第一章 准中止犯的基本问题
第一节 中止犯的基本问题
一、中止犯的概念
在中外刑法理论上，中止犯是一个内涵不甚明确的概念，依适用场合的不同而有所不同。在描述犯罪形态时，中止犯通常是指犯罪中止这一犯罪未完成形态；在描述行为人时，中止犯通常是指成立犯罪中止的行为人；而在不作特别说明的情况下，中止犯通常是犯罪中止这一犯罪未完成形态和中止犯罪的行为人之统称。不过，无论对中止犯作何种解读，犯罪中止都是中止犯概念的基础内涵。因此，要确定中止犯的概念首先要明确犯罪中止的内涵。而在不同的国家，犯罪中止的概念因立法的不同规定而有所不同。
关于犯罪中止，我国《刑法》第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”这是我国犯罪中止的法定概念。我国学者大都借鉴刑法的这一表述来界定犯罪中止。例如，有学者认为，“我国刑法规定的犯罪的中止，是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的行为。这里有两种情况，一是在犯罪过程中自动放弃犯罪；二是在犯罪中自动有效地防止犯罪结果发生。”[1]也有学者将刑法关于犯罪中止的规定与犯罪中止未完成形态的性质结合起来进行界定，认为“我国刑法中的犯罪中止，是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。”[2]还有学者将我国刑法关于犯罪中止的规定与犯罪中止所属的犯罪类型、性质结合起来界定犯罪中止的概念，认为它“是指在直接故意犯罪过程中，行为人自动放弃其犯罪行为，或者自动有效地防止了犯罪结果发生的一种犯罪形态”，并将犯罪中止简称为中止犯。[3]
应该说，以上关于犯罪中止的各种概念表述反映了当前我国刑法学界关于犯罪中止的不同认识，而且在概念界定上各有优劣。第一种概念直接引用法律的规定。其优点是简单明了，给人一目了然之感；不足之处在于它没有揭示出犯罪中止的性质和应有特征，缺少作为学理概念应有的理论性。另外，将犯罪中止定位于行为，缺乏对犯罪中止作为刑法制度的合理定位，存在一定的不足。第二种概念将犯罪中止定位于“未完成犯罪的一种停止形态”，显然较第一种概念更能反映犯罪中止的性质，也更符合理论定义的特点。其不足之处在于对犯罪中止行为的描述缺乏一定的概括性，在“自动放弃犯罪”和“自动有效地防止犯罪结果的发生”之上似乎可以有一个更上位的表述。第三种概念不仅注意到了犯罪中止作为一种犯罪形态的性质，而且还注意到了犯罪中止作为一种犯罪形态只能存在于直接故意犯罪之中。应该说，这种概念表述更具体、也更有利于明确犯罪中止存在的范围。其不足之处在于：其一，如同第二种概念，该界定对犯罪中止行为缺乏概括性表述；其二，该界定没有体现出犯罪中止作为一种未完成形态的表述。
概念是思维的基本形式之一，它反映着客观事物的一般的、本质的特征。人类在认识过程中，把所感觉到的事物的共同特点抽象出来，加以概括，就成为概念。[4]反映客观事物一般的、本质的特征是概念的基本内容。据此，对犯罪中止的概念表述应着重强调以下两个方面：（1）犯罪中止的概念必须反映出犯罪中止的本质特征。犯罪中止的本质特征在整个犯罪论体系中主要表现为两点：一是犯罪中止与其他犯罪形态的区别，即与共同犯罪、罪数的区别。对此，刑法理论上一般认为，犯罪中止是故意犯罪过程中的停止形态。二是犯罪中止与故意犯罪过程中其他犯罪停止形态的区别，包括犯罪中止的未完成性和自动性。