因此，李女士有权利要求回该企业上班，继续履行劳动合同。
第十五条 【以完成一定工作任务为期限的劳动合同】以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
条文注释
【签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同】
一般在以下几种情况下，用人单位与劳动者可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同:(1)以完成单项工作任务为期限的劳动合同;(2)以项目承包方式完成承包任务的劳动合同;(3)因季节原因用工的劳动合同;(4)其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
案例解读
案例13.何种情况下可以订立以完成一定任务为期限的劳动合同?
某装饰公司承包了一大型酒店的装饰工程，小赵是负责该装饰工程的设计人员。由于他的设计水平很高，风格也很独特，而且他设计的作品曾经获得过几次大奖。公司想:如果公司有了他，公司的效益还会提高的。一天，公司经理把他叫到办公室说:“我们的劳动合同还没签，今天我们签订劳动合同吧，你看我们是签固定期限的劳动合同，还是签无固定期限劳动合同呢?”小赵心想:“自己设计水平这么高，等这个工程完了，也许还会有更好的公司找他，挣的钱肯定比这家公司给的多。”于是，小赵提出以这项工程的完工为期限订立劳动合同。虽然装饰公司极不情愿与小赵订立以这项工程完工为期限的劳动合同，但是考虑到如果因为这件事情使小赵与公司翻脸的话，那公司损失就更大了。所以，最终装饰公司和小赵订立了以完成该酒店装饰工程为期限的劳动合同。
根据《劳动合同法》第15条规定，以某项工作或某一工作任务开始，以完成这项工作或者这一工作任务结束的劳动合同，就是以完成一定工作任务为期限的劳动合同。本案中，小赵和公司在协商一致的基础上，订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同，他们之间订立的劳动合同是合法有效的。对于那些无法确定具体合同结束日期的劳动关系，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。从某种意义上讲，以完成一定工作任务为期限的劳动合同是一种特殊的固定期限劳动合同。
第十六条 【劳动合同的生效】劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。
劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
条文注释
本条第1款所规定的“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”，仅指一般情况，即劳动合同“成立即生效”的情况。但在特殊情况下，双方当事人“在劳动合同文本上签字或者盖章”，只是书面劳动合同订立中双方当事人达成合意的法定标志，如果是附条件或附期限或者须经审批的劳动合同，还不能随同“在劳动合同文本上签字或者盖章”而发生“用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定义务”(本法第3条第2款)的效力;如果劳动合同当事人不合格或者劳动合同被确认无效，也不能随同“在劳动合同文本上签字或者盖章”而生效。
本条第2款规定，劳动合同文本应当由用人单位与劳动者各执一份。其意义主要在于证据上的价值。虽然劳动者和用人单位各自所持文本的证明效力是同等的，但对劳动者权益保护的意义更为重要。因而，将劳动合同文本交付劳动者是用人单位的义务。故本法第81条规定，用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
【劳动合同生效和劳动关系建立的区别】
劳动合同的生效和劳动关系的建立是两回事，劳动关系的建立是以实际用工为标志;劳动合同虽已生效，但如果没有发生实际用工，劳动关系并没有建立。规定劳动合同生效的意义，在于如果用人单位不履行劳动合同，没有给劳动者提供约定的工作，劳动者可以要求用人单位提供;如果劳动者不履行劳动合同，用人单位也可以要求劳动者提供约定的劳动。如果因一方不履行劳动合同，造成另一方损失的，违约方还要赔偿对方相应的损失。
案例解读
案例14.解除劳动合同时，劳动者无法提供劳动合同文本原件的情况下该如何处理?
李某系外来务工人员。2012年7月12日，李某进入某公司担任保安工作。2012年7月，双方签订劳动合同，约定合同期限为三年，试用期自2012年7月12日至2013年9月11日;公司安排李某延长工作时间或者在休息日、法定休假日工作的，应依法安排李某补休或支付相应工资报酬;李某应认真参加公司组织的各项必要的教育培训，服从公司的领导、管理、教育及工作调配。2012年9月23日，公司以挂号信形式向李某确认的送达地址发送违纪处分通知，表明因李某利用职务之便监守自盗，严重违反公司制度，给予李某辞退处分，并要求李某办妥离职手续等，该挂号信被退回。2012年9月24日上午，因公司拒绝李某继续上班发生矛盾，公司曾报警。2012年9月27日，李某在离职通知书上签字，并书写已退回工作用品“工牌、领带两条、裤子两条、短袖衬衫两件、员工手册、饭卡、考勤卡”。同日，双方为确认李某归还物品再次由公司工作人员书写物品交接书，在公司持有该物品交接书原件上，公司工作人员共书写上述7项名目相同的已归还物品，其中并无“劳动合同”字样。李某并未将劳动合同交还至公司。此后，李某主张劳动合同违法约定试用期赔偿金和违约金，因此诉至法院。
法院认为，李某主张违法约定试用期赔偿金和违约金的依据，均源于其持有的劳动合同。《劳动合同法》第16条第2款规定，劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份，李某应当持有一份劳动合同原件。现李某诉称已将劳动合同原件归还公司，故仅能提供劳动合同复印件主张其权利，但在2012年9月27日双方交接物品时首先形成的离职通知书上，由李某亲笔书写退还的7项物品中并不包含劳动合同原件，无法证明其已将劳动合同原件交还公司。现李某不提供劳动合同原件，法院只能根据公司提供的劳动合同原件认定事实。公司提供的劳动合同原件并无约定违约条款，对试用期的约定也符合法律规定，故李某要求公司支付违法约定试用期的赔偿金没有事实和法律依据。
第十七条 【劳动合同的内容】劳动合同应当具备以下条款:
(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;
(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;
(三)劳动合同期限;
(四)工作内容和工作地点;
(五)工作时间和休息休假;
(六)劳动报酬;
(七)社会保险;
(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;
(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
条文注释
【法定必备条款和约定必备条款】
劳动合同条款可分为法定必备条款和约定必备条款。前者即依据法律规定劳动合同必须具备的条款，如本法第17条第1款所规定的条款;后者即依据当事人一方或双方的要求而必须具备的条款，如本法第17条第2款所规定的条款。无论哪种条款，其内容都由双方当事人协商一致确定。本法第17条提供了一个较完备的劳动合同条款体系。
【职业危害】
职业危害，是指用人单位的劳动者在职业活动中，因接触职业性有害因素如粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等而对生命健康所造成的危害。用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。用人单位应当按照有关法律、法规的规定严格履行职业危害防护的义务。
【补充保险】
补充保险，是指除了国家基本保险以外，用人单位根据自己的实际情况为劳动者建立的一种保险，它用来满足劳动者高于基本保险需求的愿望，包括补充医疗保险、补充养老保险等。补充保险的建立依用人单位的经济承受能力而定，由用人单位自愿实行，国家不作强制的统一规定。
