准中止犯研究
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第二节 准中止犯的基本问题

一、准中止犯的概念

(一)准中止犯的概念分歧及评析

准中止犯是一个外来概念,也是近年来才受到国内学者关注。在刑法理论上,关于准中止犯的概念,学者们认识并不一致,且形成了以下五种不同的观点:

第一种观点认为,准中止犯是指在犯罪行为实行终了之后犯罪结果发生之前,行为人自动实施了阻止犯罪结果发生的行为,但犯罪结果没有发生并非由行为人行为而是由于行为人意志以外的原因所致的犯罪未完成形态。[26]按照这种观点,准中止犯只能存在于结果犯的场合,其与中止犯的区别在于准中止犯不具备中止犯的有效性要件。

第二种观点认为,准中止犯是指在犯罪过程中,犯罪结果的未发生是由于其他原因所致,但行为人已尽力实施了防果行为的一种犯罪停止形态。[27]也有学者认为,准中止犯是指行为人着手实施行为后中止犯罪行为,但犯罪既遂结果没有发生并不是因为行为人已经做出的真挚努力,而是因为被害人或第三人的行为、客观情况的介入或者行为性质所致的一种犯罪停止形态。[28]按照这种观点,准中止犯也只能存在于结果犯的场合,且不具备中止犯的有效性,但要求准中止犯为防止犯罪结果的发生做出了真挚的努力。

第三种观点认为,准中止犯是指行为人自动中止犯罪行为,并做出了足以防止犯罪达到既遂的真挚努力,只是犯罪未达到既遂是由于其他因素(第三人行为的介入、被害人行为的介入、自然事件的介入或者由于其行为本身根本不可能发生预期的危害结果)所致而与行为人的中止行为不具有因果关系,对此予以与中止犯同等评价的制度。[29]按照这种观点,准中止犯不仅限于结果犯,也可存在于其他犯罪类型之中,同时准中止犯的成立要求行为人主观上为阻止犯罪既遂做出了真挚的努力,客观上实施的行为具有防止犯罪达到既遂状态的性质。

第四种观点认为,准中止犯是指既遂结果未发生,并非因防止行为所致,但因行为人做出了足以防止既遂结果发生的真挚努力,可予以与中止犯同等评价的情况。[30]“唯行为人对于防止结果之发生如已有真挚之努力,只因被害人自己或第三人之行为,先于行为人之中止行为,有效地阻止结果之发生,或因行为系自始即不可能发生结果之不能未遂,而使结果之不发生于中止行为之间不具因果关系者,则在通说上认为行为人之真挚努力,本足以有效防止结果之发生,在刑法应于一般之中止行为获得相同之评价,故仍应论以中止犯。此即所谓之准中止犯。”[31]该观点在强调了准中止犯成立的客观要求外,还特别强调了对准中止犯的法律评价,即对准中止犯可与中止犯作同等法律评价。

第五种观点认为,“行为人自动中止犯罪行为,并做出了足以防止结果发生的真挚努力,但结果未发生并非由于行为人的努力,或者行为人的行为从性质上根本不可能达到既遂,但行为人并不知情,而做出了足以防止其主观认定的犯罪结果发生的真挚努力时,刑法对其予以与中止犯等同的评价,而论之以准中止犯。”[32]该观点对准中止犯采取列举的方式进行了界定,强调存在的两种情形,即因行为人以外的原因形成的准中止犯和因行为性质形成的准中止犯。