其中，未完成性是犯罪中止与犯罪既遂形态的区别，自动性是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂形态的区别。（2）犯罪中止概念的表述应具有概括性。概括性是概念中“概”的体现。犯罪中止概念的概括性主要表现为对犯罪中止行为的描述。对此，我国刑法理论上主要有两种描述方法：一种是具体的描述，表述为“自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生”。这种表述在我国刑法学著作中占据了绝大多数，是主流。另一种是概括的描述，表述为“中止犯罪”或者“未完成犯罪”。如有学者认为，犯罪中止是故意犯罪过程中犯罪人出于自己的意志而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。[5]在此概念表述中，其将犯罪中止行为表述为“未完成犯罪”。另外有的学者则将犯罪中止行为表述为“中止了犯罪”，如将故意犯罪过程中的犯罪中止具体界定为“行为人已经开始实施犯罪，而又中止了犯罪所出现的形态”。[6]国外一些学者在对犯罪中止进行界定的时候也体现了这一特点。例如，前苏联就有学者将犯罪中止界定为“在已经开始的犯罪活动有继续进行的客观可能的情况下，某人出于各种动机自动地中止犯罪”。[7]这样看来，似乎后者的描述更符合一般概念的概括性，但也存在一定的不足：一方面，后者的描述犯了一个逻辑上的错误，将犯罪中止表述为“中止犯罪”，是一种循环定义；另一方面，忽视了概念之概括性的相对性，过于概括的概念常难为人们所理解。在此基础上，笔者主张对“中止犯罪”的概念作一个折中的描述，即可以将其概括为“出于自己的意志而未完成犯罪”。据此，可以将我国刑法中的犯罪中止概念界定为：犯罪中止是指在直接故意犯罪过程中，行为人出于自己的意志而未完成犯罪的犯罪停止形态。
犯罪中止在整体上具有五方面的重要特征：（1）犯罪中止是犯罪停止形态中的一种未完成形态。它是犯罪纵向上的形态，这区别于犯罪横向上的共犯形态和罪数形态。（2）犯罪中止这种形态只存在于直接故意犯罪类型中，间接故意和过失犯罪中不存在犯罪中止形态。这也说明犯罪中止在主观上只能是直接故意。（3）犯罪中止在客观上表现为未完成犯罪的行为。这具体包括放弃犯罪和有效地防止犯罪结果的发生。其中，放弃犯罪，表现为不为一定的行为（即不为一定的犯罪行为）。而有效地防止犯罪结果的发生不仅表现为行为人为一定的行为，而且也包括行为人不为一定的行为，即行为人先不为一定的犯罪行为，然后实施一定的防止犯罪结果发生的行为，是不为和为的结合与统一。从行为的方式上看，放弃犯罪对应的是以作为方式实施的犯罪，而有效地防止犯罪结果的发生对应的则是以不作为的方式实施的犯罪。意大利学者帕多瓦尼认为，犯罪自动中止是指在行为尚未完全实现刑法规定的犯罪构成要件之前，中断行为的实施（或在不作为的情况下，开始履行自己的义务）。而自动阻止结果意味着行为人在行为已经实施完毕后，阻止结果的发生（并获得了成功）。[8]（4）行为人放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果的发生，必须是行为人自动进行的，即行为人必须是基于自己的意志而放弃犯罪或者防止犯罪结果的发生。在属性上，它表现为自动性。这是犯罪中止的最本质特征之一。（5）犯罪中止中行为人放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果发生与犯罪未完成之间必须存在因果关系，即行为人放弃犯罪或者防止犯罪结果发生的行为是因，犯罪未完成是果，犯罪未完成之果是由行为人放弃犯罪或者防止犯罪结果发生之因所致。