第十八条 【劳动合同对劳动报酬和劳动条件约定不明确的解决】劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的，适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。
条文注释
本条是关于由于劳动标准约定不明确而发生争议的处理规定。劳动合同是当事人对劳动权利、劳动义务等内容协商一致的结果。劳动合同依法成立后，就对当事人产生了法律约束力。因此，当事人对合同条款的约定应当具体、明确，以便于劳动合同的履行。但是，由于某些当事人知识的欠缺、认识上的错误或者疏忽大意等原因，在劳动合同的订立过程中，对劳动报酬和劳动条件等劳动标准约定不明确而引发争议也成为一种比较常见的现象。本法规定了因劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确而引发争议的四种处理方法。
【重新协商】
重新协商是指当事人对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确的劳动合同通过再次协商的办法重新达成协议。经过重新协商而达成的协议实际上是对原劳动合同的补充，因而是原劳动合同的组成部分，与原劳动合同一样具有法律效力。
【适用集体合同规定】
如果用人单位与劳动者不能就劳动报酬和劳动条件等标准进行协商或者协商不成，集体合同就成为劳动合同内容的补充，具有替代劳动合同的效力，这样就能够为劳动者提供基本的保护，可以防止用人单位利用合同约定不明而规避本来应该承担的义务。
【劳动报酬实行同工同酬】
同工同酬，是指用人单位对所有劳动者同等价值的劳动应该付给相同的报酬。根据同工同酬的原则，因劳动合同对劳动报酬标准约定不明确，引发争议的，在协商不成而又没有集体合同规定作依据的时候，用人单位应当对劳动者实行同工同酬，即在工资支付中应该对从事相同工作、提供同等价值劳动者给付相同的报酬，不得因其性别、民族、年龄等方面的不同而实行不合理的差别待遇。
【劳动条件适用国家的有关规定】
根据劳动基准法具有替补性的原理，劳动合同和集体合同如果对劳动条件等标准没有约定或者约定的不明确，劳动者的劳动条件等标准自动适用于劳动基准法即国家立法关于劳动条件的有关规定以便给劳动者提供最基本的保护。
案例解读
案例15.劳动报酬约定不明的情况下该如何处理?
2010年3月5日，小张入职上海市某印刷有限公司，职位为经理，双方协商签订劳动合同。在劳动合同中，双方对工资及合同期限等未作出书面明确约定。合同签订后，小张开始上班，工作相当努力。但连续两个月，企业以效益不好为由每月只发其1200元工资。小张找企业理论，企业认为工资的具体数额无约定，企业按照1200元工资给其发工资并无违法之处。于是小张向仲裁委提起了申诉。
本案争议的焦点在于:劳动报酬条款约定不明时该如何处理。劳动报酬、劳动条件等条款属于劳动合同的法定必备条款，用人单位与劳动者虽然订立了劳动合同，但其中关于劳动报酬和劳动条件的标准约定不明确，会引发争议。根据《劳动合同法》第18条的规定，对于工资约定不明确的，可以按照同工同酬原则来确定工资标准。同工同酬是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。因此，在本案例中，因双方在劳动合同中没有确认工资标准，而且公司不存在集体合同，那么只能以同工同酬的原则来确定小张的具体工资数额。
第十九条 【试用期】劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
条文注释
【试用期】
试用期是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。试用期是一个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同。
【劳动者在试用期期间应当享有全部的劳动权利】
这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利;还包括依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商的权利。不能因为试用期的身份而加以限制，与其他劳动者区别对待。
试用期包括在整个劳动合同期限里，不管试用期之后订立劳动合同还是不订立劳动合同，都不允许单独约定试用期。
案例解读
案例16.公司仅与劳动者约定试用期的情况下该如何处理?
2012年1月10日，小王入职某公司担任公司的业务营销员，公司告知他有三个月的试用期，但是公司并没有与小王签订书面的劳动合同。2012年3月15日，公司通知小王，由于他在试用期表现不佳，所以公司决定辞退他。小王觉得很委屈，因为在试用期内他确实努力工作而且自认为表现很好。在这种情况下，小王应该怎么办?
本案中，公司应当在1月份之内与小王签订书面的劳动合同。根据《劳动合同法》第10条规定:建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。由于公司截止到3月15日，仍然未与小王签订书面的劳动合同，因而违反了上述法律规定，根据《劳动合同法》第82条规定:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。所以公司应当向小王支付2月份的双倍工资。
由于公司与小王之间没有订立书面劳动合同，根据《劳动合同法》第19条第4款规定:试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。所以公司与小王口头约定的试用期是无效的。在此情况下，公司无权以小王在试用期表现不佳为由进行辞退。所以，公司辞退小王是违法的，按照《劳动合同法》第48条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定，即依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。所以，小王可以要求继续履行劳动合同，如果小王不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向小王支付赔偿金。
第二十条 【试用期工资】劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
条文注释
【最低工资】
最低工资是一种保障制度。它确保了职工在劳动过程中至少领取最低的劳动报酬，以维持劳动者个人及其家庭成员的基本生活。最低工资保障制度还将劳动者因探亲、结婚、直系亲属死亡、按规定休假以及依法参加国家和社会活动，视为提供了正常劳动，从法律上排除了企业以非劳动者本人原因没有提供正常劳动为由拒付工资的可能性。
对本条的理解，应当把握以下几点:
1.劳动者和用人单位劳动合同双方当事人在劳动合同里约定了试用期工资，而约定的试用期工资又高于本条规定的标准的，按约定执行。
2.约定试用期工资应当体现同工同酬的原则。试用期期间劳动者提供的价值不意味一定小于正式工，有的甚至比正式工提供的价值还要多，所以不能当然地认为试用期期间劳动者的工资就是最低标准，就要比正式工低，这不符合同工同酬的原则。同工同酬原则还体现在用人单位必须为试用期期间劳动者缴纳社会保险，这也是用人单位的法定义务，不能为了降低企业成本而逃避。
3.关于劳动者在试用期的工资，本条实际上规定了两个最低标准:第一，不得低于本单位相同岗位最低档工资;第二，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十。
4.劳动者在试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。不得低于最低工资标准支付劳动者工资是劳动法确立的原则，试用期的劳动者也不例外。《劳动法》第48条规定，国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。
案例解读
案例17.劳动者在试用期内的工资标准如何确定?