客观地说,上述关于准中止犯的五种观点,各有侧重,各具特色,也各有优缺点。其中,第一种观点强调了准中止犯成立的三个基本要求:发生在犯罪行为实行终了之后、自动实施了防止犯罪结果发生的行为和犯罪结果不发生与防止行为之间的非因果性。从内涵上,该界定大体把握了准中止犯概念的内涵,但也存在三个较为明显的缺陷:一是不当地缩小了准中止犯的成立范围。这是因为,准中止犯的成立范围并不限于犯罪行为实行终了的场合,在犯罪实行行为未终了但行为人因悔罪而放弃犯罪并采取进一步的防止犯罪结果发生的场合,也存在成立准中止犯的可能。因此,该界定不当地缩小了准中止犯的成立范围。二是没有限定行为人实施的防止犯罪结果发生的努力程度。从客观上看,行为人实施的防止犯罪结果发生的行为,在强度上存在“足以防止犯罪结果发生”和“不足以防止犯罪结果发生”两种情况。如果行为人只是自动实施了防止犯罪结果发生的行为,但该行为在强度上不足以防止犯罪结果的发生,按照一些国家刑法典的规定,行为人的行为则不具有成立准中止犯的可能。[33]三是将准中止犯限定为结果未发生的场合不合适。从因果关系的角度看,在其他因素介入的情况下,中止行为与犯罪结果(包括结果发生和结果未发生)之间失去了连结。从后果上看,无论结果发生与否,只要行为人实施了足以防止犯罪结果发生的中止行为,他就具备了成立准中止犯的条件。至于其他因素介入的作用是阻止了犯罪的既遂,还是促成了犯罪的既遂,对中止行为的进程都产生了切断作用,对此不应该对中止行为人作不同的法律评价。从这个角度看,笔者认为,将准中止犯的成立仅限于犯罪结果未发生的场合,不甚妥当。

第二种观点较之第一种观点,有两点不同:一是没有将准中止犯的成立范围限定在犯罪行为实行终了之后;二是在中止行为人的努力程度上要求行为人“已尽力”实施中止行为或者为中止犯罪做出了“真挚努力”。应当说,该种观点较之于第一种观点有了改进,但也存在两个方面的问题:一是对中止行为人的努力程度限定不甚合理。客观地看,行为人为了防止犯罪结果发生所付出的努力程度反映了行为人的悔罪程度,但行为人中止行为的努力程度与犯罪结果不发生之间完全可能存在两种相反的情形,即“行为人做出了最大的努力并在客观上足以防止犯罪结果的发生”和“行为人做出了最大的努力但在客观上不足以防止犯罪结果的发生”。因此,行为人方面的真挚努力或尽力是行为人个人所做的,是一个主观标准。而行为人的努力是否有意义、是否足以中止犯罪,对此还需从客观上看其防止结果发生的行为是否具有防止结果发生的现实可能性。显然,就准中止犯的成立而言,这两种因素都是需要加以考虑的。上述第二种观点只考虑行为人的主观努力,而不考虑行为人所实施的防止结果发生行为的客观效果,似乎不甚合适。二是在一定程度上不当地限制了准中止犯的成立范围。与第一种观点相比,第二种观点没有将准中止行为的发生限定在犯罪行为实行终了之后,这在一定程度上扩大了准中止犯的成立范围。但与实际情况相比,第二种观点仍在一定程度上缩小了准中止犯的成立范围。这主要体现在:一方面,和第一种观点一样,第二种观点排除了在犯罪结果已经发生情况下的准中止犯成立的可能,这是不合适的。另一方面,排除了危险犯场合成立准中止犯的可能。客观上,危险犯与结果犯同为犯罪既遂的形态,但两者既遂的具体标准并不相同。危险犯以具体危险的出现作为犯罪既遂的标准,而结果犯则以犯罪结果的出现作为犯罪既遂的标准。而从内涵上看,危险与结果存在重大区别。第二种观点强调了“结果”、“既遂结果”的未发生,表明其将准中止犯限定在结果犯场合的立场。笔者认为,这种限定并不合适。在危险犯的场合,在具体危险出现之前,行为人亦可实施中止,并因而具有成立准中止犯的可能。