以犯罪中止的概念为基础，中止犯的概念相对较容易确定。在此可根据犯罪中止的概念，将中止犯界定为：在直接故意犯罪过程中，出于自己的意志未完成犯罪的犯罪停止形态或者行为人。从概念内涵上看，中止犯既可以是指犯罪中止这一犯罪停止形态，也可以是指成立犯罪中止的行为人。其中，犯罪中止是中止犯的概念核心，并在许多场合下与中止犯混用。本书所称中止犯，也主要是指犯罪中止这一停止形态，该概念的使用是为了与准中止犯的概念更好地对应。
二、中止犯的构成要件
中止犯作为直接故意犯罪的一种停止形态，从犯罪构成角度看，其成立所需具备的条件，被称为中止犯的构成要件或者中止犯的特征。
在我国，对于中止犯的构成要件，学者们主要有两种不同的观点。第一种观点将中止犯区分为两类，并分别探究其构成要件。这是因为，我国刑法将中止犯（犯罪中止）表述为“自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生”，有学者据此将中止犯分为普通中止犯和特殊中止犯。其中，普通中止犯是指行为人采取不作为的方式自动停止犯罪行为继续实施成立的中止犯，并认为这一类中止犯的成立需具备三个构成要件：一是时空性，二是自动性，三是彻底性。特殊中止犯是指行为人不仅停止犯罪行为的实施，而且还以积极的作为方式防止犯罪达到既遂的中止犯，并认为这种中止犯的成立不仅要具备一般中止犯的成立条件，而且还需具备一个独特的条件：有效性。[9]持这种观点的学者在我国占据了多数，该观点也是我国刑法学界的通说。
第二种观点不对中止犯进行种类上的区分，而是从总体上对中止犯的构成要件进行论述。例如，有的学者就认为要成立中止犯，应当具备下列条件：时间性条件、自动性条件和有效性条件。[10]也有的学者从中止犯的时间性、自动性和有效性三个方面探讨中止犯的构成要件，并进而将中止犯的有效性要件又区分为彻底性和真诚性，认为在普通中止犯中有效性表现为彻底性，而在特殊中止犯中有效性表现为真诚性。[11]这些观点现在在我国正逐渐成为有影响的观点。
上述两种描述方法中，第一种观点将中止犯区分为两种不同的类型并分别论述其构成要件，这能够十分清楚、明确地阐述中止犯的构成要件，也与我国中止犯的法律规定相一致，能够较好地阐述清楚法律规定的内在含义并有效地指导刑事司法。不足之处在于，将中止犯区分为两类，缺乏一定的概括性。实际上，对于两类不同的中止犯，它们仍然有共通的构成要件。第二种观点将中止犯的构成要件从总体上进行论述，这较好地摆脱了注释法学的影响，能够较好地避免因法律修改所带来的理论颠覆，同时也具有一定的概括性。不过，在第二种观点中，又有学者将中止犯的有效性分解为彻底性和真诚性，这在某种程度上是对第一种观点的吸纳。
笔者认为，对中止犯构成要件的阐述既要立足于法律的明确规定，同时又要从法律规定中提炼出或者抽象出一定的理论；既要考虑中止犯与一般犯罪的共性，又要体现出中止犯的特性。
在我国，从犯罪构成的角度来看，一般认为中止犯情形下的犯罪构成是一种修正的犯罪构成，即以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪行为的各种不同犯罪形态，而对基本的犯罪构成加以某些修改变更的犯罪构成。[12]那么，与一般犯罪构成相比，中止犯究竟修正了犯罪构成的哪些要件呢？从我国犯罪构成的四个要件来看，其修正的要件无非是以下三个：一是犯罪客体；二是犯罪客观方面；三是犯罪主观方面。