王某系某医疗器械设备制造集团公司职工，于2012年2月15日与单位签订了三年的劳动合同。劳动合同中约定王某每月工资为800元，其中试用期为两个月，试用期工资为500元，比本单位同岗位职工的最低档工资还低150元。在劳动合同履行一个月后，一个偶然的机会他向自己的朋友说起了新找到的工作，朋友听后告诉他单位与他签合同的内容是违背国家《劳动合同法》的规定的。第二天上班后，他找到单位车间领导，反映双方所签订的劳动合同中关于试用期工资的约定存在问题。车间领导将他的情况向公司劳动工资处作了汇报。劳动工资处的领导则回答说，虽然国家有规定，但只要双方有约定，就得按照劳动合同的约定执行，对双方约定的内容，不受法律约束。几经协商，小王的试用期的工资问题也没有得到解决。于是，他便向当地的劳动争议仲裁委员会申请了劳动仲裁。
《劳动合同法》第20条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。仲裁庭在查清事实、分清责任的基础上，最终认定:在试用期内，用人单位按照不低于本单位相同岗位最低档工资的标准支付职工试用期间的工资。因此该公司的行为是违反法律的规定的，应当按照本地最低工资标准支付小王的试用期工资，并给予其一定的赔偿。
第二十一条 【试用期内解除劳动合同】在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
条文注释
【试用期的构成要件】
(1)试用期与劳动合同期限并存，不得仅约定试用期。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限视为劳动合同期限。(2)试用期包含在劳动合同期限内，且与劳动合同期限同时开始。换言之，劳动合同期限与试用期起点相同，但长于试用期。若劳动合同约定的试用期长度与劳动合同期限相同，该期限应当仅为劳动合同期限。(3)试用期未超出法定的适用范围。(4)试用期未超过法定的最长期限。
【试用期的适用条件】
(1)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。即同一劳动者在同一用人单位已实行过试用期后，再次订立劳动合同的，无论岗位变化与否，也无论与前一次已实行过试用期的就业有无时间间隔或间隔时间多长，都不适用试用期。(2)以完成一定工作任务为期限的劳动合同，劳动合同期限不足三个月的，或者非全日制用工，都不得约定试用期。
【用人单位如何在试用期与劳动者解除劳动合同】
试用期是用人单位考核劳动者的一个重要期限，在试用期内解除劳动合同用人单位将承担较少的风险责任，但并非用人单位在试用期内就可以不说明理由随意解除与劳动者签订的劳动合同，向劳动者说明合法的理由是试用期内用人单位解除劳动合同的必要前提，所以用人单位应有效地利用试用期来对员工进行考核，一旦发现不符合录用条件即可利用试用期的特别规定与劳动者解除劳动合同。所以本条应用中用人单位应把握:(1)一定要在试用期内适用本条规定;(2)一定要有合法、经过民主程序制定且告知劳动者的录用条件;(3)一定要有证据能够证明劳动者不符合录用条件。
【用人单位对试用期的常见误解】
(1)试用期满后，再根据试用期规定解除劳动合同。有些用人单位法律意识淡薄、疏于管理，在试用期内已发现劳动者不符合录用条件，不及时处理，而是在试用期满后，甚至是在与劳动者履行劳动合同一段时间后，再以不符合录用条件为由解除劳动合同。
(2)把延长试用期作为处罚手段。有的用人单位，对在试用期内违纪或考试、考核不合格的劳动者，采取延长试用期作为处罚手段是错误的，也是违反法律规定的。《劳动合同法》第19条规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，而试用期的期限要根据劳动合同的期限来约定。如果劳动者不符合录用条件，就立即解除劳动合同;如果劳动者严重违反劳动纪律也可以根据有关规定解除劳动合同。用人单位或是在试用期内以不符合录用条件为由解除劳动合同，或者继续履行劳动合同，不能以给劳动者改正的机会为由延长试用期。
(3)认为劳动者在试用期内不享受社会保险待遇。有的用人单位以劳动者在试用期内为由，不为劳动者缴纳养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险。《劳动合同法》规定试用期包含在劳动合同期内。只要劳动者成为用人单位的职工，用人单位就有义务为劳动者缴纳社会保险。如果劳动者在试用期内患病，用人单位不但应给予劳动者不少于3个月的医疗期，还要享受本单位规定的医疗保险待遇，在医疗期内治愈的应继续履行劳动合同;不能治愈的，用人单位可以在劳动者医疗期满后，适用试用期的规定解除劳动合同。
案例解读
案例18.试用期内用人单位随意解除劳动合同的情况下，劳动者应当如何维护自身的权益?