与上述第一、二种观点相比,第三种观点具有很大的优势。这主要体现在三个方面:一是对行为人中止行为的努力程度作了更为科学的界定。在该概念中,“足以防止犯罪达到既遂的真挚努力”,既概括了行为人的个人努力(真挚努力),又从客观条件上限定了中止行为的实际效力(“足以防止犯罪达到既遂”)。笔者认为,这种限定照应了主客观两个方面,显然更具合理性,较为符合准中止犯的实际情况。二是进一步拓展了准中止犯的成立范围。第三种观点将准中止犯的“防止犯罪结果发生”改为“防止犯罪既遂”,从而避免了将准中止犯仅限于结果犯的场合,使得在危险犯的场合亦有成立准中止犯的空间,拓展了准中止犯的成立范围。三是明确了准中止犯的责任评价。准中止犯概念的界定,目的就是解决部分不符合中止犯成立条件但又有必要对其予以特殊责任评价的中止行为。从目前学者的研究看,虽然学者们都认同对准中止犯应当作与中止犯同等的法律评价,但很多学者都没有在准中止犯的概念中加以明确。笔者认为,上述第三种观点将准中止犯的责任评价明确纳入准中止犯的概念范围,既可明确准中止犯的处罚原则,也可以此对准中止犯的成立条件作实质性的限定。不过,尽管上述第三种观点在准中止犯概念的界定上有诸多可取之处,但也存在一些缺陷:一是依然将既遂状态下准中止犯成立的可能排除在外,缩小了准中止犯的成立范围;二是在表述上不当地增加了“自动中止犯罪行为”的内容,有排除犯罪行为实行终了后成立准中止犯的可能。事实上,从犯罪行为的发展来看,“自动中止犯罪行为”意味着犯罪行为尚未实行终了,如果行为人的犯罪行为已经实行终了,因其犯罪行为已经停止而不存在“自动中止犯罪行为”的问题。上述第三种观点要求行为人既要“自动中止犯罪行为”,又要“作出了足以防止犯罪达到既遂的真挚努力”,看似更严谨,但部分地限缩了准中止犯的成立范围,不甚妥当。

第四种观点相比于第三种观点更为简洁,而且在内容上基本涵盖了准中止犯成立的主要要素,包括了“既遂结果未发生”、“足以防止既遂结果发生的真挚努力”、防止行为与既遂结果不发生之间不具因果关系以及“同等评价”等内容。但该种观点关于准中止犯概念的界定也存在两个方面的问题:一是将准中止犯界定为一种“情况”,而非“犯罪停止形态”或“制度”,不甚合理。从性质上看,准中止犯实际上是一种特殊的犯罪停止形态或者制度,将其界定为“情况”不太严谨。二是“既遂结果未发生”的表述有将准中止犯仅限于结果犯之中的嫌疑,不仅排除了犯罪既遂之后成立准中止犯的可能,而且也排除了危险犯中准中止犯成立的可能,将导致准中止犯成立范围的极大缩小。

第五种观点对准中止犯作了较为详细的描述,强调了行为人为防止犯罪结果发生所做的真挚努力和足以有效防止结果发生的行为性质、准中止犯与中止犯的同等评价。但该界定存在三个方面的主要问题:一是概念表述不规范,不是一个标准的定义表述,对于准中止犯的性质缺乏应有的界定,如到底是一种“犯罪停止形态”、“制度”还是“情况”,没有明确;二是要求“行为人自动中止犯罪行为”,排除了犯罪行为实行终了之后成立准中止犯的情形,同时该界定要求犯罪结果未发生,从而也排除了既遂情况下成立准中止犯的可能,使准中止犯成立的范围大为缩小,不能准确反映准中止犯的实际状况;三是在中止行为人的努力程度上,将真挚努力限定为“足以防止其主观认定的犯罪结果发生”,但真挚努力所防止的犯罪结果应当是具体犯罪行为衍生的结果,而非行为人主观认定的犯罪结果。如若行为人的主观认识发生了错误,其主观认定的结果与行为一般状态下所可能发生的结果不一致,那么按照该定义则可能导致不合理情形的出现。

综上可知,当前我国刑法理论上关于准中止犯的界定,大多数定义都在一定程度上把握住了准中止犯的特征,但也存在各种各样的问题。而要准确界定准中止犯的概念,还需进一步明确和解决准中止犯概念所可能涉及的各个方面的问题。

(二)准中止犯概念的合理界定

笔者认为,要准确而合理地界定准中止犯的概念,需妥善解决准中止犯概念中可能涉及的以下几个方面的问题:

1.准中止犯的性质问题

准中止犯的性质解决的是准中止犯的定位问题。如前所述,在刑法理论上,有的学者将准中止犯界定为一种“犯罪停止形态”,也有的界定为一种“制度”,还有的界定为一种“情况”或“情形”。对准中止犯性质的不同界定,不仅反映了学者们对准中止犯概念表述的准确性要求的差异,而且也反映了学者们对准中止犯在刑法中的地位的不同认识。