在一般犯罪构成中，犯罪客体都要受到侵害或者至少要有受到侵害的现实危险。而在中止犯特别是预备中止中，犯罪行为离犯罪客体还相当远，根本不可能直接对犯罪客体进行实际侵害，即犯罪客体不具有受到侵害的现实危险。犯罪客观方面也一样。在一般犯罪构成的客观方面，不仅要求行为人实施了法律规定的犯罪行为，而且还要求行为犯中的行为实施完毕、结果犯中的结果发生以及危险犯中现实危险的出现。但在中止犯的情况下，由于行为人未完成犯罪，因此不可能出现这些情况。与一般犯罪构成的客观方面相比，中止犯更多地表现为犯罪行为的未完成或者犯罪结果的未发生。就犯罪主观方面来说，在中止犯中，行为人不仅具有一般犯罪中实施犯罪的故意，而且同时还具有使犯罪不能完成的积极心态。而也正是这种积极心态对犯罪故意心态的阻断，才使得犯罪未完成并使行为人表现出较小的主观恶性。
因此，可以认为，中止犯的特殊构成要件主要表现为：一是犯罪客体的未受侵害性；二是犯罪客观方面的未完成性；三是犯罪主观方面的转变性。首先，从犯罪客体上说，在中止犯中，必须是犯罪的客体没有受到犯罪行为的完全侵害。如果在一个犯罪中，犯罪客体已经受到犯罪行为的完全侵害则不能成立中止犯。比如在故意杀人罪中，如果被害人的生命已经完全被犯罪人剥夺了，那么对于犯罪行为人来说，是无论如何也不能成立中止犯的。这也是中止犯这种未完成形态在犯罪客体上的反映。其次，从犯罪客观方面来说，中止犯也表现出未完成性。这主要体现为犯罪行为的未完成性或未着手性、犯罪结果的未发生性以及具体危险的未出现性。也就是说，在行为犯中要求犯罪行为没有实施完毕，在结果犯中要求犯罪结果没有发生，在危险犯中要求现实的危险没有出现，在举动犯中要求犯罪行为没有着手。当然，在这里，无论是行为的未完成或未着手、结果的未发生还是危险的未出现，都是行为人自动阻断的。这种阻断，有时候表现为一种犯罪的放弃，有时候则表现为一种对犯罪结果发生的防止。无论哪种阻断，都是行为人自愿所为、自动所为。据此，犯罪客观方面的自动未完成性又可以具体分为自动性、未完成性和因果性（或者称为有效性）。最后，从犯罪主观方面来说，中止犯主要表现为犯罪行为人主观心态的一种转变。这种转变体现为行为人先有实施犯罪的直接故意，后转变为中止犯罪的故意。当然，这种故意已不是犯罪构成中主观方面的故意。确切地说，此时作为犯罪构成主观方面要件的故意已经取消。积极中止犯罪的心态战胜了继续实施犯罪的故意并促使行为人在客观上放弃犯罪或者积极防止犯罪结果的发生。中止犯在犯罪构成的上述三方面的特征，使得中止犯区别于一般犯罪，同时又区别于其他犯罪构成修正形态。
在中止犯的成立要件中，需要特别强调的是其客观方面的有效性条件。这是中止犯客观条件中的一个最主要、最本质的条件。所谓中止犯的有效性，是指犯罪人彻底抛弃犯罪意图，停止犯罪行为，或者有效地防止了犯罪结果的发生。
关于中止犯的有效性条件，我国学者有一些不同的认识。有的学者认为，中止犯的有效性条件只能存在于防止犯罪结果发生的中止犯（特殊中止）中，对于自动放弃犯罪的中止犯（普通中止犯）中只要具有彻底性（即行为人彻底放弃犯罪行为并决定今后不再实行此犯罪）就可以了，认为有效性指的是行为人有效地防止了他已实施的犯罪之法定犯罪结果的发生，使犯罪未达既遂状态而停止下来。[13]这种观点是我国刑法学界的通说。
不过，也有的学者认为，“有效性是贯穿整个中止犯制度的特征，它并不仅仅体现在特殊中止犯中，在普通中止犯中也是不可缺少的。”该学者进而将中止犯的有效性概括为两种：“在犯罪行为实行终了之前（包括预备阶段的中止犯），有效性表现为彻底性；在犯罪行为实行终了之后、既遂结果发生之前，有效性则表现为真诚性。”[14]中止犯的有效性，要求“不管哪一种中止，都没有发生行为人原本所追求的、行为性质决定的犯罪结果”。[15]这种将中止犯的有效性条件作为中止犯的普遍条件的观点正受到越来越多的关注与支持。