朱小姐应聘进入甲公司，担任招聘主管一职，与公司签订了为期三年的劳动合同，约定试用期为3个月，即从2010年6月1日至2010年8月31日;试用期工资3200元，转正以后岗位工资4000元。2010年8月31日，也就是试用期的最后一天，朱小姐因突患急性胃肠炎去医院就诊，医院开具了一天的病假单。2010年9月1日，试用期结束转正后的第一天，朱小姐照常去公司上班，却收到了公司的《试用期终止合同通知》，落款时间为2010年8月31日。朱小姐觉得十分委屈，向法院提起诉讼。庭审中，朱小姐认为，公司规定病假应事先打电话至公司请假，并于病好后补交医院病假证明。其于8月31日早上打过电话给公司，告知公司她患了急性肠胃炎，需请一天病假，也得到了公司的同意;而公司在电话中并未通知要与其解除劳动合同。甲公司则认为，公司于8月25日已找朱小姐谈过，告知其因不能达到岗位工作的要求，公司要与其解除劳动合同，8月31日是书面正式通知。因8月31日朱小姐未来公司上班，所以无法将通知交于朱小姐，经事后调查，公司也无人接到过朱小姐的请假电话。
法院审理后认为，用人单位在试用期内解除与劳动者的劳动关系，负有法定的举证义务，即必须有证据证明劳动者不符合“录用条件”，而甲公司未能充分举证。其次，甲公司以朱小姐8月31日未到公司上班为由，解释为何在劳动关系转正后通知朱小姐解除劳动关系，理由不能成立。试用期内用人单位并非可以随意解除劳动合同，本案中，甲公司认为朱小姐不能胜任招聘主管的工作，但并未能举出充分的证据证明朱小姐不符合录用条件，根据《劳动合同法》第21条的规定，公司不能随意解除与朱小姐的劳动合同，由此产生的法律后果应由公司承担。
第二十二条 【服务期】用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
条文注释
【劳动关系中的服务期】
劳动关系中的服务期是指当事人双方约定的，对劳动者有特殊约束力的，劳动者因获得特殊的劳动条件而应当与用人单位持续劳动关系的期限。它属于劳动合同中的约定必备条款。依设定服务期所依据的前提条件即用人单位给予劳动者的特殊待遇不同，我国实践中的服务期，可分为与出资培训对应的服务期(简称出资培训服务期)和与特殊物质待遇对应的服务期(简称特殊物质待遇服务期)。本法只规定出资培训服务期，而未规定特殊物质待遇服务期。法律之所以规定服务期，是因为用人单位对劳动者有投入并导致劳动者获得利益。用人单位为劳动者提供培训费用，并支付劳动报酬和其他待遇，使劳动者学到了技能。同时，用人单位使劳动者接受培训的目的，在于劳动者回来后运用学到的技能为本单位提供约定服务期期间的劳动，劳动者服务期未满离职，使用人单位期待落空。通过约定服务期，可以大体平衡劳动合同双方当事人的利益。
可以与劳动者订立协议、约定服务期的培训是有严格条件的:(1)这笔专项培训费用的数额应当是比较大的，这个数额到底多高，劳动合同法没有规定一个具体的数额，主要是考虑各地区、各企业之间情况不一样，很难划出一个统一的尺度。由各地方细化本地区的具体数额比较好操作。(2)对劳动者进行的是专业技术培训，包括专业知识和职业技能培训。(3)至于培训的形式，可以是脱产的，半脱产的，也可以是不脱产的。
【服务期年限】
本条没有对服务期的年限做出具体规定。应当理解为服务期的长短可以由劳动合同双方当事人协议确定，但是，用人单位在与劳动者协议确定服务期年限时要遵守两点:第一，要体现公平合理的原则，不得滥用权利。第二，用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
案例解读
案例19.解除劳动合同时，劳动者对于公司为其提供的培训费用应该如何赔偿?
公司为了业务发展的需要，决定从公司员工中挑选出一名优秀员工去美国参加培训。经过一番挑选，王某成为最终的候选人。公司派出了王某到美国接受为期6个月的专业技术培训，培训费用为3万6千元。在这个过程中，公司和王某签订一个服务期协议，协议中规定王某接受培训后必须为公司服务满3年，否则他就要向公司支付违约金。王某回国后各方面的业务能力确实得到很大的提升，他觉得目前的公司已经不能满足他的发展需求。因此在工作两年后，王某想跳槽到别的公司。如果王某现在想与公司解除劳动合同，那么王某应该支付多少违约金?
根据《劳动合同法》第22条的规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。在案例中王某违反服务期协议，应当赔偿公司12000元(即36000元违约金分摊到3年的服务期，每年为12000元)，而不需要全部赔偿。
第二十三条 【保密义务和竞业限制】用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
条文注释
【商业秘密】
商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此商业秘密包括两部分:非专利技术和经营信息。如管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等经营信息;生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。获得商业秘密的合法手段包括:独立开发获得;合法购买;从公开渠道观察获得;合法接受许可获得及通过反向工程获得等。与知识产权相关的保密事项，是指那些尚未纳入知识产权法保护范围，又不构成商业秘密，但对用人单位仍具有一定保密价值的事项或信息。
劳动合同可以约定的保密事项包括:保密义务人、保密内容和范围、保密措施、保密待遇、违反保密义务的责任。
【竞业限制】
劳动合同到期后的竞业限制，由用人单位和劳动者双方约定。其中最重要的内容是经济补偿，竞业限制补偿金是用人单位对劳动者履行竞业限制义务的补偿，用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。补偿金的数额由双方约定。
应用要点
【裁判规范】
竞业禁止是指负有特定义务的劳动者从原用人单位离职后，在一定期间内不得自营或为他人经营与原用人单位有直接竞争关系的业务。根据有关法律、行政法规的规定，用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业禁止条款，同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者一定的竞业禁止经济补偿;未约定给予劳动者竞业禁止经济补偿，或者约定的竞业禁止经济补偿数额过低、不符合相关规定的，该竞业禁止条款对劳动者不具有约束力。〔王云飞诉施耐德电气(中国)投资有限公司上海分公司劳动争议纠纷案(《最高人民法院公报》〔月版〕2009年第11期)〕
案例解读
案例20.保密事项中的商业秘密和竞业限制有何不同，劳动者履行保密义务能否请求经济补偿?