如前所述,在刑法理论上,“中止犯”一词通常在两种意义上使用:一是指犯罪的中止形态(如《刑法》第24条第1款中的“犯罪中止”);二是指中止犯罪的行为人,即中止者(如《刑法》第24条第2款中的“中止犯”)。[34]从内涵上,准中止犯无疑也可包含两个方面的内容:一是作为中止犯的一种特殊情形,属于一种特殊的犯罪中止形态;二是指实施了可作与中止犯同等评价的中止行为人。

不过,笔者认为,准中止犯与中止犯在内涵上存在多个方面的重要区别。相比之下,在概念上将准中止犯定性为一种“制度”更为合适。这主要体现在:

第一,准中止犯包含了多种停止形态类型。准中止犯不符合中止犯的成立条件,它不仅在有效性要件方面与中止犯的要求不一致,而且在犯罪是否已经既遂上也与中止犯存在一定区别。从目前国外的立法例来看,有的国家认可在犯罪已经既遂的情况下,亦可成立准中止犯。从这个角度来看,准中止犯作为一种停止形态包含了犯罪的完成和未完成两种形态。将准中止犯描述为一种犯罪停止形态固然不错,但并不具有区分价值,不能将其与中止犯和既遂犯完全区别开来。

第二,同等评价属于责任的内容,将其纳入“制度”的范畴更为准确。准中止犯的核心在于:对准中止犯要在法律评价上将其与中止犯作同等评价。这是准中止犯的立法价值所在。从逻辑的角度看,若作为一种停止形态,准中止犯重点描述的应是其行为的发展、变化及停止过程。法律评价通常不会被纳入其中。在我国刑法理论上关于预备犯、中止犯、未遂犯和既遂犯的界定中均如此。但是,准中止犯之所以被称为“准”中止犯,是因为其形式上虽然不符合中止犯的成立条件,但在实质上符合中止犯的责任基础,因而应对其作与中止犯的同等评价。从这个角度看,“同等评价”应被纳入准中止犯的概念之中,否则其准中止犯的特性就无法准确体现。对此,采用“制度”的表述显然更为准确。

第三,如同中止犯,准中止犯并不限于犯罪停止形态,还包括了行为人,而后者显然不能为“犯罪停止形态”所容纳。但是,“制度”的含义更为广泛。一般而言,它既可体现为一套完整的规则体系(包括责任),也可体现为遵守或者违反该规则体系的人。因此,笔者认为,以“制度”来界定准中止犯,更为合适。

综上,在准中止犯的概念界定中,从科学合理的角度,应当将准中止犯的性质界定为一种“制度”,而非“犯罪停止形态”或“情形”、“情况”。

2.准中止犯概念之范围明确问题

关于在准中止犯概念界定中应否明确其成立范围,如前所述,刑法理论上存在较大分歧。概括而言,这种分歧主要体现在以下三个方面:一是准中止犯是否可同时存在于犯罪实行阶段和犯罪实行终了阶段?二是准中止犯是否仅限于结果犯,还是可同时存在于危险犯等其他类型的犯罪之中?三是在犯罪已经既遂的情况下,能否成立准中止犯?对此,从界定准中止犯概念的角度,笔者认为,准中止犯既可存在于犯罪实行阶段,也可存在于犯罪实行终了阶段;既可存在于结果犯中,也可存在于危险犯中;既可存在于犯罪未达既遂状态的情形之中,也可存在于犯罪已经既遂的情形之中。这是因为:

第一,犯罪实行阶段和犯罪实行终了阶段均可成立准中止犯,但犯罪预备阶段不能成立准中止犯。客观地看,无论是在犯罪实行阶段还是在犯罪实行终了阶段,只要行为人已经着手犯罪的实行,其行为均有可能造成危害结果,因而具备成立准中止犯的范围条件。