笔者认为，有效当然指的是对于犯罪未完成的有效。也就是说，中止犯的有效性是指行为人在犯罪过程中，放弃犯罪或者有效防止犯罪结果发生的行为与犯罪未完成之间的有效性，而不应仅仅将其局限于结果犯之中。因此，中止犯的“有效性意味着：犯罪人主观上真正抛弃了某种犯罪意图，而不是恶意犹存、伺机再犯；客观上彻底终止了犯罪行为，或者事实上阻止了犯罪结果的发生，而不是暂时中断或者犯罪结果的发生已经成为现实”。[16]具体地看，中止犯的有效性主要有两种表现：
第一，行为人放弃犯罪行为导致犯罪最终没有完成，“放弃犯罪的行为”与“犯罪最终没有完成”两者之间具有因果关系。这种情况又可以进一步细分为四种：
（1）在行为犯中，行为人在没有将犯罪行为实施完毕之前放弃了犯罪行为。行为犯是以犯罪行为实施完毕作为犯罪既遂标准的犯罪，其典型代表有强奸罪和脱逃罪。行为犯只有将犯罪行为实施完毕犯罪才可能既遂，在犯罪完毕之前，如果行为人自动放弃犯罪行为，可成立中止犯。
（2）在危险犯中，行为人在犯罪具体危险出现之前主动放弃了犯罪。危险犯有抽象危险犯与具体危险犯之别。在具体危险犯中，只要没有出现法律所规定的符合犯罪构成的具体危险，犯罪就没有既遂，行为人在此之前主动放弃了犯罪，就是中止犯。而抽象危险犯在概念上和内涵上则难以与行为犯进行区分。[17]
（3）在举动犯中，行为人在犯罪着手之前主动放弃了犯罪行为。举动犯是只要行为人的行为已经着手就认为犯罪已经既遂的犯罪形态。在举动犯中，犯罪行为的着手是认定举动犯是否既遂的主要标准。一般认为，在举动犯中没有犯罪未遂形态，但行为人在犯罪行为还没有着手之前主动放弃犯罪行为，还是可以成立中止犯的。[18]
（4）在结果犯中，行为人的犯罪行为还没有实行终了，就其已经实施的犯罪来看还不会当然地导致犯罪结果的发生，行为人自动放弃了犯罪。结果犯以犯罪结果的发生作为犯罪既遂的标准。对于结果发生之前的行为，一般可以分为两种：一种是已实施的犯罪行为还不会当然地导致犯罪结果出现，只要没有其他因素的介入，犯罪结果就不会发生。例如，在故意杀人中，行为人的杀人行为只致被害人轻伤或者重伤，不会导致被害人死亡。另一种是已实施的犯罪行为能够自主地导致犯罪结果的发生，只要没有其他因素的介入，犯罪结果自然就会发生，如故意杀人已击中要害。行为人在第一种情况下只要自动放弃犯罪行为，就可以成立中止犯。而在第二种情况下，行为人不仅要放弃犯罪行为而且还要求其有效地防止了犯罪结果的发生，才能成立中止犯。
第二，行为人放弃犯罪行为后又实施了一定的行为导致了犯罪结果没有发生，即行为人后面实施的行为与犯罪结果没有发生之间具有因果关系。
一般来说，这种情况只会出现在结果犯中，因为只有结果犯中法律才明确将犯罪结果作为犯罪既遂的一个要件。当然，正如前面所言，这种中止犯只能出现在已实施的犯罪行为能够自然导致犯罪结果发生，且如果没有外界因素的介入犯罪就肯定既遂的情形中。因此，即使这样，它也只是结果犯中的一小部分。在这一部分中，“中止犯罪的有效性表现为：行为人积极采取措施去防止犯罪结果的发生，并且最终由于自己的努力，避免了犯罪结果的出现”。[19]