从事机械设计与加工技术研究的胡先生，多年来一直在某公司担任副总设计师职务。去年4月离职时，应公司的要求，他在一份保密协议上签字保证:一年内不设计开发本公司正在生产及将要按新图纸生产的同类产品，保证不将本公司设计信息、产品信息、经营信息泄露给第三方，或者应用于第三方的产品上。2个月后，胡先生经人提醒，觉得其为公司保守商业秘密，公司就应按《劳动合同法》关于竞业限制的条款支付其补偿。因该公司拒绝其要求，他便提出申诉。仲裁机关审理后，以保密约定不属于竞业限制，该公司未限制其离职后到什么地方就业为由，未支持其诉求。
商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。从法律层面讲，负有保密义务的员工，即单位高级管理人员及涉及技术类的员工恪守该秘密是法定义务，是不需要约定即须严格履行的、无期限的道德义务，且不需要单位支付相应的费用。竞业限制是指公司与本公司特定员工约定在员工离职后禁止到另一公司或自营从事与本公司具有竞争业务关系的业务。保密义务与竞业限制的区别在于:保密义务是法定的，无论员工与单位是否有明确的约定，其在职期间和离职以后均应履行该义务;竞业限制则是双方约定的，没有约定不必履行。再者，保密义务是道德义务，无期限限定;竞业限制可以在法定期限内约定期限。员工履行保密义务，用人单位无需额外支付费用;竞业限制则不然。由于胡先生履行的是保密义务，不是竞业限制，故其要求经济补偿的请求未得到法律支持。
第二十四条 【竞业限制的范围和期限】竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
条文注释
实践中，劳动者泄露用人单位商业秘密的事件时有发生，对用人单位造成了较大的损害。为了保护企业的商业秘密，用人单位可以与劳动者订立竞业限制条款。但是，如果劳动者复制或者故意记录或者以任何其他方式掌握客户名单，为了将来解除劳动合同后使用，这种行为构成对诚信义务的违反，即便没有竞业限制协议，用人单位也可以依据有关法律规定保护自己的商业秘密。
【法律对竞业限制的限制】
竞业限制的实施客观上限制了劳动者的就业权，进而影响了劳动者的生存权，故其存在仅能以协议的方式确立。比如，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。尽管用人单位因此支付一定的代价，但一般而言，该代价不能完全弥补劳动者因就业限制而遭受的损失。因此，为了保护劳动者的合法权益，在强调约定的同时对竞业限制进行了必要的限制:
(1)竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，实际上限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员，不可能面对每个劳动者，企业每人给一份经济补偿金也无力承受。
(2)竞业限制的范围要界定清楚。由于竞业限制限制了劳动者的劳动权利，竞业限制一旦生效，劳动者要么改行要么赋闲在家，因此不能任意扩大竞业限制的范围。鉴于商业秘密的范围可大可小，如果任由用人单位来认定，难免有被扩大之虞。原则上，竞业限制的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。
(3)约定竞业限制必须是保护合法权益所必需。自由竞争和贸易自由是市场经济的基本原则，竞业限制本身是对自由竞争的一种限制。因此，竞业限制的实施必须以正当利益的存在为前提，必须是保护合法权益所必需。
(4)在解除或者终止劳动合同后，受竞业限制约束的劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
案例解读
案例21.关于竞业限制的条款是否在任何情况下都能有效适用?
王某于2012年9月与某电脑公司签订劳动合同，被聘为技术员，聘期两年。双方当事人在劳动合同中约定了竞业禁止:合同解除或终止后，王某三年内不得在本地区从事与该公司相同性质的工作，如违约，王某须一次性赔偿电脑公司经济损失10万元。后来因电脑公司拖欠王某2013年9月、10月两个月的工资，2013年11月15日，王某向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动合同;补发两个月工资，给付经济补偿金;并且确认劳动合同中的竞业禁止约定条款无效。
根据《劳动法》和《劳动合同法》等相关法律法规的规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。在劳动者已履行劳动义务的情况下，用人单位未按劳动合同约定的数额、日期或方式支付劳动报酬的，劳动者可以与用人单位解除劳动合同，并且用人单位要按照劳动合同法规定的经济补偿金的支付标准向劳动者支付经济补偿金。在该案例中，用人单位没有按照劳动合同的约定，向劳动者按时足额支付劳动报酬，因此，劳动者有权解除劳动合同，要求用人单位支付所欠付的劳动报酬，并支付延期支付工资的经济补偿金。
竞业限制是指负有特定义务的劳动者在任职期间或者离任后的一定期间内，不得自营或者为他人经营与所任职的企业同类性质的行业，不得泄露用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。为了保护用人单位的商业秘密，限制恶意竞争，根据《劳动合同法》第23条的规定，用人单位有权与负有保密义务的劳动者签订竞业禁止条款。同时，根据竞业限制的规定，劳动者在解除或终止劳动关系的竞业限制期间将不能利用自己比较占优势的从业技术进行劳动，从而获得相应的劳动报酬。竞业禁止这种对劳动权能的限制，必将导致劳动者竞业禁止期间收入的降低，往往会造成劳动者生活质量的下降。为了保障劳动者竞业禁止期间的生活质量，《劳动合同法》第23条、第24条对竞业限制的适用主体、行业范围、时间范围、区域范围、经济补偿、违约金等都进行必要的合理性限制。因此，竞业禁止对用人单位来说，其应当支付竞业禁止劳动者在竞业禁止期间的经济补偿金，并在与劳动者约定竞业禁止条款时，对竞业禁止劳动者的主体范围和保密事项范围、竞业禁止的地域范围和竞业禁止年限进行合理的限制。否则，用人单位不约定竞业禁止经济补偿金或不实际支付该经济补偿金的，竞业禁止约定条款对劳动者无效。在该案例中，用人单位尽管与劳动者约定了竞业限制条款和违反竞业限制劳动者应当支付违约金的条款，但是，由于用人单位并没有按照法律规定向劳动者支付竞业限制补偿金，因此，该竞业限制义务终止，即劳动者无需支付违约金。
因此，根据《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，在该案例中，劳动者解除劳动合同，用人单位应支付拖欠的工资、延期支付工资的经济补偿金、解除劳动合同经济补偿金;同时，竞业禁止条款对劳动者不具有法律约束力。
第二十五条 【违约金】除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
条文注释
【违约金】
违约金，是指合同当事人约定在一方不履行合同时向另一方支付一定数额的货币。在劳动合同中，只允许就劳动者服务期事项和竞业限制事项约定违约金，除此之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。
【劳动合同不得约定违约金】
劳动合同一般不得约定劳动者承担违约金的理由主要在于:(1)对违约金作出适当约定，应当以约定的当时对未来违约行为可能造成的损失能够估计为前提。而实践中，在签订劳动合同的当时对未来劳动者违反劳动合同可能造成的损失难以作出全面和准确的预计。(2)由于用人单位与劳动者强弱不对等，在信息不充分的条件下，若允许约定劳动者的违约金数额，对劳动者非常不利。(3)劳动者承担赔偿责任的能力极为有限，对其违约行为所造成的损失只宜适用合理赔偿原则，所以应当实行法定赔偿标准。(4)违约金具有担保的性质，而担保只能适用于财产关系，故而不宜适用于劳动关系中的人身关系内容。
案例解读
案例22.用人单位能否要求劳动者预先交纳风险抵押金?