以杀人案件为例,只要行为人着手实施杀人行为,对被害人进行了刺杀,无论是刺杀一刀还是刺杀数刀,均有可能导致被害人死亡。在此过程中,只要行为人实施了积极的防止被害人死亡结果出现的行为,就有可能成立准中止犯。至于犯罪行为是处于实行行为还是处于实行行为终了阶段,不是决定准中止犯是否成立的因素。据此,在对准中止犯进行界定时,不能对行为人是否“自动中止犯罪行为”进行限定,毕竟在犯罪行为实行终了的场合,犯罪行为已经停止,不存在“自动中止犯罪行为”的问题。当然,考虑到在犯罪预备阶段行为人的行为尚未着手,不具有导致犯罪既遂的可能性,行为人无须为防止犯罪既遂做出真挚努力即可防止犯罪既遂,而且我国刑法对犯罪预备也规定了较轻的处罚,因此在犯罪预备阶段不存在准中止犯的问题。

第二,结果犯和危险犯中均可成立准中止犯。关于结果的含义,在我国刑法和刑法理论涉及该概念的不同场合,其指代有所不同。如根据我国刑法的规定和有关的刑法原理,刑法意义上的危害结果,可以有广义与狭义之分。所谓广义的危害结果,是指由行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害事实,它包括危害行为的直接结果和间接结果,属于犯罪构成要件的结果和不属于犯罪构成要件的结果。所谓狭义的危害结果,是指作为犯罪构成要件的结果,通常也就是对直接客体所造成的损害事实。[35]我国《刑法》第14条关于“故意犯罪”概念规定中的“危害结果”通常认为指的是广义的危害结果,而在犯罪既遂形态之结果犯类型中,其结果通常指的是狭义的结果,即仅限于实害结果。按照我国刑法理论上的这种观点,危险状态不能为结果犯之结果所包括,其“结果”、“既遂结果”等表述与危险犯之“危险”是不同的概念。

但就具体的犯罪形态而言,危险犯之危险的出现与危险犯犯罪行为之实行或实行终了之间,也可能会存在一定的时间上或者空间上的间隙。如行为人以定时炸弹实施爆炸,在安置好炸弹后到炸弹爆炸之前,行为人积极采取措施将炸弹排除,而实际上该炸弹因本身存在重大故障而根本不能爆炸。在此情况下,笔者认为,行为人亦有成立准中止犯的余地,因为炸弹本身的故障使得爆炸罪所要求的具体危险没有出现,而行为人为此做出了真挚的努力,且在一般情况下足以防止炸弹爆炸。因此,在危险犯的情况下,行为人亦有成立准中止犯的可能。在界定准中止犯的概念时,不宜将其限定在结果犯的场合。

第三,无论犯罪是否既遂均可成立准中止犯。对于犯罪未达既遂状态可以成立准中止犯,这为大多数学者所认同。但对于犯罪结果已经发生后能否成立准中止犯,我国刑法理论通说持反对态度。如有学者认为,行为人虽积极为防止结果发生之行为,但因果关系的自然进行致使结果仍然发生时,则不成立中止犯。但是,对于在因果关系中出现了其他介入因素而致犯罪结果发生的,在行为人已尽到真挚努力的前提下,也一概认为成立既遂。这是因为,当行为已经造成了既遂结果时,虽然行为人已尽到努力以防止结果发生,但犯罪既遂形态已经形成,即行为人追求犯罪结果发生的意志在前,防止结果发生的意志在后,而后者又不能将前者有效排除,以犯罪既遂论当更为符合刑法主客观相统一的原则。[36]不过,也有学者认为,如果犯罪人在犯罪结果发生之前,确实采取了积极的预防措施,而且这些措施在正常情况下足以防止犯罪结果的发生,但是,由于第三者的介入,使本来能够避免的犯罪结果未能避免。对这种情况,则不能令犯罪人对所造成的结果承担刑事责任。[37]笔者认为,在犯罪结果已经发生的情况下,虽然从客观上看犯罪行为已经既遂,但从因果关系的发展来看,导致犯罪既遂的主要原因不是行为人的犯罪行为而是其他外在因素的介入。在此情况下,只要行为人做出了防止犯罪结果发生的真挚努力,并且从客观上看也具有防止犯罪既遂的现实可能性,其在价值评价上与中止犯并无区别,应当对其以准中止犯论处。