对于这一类型的中止犯，行为人的行为可以分为两部分：首先，行为人要放弃原有的犯罪行为；其次，行为人还要实施一定的行为以防止犯罪结果的出现。因此，在认定这一中止犯的有效性要件时，一般可以从以下几个方面进行分析[20]：（1）行为人是否放弃了犯罪意图。（2）行为人客观上是否采取了积极措施。（3）事实上是否发生了犯罪结果。（4）犯罪结果没有发生与犯罪人所采取的预防措施之间是否具有因果关系。（5）犯罪结果的发生是否有其他原因的介入。对于上述五个方面的问题，如果都能够得出肯定的回答，那么行为人就具备了中止犯的有效性条件。
三、中止犯的处罚
我国1997年刑法对于中止犯的处罚规定是：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”与1979年刑法规定的“对于中止犯，应当免除或者减轻处罚”相比，1997年刑法的规定显然更加明确，也更加具体。
但是，对于1997年刑法的这一规定，学者们仍然有不同认识，并主要表现为肯定说与否定说之争。肯定说认为，我国1997年刑法关于中止犯的规定贯彻了罪刑法定原则的思想，使得法律的规定更加具体、明确，有利于在司法实践中进行贯彻落实，同时也有助于限定法官的自由裁量权，有利于防止法官自由擅断，具有十分积极的意义。有学者甚至通过比较中国刑法与世界刑法关于中止犯处罚的规定，得出“中国刑法世界化的趋势正在增强”的结论。[21]否定说则认为，与1979年刑法的规定相比，1997年刑法实际上是一种倒退：“1979年刑法中犯罪中止的处罚原则固然比较原则、比较概括，赋予了司法者较大的裁量权，但这并非说明其不科学。反观1997年刑法，虽然立法者基于在犯罪中止内部再行区分的意图，从其本意上是为了避免司法中的随意性，但新的处罚原则却造成了新的问题，反使1997年刑法对犯罪中止处罚原则的规定缺少了一定的灵活性。”[22]持该种观点的学者从我国中止犯处罚原则的“损害”用语、犯罪中止动机的伦理性、与犯罪预备处罚的协调、预备中止与实行中止的协调以及不同性质的犯罪中止之间的协调五个方面进行了分析和批判。[23]
应当说，肯定说与否定说在这一问题上的认识都有道理。不同的是他们的立足点。肯定论者是从我国刑法尤其是刑法精神发展的角度来认识的。这一点当然很重要，因为我国刑法既然规定了罪刑法定原则，就要在具体的犯罪与刑罚制度中得到体现，对中止犯处罚规定的修改正体现了这一点。否定论者则更多地考虑中止犯处罚原则在具体运用中可能存在的问题，应当说也是符合实际的。总体而言，笔者认为我国1997年刑法关于中止犯处罚的规定是弊大于利。其中最核心的一个理由是以“损害”是否造成作为区分对中止犯的免除处罚与减轻处罚的依据不充分，因为“损害”的概念有狭义与广义之分，“损害”的范围有大有小，以“损害”为界既起不到对法官自由裁量权的限制，又会在一些特定情形中束缚法官的手脚导致不合理情况的出现。[24]
当然，在对1997年刑法关于中止犯的处罚立法进行完善之前，我们也必须正确理解我国1997年刑法关于中止犯处罚原则的规定。对此，一般认为可从以下四个方面进行把握：一是我国刑法对中止犯罪的处罚原则是“应当”即“必须”免除或者减轻处罚，而且对中止犯处理时要先考虑损害结果。二是对中止犯的处罚，应同时引用《刑法》第24条和刑法分则有关具体犯罪的条文，在罪名上应对中止形态有所体现。三是对中止犯的从宽处罚根据不同情况分别掌握：对于造成损害结果的，应当减轻处罚；未造成损害结果的，应当免除处罚。四是中止者所拟实施或刚着手实施的犯罪危害较轻，符合《刑法》第13条“但书”规定的，应依法不认为是犯罪。[25]这四点的认识显然符合我国刑法的立法原意，也有利于指导中止犯的司法实践。