2010年4月，吴某被聘为某商场的营业员，并与该商场签订了为期两年的劳动合同，合同约定:吴某需先交200元风险抵押金，如果吴某违约，则200元押金不再退还，吴某试用期为六个月，试用期每月工资为500元，试用期满后每月工资800元。合同还规定，如果吴某严重违反商场的劳动纪律或者患病住院、怀孕等，商场有权立即解除劳动合同，并且不需要给吴某任何经济补偿。
根据《劳动合同法》第25条的规定，除劳动者违反服务期约定的，或者劳动者违反竞业限制约定的，在任何情况下都不能约定由劳动者承担违约金。同时，在《劳动合同法》第84条中规定，用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。在案例中，用人单位要求吴某先交200元风险抵押金，如果吴某违约，押金不再退还的做法，违反了法律规定，不仅要将押金返回劳动者本人，劳动行政部门还将对其采取处罚措施。
按照《劳动合同法》的相关规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本案中，该商场与吴某签订的劳动合同中，试用期的期限超过了法定期限，同时，试用期500元的月工资低于最低工资标准，因此实属违法。对于劳动合同的解除，《劳动合同法》作了明确的规定，劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同。在本案例中，“患病住院、怀孕等，商场有权立即解除劳动合同，并且不需要给吴某任何经济补偿”是约定违法。因此，对于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，违反法律、行政法规强制性规定，订立的劳动合同无效。
案例23.用人单位违法约定劳动合同的试用期是否应当向劳动者支付违约金?
某用人单位与一名刚毕业的大学生小吴签订了期限为2年的劳动合同，该用人单位在劳动合同中约定小吴的试用期是6个月，试用期内的月工资为3000元，试用期满后的月工资为3500元。因为就业形势紧张，小吴答应了关于试用期的条款，并且在该单位按照合同约定认真地完成了6个月的试用期工作，与此同时用人单位也按照合同规定向小吴支付了试用期的全部工资。此种情况下，用人单位关于劳动合同试用期期限的约定是否合法，如果违法的话，用人单位与劳动者最多可以约定试用期的期限为多长?用人单位实际应当向小吴支付的工资为多少?
用人单位与劳动者约定的试用期违反《劳动合同法》的规定。按照《劳动合同法》第19条规定，劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月。因此用人单位与劳动者最多可以约定2个月的试用期。劳动者按照合同约定履行了6个月的试用期，其中4个月是违法试用期，那么用人单位除了不能索回劳动者已经获得的6个月的试用期工资6000元外，还必须按照试用期满后的月工资标准3500元，再向劳动者赔偿这4个月的工资14000元。
第二十六条 【劳动合同的无效】下列劳动合同无效或者部分无效:
(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;
(三)违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
条文注释
【导致劳动合同无效的原因】
无效的劳动合同是指由当事人签订成立而国家不予承认其法律效力的劳动合同。导致劳动合同无效有以下几方面的原因:
(1)劳动合同因违反国家法律、行政法规的强制性规定而无效。包括:①用人单位和劳动者中的一方或者双方不具备订立劳动合同的法定资格的，如签订劳动合同的劳动者一方必须是具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民，企业与未满十六周岁的未成年人订立的劳动合同就是无效的劳动合同(国家另有规定的除外)。②劳动合同的内容直接违反法律、法规的规定，如矿山企业与劳动者在劳动合同中约定的劳动保护条件不符合矿山安全法的有关规定，他们所订立的劳动合同是无效的。③劳动合同因损害国家利益和社会公共利益而无效。
(2)订立劳动合同因采取欺诈、胁迫等手段而无效。欺诈是指当事人一方故意制造假相或隐瞒事实真相，欺骗对方，诱使对方形成错误认识而与之订立劳动合同。欺诈的种类很多，包括:①在没有履行能力的情况下签订合同。如根据《劳动法》的规定，从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格，但应聘的劳动者并没有这种资格，提供了假的资格证书。②行为人负有义务向他方如实告知某种真实情况而故意不告知的。采取欺诈手段订立的劳动合同是无效的。胁迫是指当事人以将要发生的损害或者以直接实施损害相威胁，一方迫使另一方处于恐怖或者其他被胁迫的状态而签订劳动合同，威胁可能涉及生命、身体、财产、名誉、自由、健康等方面。
(3)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效。用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情况通常表现为:劳动合同简单化，法定条款缺失，仅规定劳动者的义务，有的甚至规定“生老病死都与企业无关”“用人单位有权根据生产经营变化以及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从单位的安排”等霸王条款。
【常见的因违反法律、行政法规强制性规定而无效或者部分无效的劳动合同】
法律法规是国家意志的体现，代表劳动者和社会的根本利益。如果劳动合同违反了法律法规和政策性规定，就意味着劳动合同的履行会给当事人或社会公共利益带来损害。实际生活中劳动合同很多条款违反了法律法规，严重侵害了职工的合法权益，如:
(1)国务院颁布的《禁止使用童工规定》第2条规定，国家机关、社会团体、企事业单位、民办非企业单位或者个体工商户，均不得招用未满16周岁的未成年人。用人单位与未满16周岁的童工签订的劳动合同，违反了国家规定，属无效劳动合同。
(2)劳动和社会保障部发布的《最低工资规定》第12条规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准:①延长工作时间工资;②中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴;③法律法规和国家规定的劳动者福利待遇等。有的用人单位与劳动者约定的劳动报酬，低于当地最低工资的支付标准，该条款也是无效的。
(3)《劳动法》第72条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。有的用人单位与劳动者在合同中约定，不为劳动者缴纳各项社会保险费的条款，属无效劳动条款。
(4)病、伤、残责任自负的条款。劳动者患病或非因工负伤的，享受医疗保险待遇(按比例报销医疗费，享受医疗期)，是国家法律法规赋予劳动者的权利。劳动者患职业病或因工负伤，用人单位应当按国家有关规定对劳动者进行治疗，对其家属进行救助。有的用人单位在劳动合同中约定，发生上述情况其费用责任都由或大部分由劳动者承担，这种条款违反了国家规定是无效的。
(5)暂不婚孕条款。一些用人单位，尤其是女职工比较多的单位，在劳动合同中限定女职工婚孕年龄或按进厂期限结婚、生育，若有违反就要解除劳动合同，这不仅违反了《劳动法》，还违反了《婚姻法》《计划生育法》的规定，该限定是无效条款。
(6)为规避法律订立的劳动合同。企业未经批准，擅自成立或者超越经营范围，违反经营方式与劳动者签订的劳动合同，企业经营国家法律法规明令禁止的物品与劳动者签订的劳动合同等，都是无效劳动合同。程序不合法、形式不合法的劳动合同也是无效的。
【确认劳动合同无效的途径】
劳动合同的无效或者部分无效，不能由合同双方当事人决定。根据《劳动法》第18条第3款的规定，劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。《劳动合同法》第26条第2款规定，劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。结合我国劳动争议处理体制，劳动合同是否无效，经劳动争议仲裁委员会仲裁裁决而未提起诉讼的，由劳动争议仲裁委员会认定;如果经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人不服又提起诉讼的，由人民法院认定。
应用要点
【裁判规范】
用人单位在招聘时对应聘者学历有明确要求，而应聘者提供虚假学历证明并与用人单位签订劳动合同的，属于以欺诈手段订立劳动合同应属无效的情形，用人单位可以解除该劳动合同。〔上海冠龙阀门机械有限公司诉唐茂林劳动合同纠纷案(《最高人民法院公报》2012年第9期)〕
案例解读
案例24.用人单位在劳动合同中约定排除自身责任的条款是否有效?
王某于2011年和某公司签订了劳动合同。合同中规定:由王某担任公司的区域销售代理，王某可以从产品销售利润中提取60%的提成，但是关于王某的病、伤、残、亡等企业均不负责。在一次外出公干中，由于遇到交通事故，王某负伤致残。王某认为自己是因公出差属于工伤，公司应该对此负责。但是公司却推脱说合同中早已表明王某的病伤残亡等皆与企业无关。王某和该公司因此产生了争议，王某向劳动仲裁委员会提起仲裁，要求解决其伤残保险待遇问题。
《劳动合同法》第3条规定的订立劳动合同要遵循的合法原则，是指劳动合同的订立不得违反法律、法规的规定。法律、法规指现行的法律、行政法规，既包括劳动法律、法规，也包括民事、刑事、行政和经济方面的法律、法规。合法原则包括:劳动合同的主体必须合法;劳动合同的内容必须合法和劳动合同订立的程序和形式合法。《劳动合同法》第26条规定:用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的，属于劳动合同的无效或者部分无效。王某与公司订立的劳动合同中规定的公司不负担王某任何伤残待遇费的条款属于用人单位免除自己的法定责任，内容明显违法。因此，这一条款是无效的。
案例25.劳动者伪造学位证书的情况下签订的劳动合同是否有效?
2012年3月，广州市某科技有限公司刊登广告，招聘一名部门经理，要求应聘人员需要有计算机专业硕士以上学位。李某应聘成功，双方签订了为期3年劳动合同。9月5日，李某一次工作失误引起公司对其专业水平的怀疑，遂将其硕士学位证书送交有关部门鉴定，结果发现是伪造的。该公司遂解除了与李某的劳动合同。李某遂要求该公司向其支付解除劳动合同经济补偿金，并赔偿其未提前一个月书面通知的代通知金。公司拒绝李某的要求，李某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。最终广州市劳动争议仲裁委员会也驳回了李某的请求。
根据《劳动合同法》第26条规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的劳动合同无效或者部分无效。李某利用假文凭骗取公司信任，双方签订的是无效劳动合同。据此，上述公司有权对此劳动合同实施撤销。李某不但没有权利要求得到经济补偿金和代通知金，而且如果李某给公司造成直接经济损失，公司有权要求赔偿。
第二十七条 【劳动合同部分无效】劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
条文注释
【部分无效的劳动合同和全部无效的劳动合同】
无效的合同可分为部分无效合同和全部无效的合同。部分无效合同是指有些合同条款虽然因违反法律规定而无效，但并不影响其他条款效力的合同。在部分无效的劳动合同中，无效条款如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效，对双方当事人有约束力。
这一规定包含两层意思:(1)如果认定劳动合同的某些条款无效，该部分内容与劳动合同的其他内容相比较，应当是相对独立的，该部分与劳动合同的其他部分具有可分性，也就是本条所说的，劳动合同无效部分不影响其他部分的效力。如果部分无效的条款与其他条款具有不可分性，或者当事人约定某劳动合同条款为劳动合同成立生效的必要条款，那么该劳动合同的部分无效就会导致整个劳动合同的无效。(2)如果劳动合同的目的是违法的，或者根据诚实信用和公平原则，剩余部分的劳动合同内容的效力对当事人已经没有任何意义或者不公平合理的，劳动合同应当全部确认为无效。
案例解读
案例26.劳动合同中约定单位可自主调整工作地点和禁止劳动者结婚是否无效?
郭女士是上海人，家人也都生活在上海，她本人一直在医药行业从事销售工作。后来郭女士跳槽到一家浙江制药公司上海分公司，并与制药公司签订了劳动合同。由于医药销售工作可能需要根据市场发展情形变动地点，公司在劳动合同中特别提到公司可以根据生产经营需要随时变动员工的工作地点。郭女士在订立合同时没有特别留意这一点。工作了半年以后，公司通知她需要到浙江总部所在地区从事销售工作，理由是浙江总部市场进一步扩大，需要各分公司销售人员支持。郭女士考虑到自己家庭在上海，当时也正是出于这一点考虑才到上海分公司任职的，但是公司指出劳动合同中已有约定公司可以随时调整其工作地点。郭女士在咨询专业机构后，向公司提出，约定可以随时调整员工工作地点的条款无效。但公司并不认可这种说法。
24岁的张小姐与北京某咨询管理公司签订了一份劳动合同，双方约定，考虑到咨询管理公司的工作性质，张小姐在3年合同期间不得结婚，否则以自动离职处理，并要支付违约金5000元。但张小姐的恋爱已经谈了5年，深得双方父母的认可。这段时间，两家人都将结婚提到了日程上来了，尤其是男朋友态度坚决:“如果今年再不结婚，双方就此分手。”不堪压力的张小姐只得向公司表示了自己的想法，可公司根本不同意:“当时是签订了合同的，如果非要结婚，就要按照劳动合同的约定，支付违约金5000元。”
依据《劳动法》的通常法理，调岗调薪以及调整工作地点需要具有充分的合理性。企业自主约定或决定任意调整员工岗位、薪资和工作地点是得不到法律上的支持的。同时，婚姻自由作为《宪法》规定的公民的基本权利之一，任何组织或个人都不得干涉，企业自然不享有上述权利。在企业劳动人事管理实践中，很多企业出于内部管理的需要，往往会在劳动合同中约定一些比如企业可以根据需要变动员工的职位、严禁办公室恋爱、不容许结婚和怀孕等不合法的条款。而这样的条款不仅不具有法律上的效力，反而会造成承担法律责任的风险。依据《劳动合同法》的规定，劳动合同排除劳动者权利或违反法律、行政法规强制性规定的条款无效或部分无效。劳动合同无效，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
无效劳动合同不仅不被法律承认，同时订立了无效劳动合同的企业应当承担以下法律后果:其一，劳动合同自始无效。尽管劳动关系自实际用工之日起建立，但是劳动合同约定的条款没有法律上的效力。其二，企业应当支付劳动者相应的工资。劳动合同被确认为无效后，企业对劳动者付出的劳动，一般可以参照本企业同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。其三，企业应当赔偿劳动者损失，由于企业的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当按照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。
第二十八条 【劳动合同无效后劳动报酬的支付】劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
条文注释
【劳动合同无效后仍应支付劳动报酬的情形】
为了适应劳动合同的特殊性，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。包括无营业执照经营的单位被依法处理，该单位的劳动者已经付出劳动的，由被处理的单位或者其出资人向劳动者支付劳动报酬。用人单位与劳动者有恶意串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情形除外。
【劳动报酬的数额】
劳动报酬的数额，参考用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定;用人单位无同类岗位的，按照本单位职工平均工资确定。如果双方约定的报酬高于用人单位同岗位劳动者工资水平的，除当事人恶意串通侵害社会公共利益的情况外，劳动者已经付出劳动的，劳动报酬按照实际履行的内容确认。
【劳动者追索劳动报酬时应该注意的问题】
(1)劳动者追索劳动报酬的法律途径有:劳动者依法可以向劳动监察部门、劳动争议仲裁机构、人民法院申请工资赔偿。
(2)劳动者对于劳动报酬标准没有举证责任。本条规定情形下的劳动报酬标准是本单位相同或相类似岗位劳动报酬，对于本单位有相同或相近的工作岗位的，劳动者也许可以知道同岗位的劳动报酬标准，但是实际上更多的情况是虽然有同岗位但劳动者无法获知其劳动报酬标准，用人单位对此负举证责任。劳动者对于同岗位工资标准并不承担举证责任。
(3)如果劳动者的劳动报酬存在被克扣、拖欠情况的，用人单位除按照本条规定支付劳动报酬外，还应当按照相关法律规定承担其他法律责任。本法第85条规定:“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(三)安排加班不支付加班费的;(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”
案例解读
案例27.无效劳动合同存续期间劳动者持续提供劳动力的，相应的报酬问题如何解决?
2012年初，H公司进行改制。按规定，改制后的H公司与劳动者签订的劳动合同期限不能少于原劳动合同未履行的期限。员工小张的原劳动合同未履行期限为三年六个月。新企业的领导为减少用工成本，抓住小张在工作中多收钱款未开发票的错误，要求小张与公司签订期限只有一年的劳动合同。否则就给其曝光。劳动合同签订后，小张非常后悔，重新要求与单位签订至少三年半的劳动合同。单位对此不予理睬。小张遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
《劳动法》规定了两种无效的劳动合同:一种是违反法律和行政法规的劳动合同;另一种是采用胁迫、欺诈等手段订立的劳动合同。《劳动合同法》里除了保留这两种无效合同的界定外，又增加了两种无效合同，其一就是“乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更”的劳动合同。小张在与H公司签订劳动合同时，公司利用小张在工作中多收钱款未开发票的错误，减少了他的劳动合同期限，小张虽不情愿，但迫于公司将其错误行为“曝光”的压力，不得不接受这个条件。因此，这种劳动合同在劳动争议仲裁或诉讼时，就可能被认定为是“乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立”的无效合同。
对于部分无效的劳动合同，因不影响劳动合同的整体效力，处理时应根据劳动法和集体合同的规定对该无效部分条款作出调整。一方面，无效部分之外按劳动合同的约定确定权利义务;另一方面，对无效部分，应按照法律、行政法规的规定确定当事人之间的权利义务。除此之外，因用人单位的原因导致合同无效的，用人单位还应按照劳动法的有关规定承担赔偿责任。对于全部无效的劳动合同，劳动者在劳动关系存续期间提供劳动力的，用人单位应当支付相应的劳动报酬，并应按照国家的有关规定为劳动者缴纳社会保险等费用。