综上,准中止犯的成立范围十分广泛,为防止不当地限制准中止犯的存在范围,不宜在准中止犯的概念界定中对准中止犯的成立作范围上的限定。

3.准中止犯概念之责任明确问题

准中止犯的责任问题是指是否应当将准中止犯的责任评价纳入准中止犯的概念当中。关于在准中止犯的概念界定中是否应当明确其责任问题,学者们存在较大的认识分歧。在前述理论争论中,这主要体现为是否应当在准中止犯的概念中明确准中止犯与中止犯的同等评价原则。对此,笔者持肯定态度,认为应当在准中止犯的概念中明确对准中止犯作与中止犯同等评价的意思。这是因为:

第一,这是准中止犯概念的根据所在。从名称上看,准中止犯之所以被称为“准”中止犯,并且在立法上通常将其放在中止犯的立法条文中,就是因为对准中止犯可与中止犯作同等法律评价。事实上,单从准中止犯的行为表述上看,并不能得出准中止犯所应具有的中止犯性质,进而无法确定准中止犯与中止犯具有高度的近似性。准中止犯与中止犯最大的连结,是因为准中止犯在具备某种条件的情况下,立法或者司法上对其作与中止犯同等的评价。也正因如此,准中止犯的概念才得以存在。否则,完全可以对其作其他称谓。从这个角度看,为了突出准中止犯与中止犯的相近性,笔者认为,应当在准中止犯的概念中明确其责任评价内容。

第二,这是准中止犯制度设计的需要。作为一种行为和责任均不甚明确的制度,准中止犯要合理确定其制度内涵,就需要在其概念中明确责任的内容。否则,在我国这样一个缺乏准中止犯明确立法的国家,人们无法从准中止犯的概念中了解准中止犯的制度内涵,这必然会影响人们对准中止犯概念的理解,也将因此而不利于准中止犯制度在刑事司法中的贯彻和完善。

从以上两个角度看,笔者认为,在准中止犯的概念中,应当明确准中止犯的责任评价原则,强调准中止犯与中止犯的“同等责任”性质。

4.准中止犯概念之主观明确问题

准中止犯的主观问题解决的是行为人为了防止犯罪既遂所做的主观努力。这是准中止犯的责任根据所在。对于准中止犯的概念界定中是否应当明确准中止犯的主观要素,学者们的认识也不一致。从内涵上,当前,无论是关于准中止犯的刑法立法还是理论界定,都强调行为人必须为防止犯罪既遂进行了较大的主观努力。不过,正如前述,刑法理论上是对行为人为防止犯罪既遂所做出的主观努力程度,在界定上存在一定的分歧,如有的表述为“尽力”,有的表述为“真挚努力”,还有的表述为“足以防止犯罪既遂的真挚努力”。从形式上看,这些概念确定准中止犯主观内容的角度,有的侧重于行为人,有的则侧重于行为本身,还有的则综合考虑了行为人和行为两方面的因素。笔者认为,在准中止犯的概念界定上,为更好地明确准中止犯的内涵,从更为科学、准确的角度,应当综合行为人和行为两方面的因素,在准中止犯的概念中合理而准确地界定准中止犯的主观内容,即应当采用“防止犯罪既遂的真挚努力”。

5.准中止犯概念之介入因素明确问题

介入因素是准中止犯成立的必要条件。但是,对于在准中止犯的概念中是否有必要详细阐述准中止犯的介入因素,刑法理论上有肯定和否定两种不同的做法。从客观上看,在准中止犯的概念中详细描述导致准中止犯成立的介入因素,当然会有利于人们更好地了解准中止犯的概念内涵。不过,笔者认为,从概念的角度,不宜在准中止犯的概念中详细列举准中止犯的介入因素。这是因为:

第一,准中止犯的介入因素较为复杂,不宜在准中止犯的概念中列举规定。从当前刑法理论研究的情况看,学者们对准中止犯的部分介入因素达成了初步共识,如行为本身不可能发生预期的危害结果、第三人或自然因素的介入等。但是,对有些因素能否成为准中止犯的介入因素,学者们认识并不一致,如被害人的行为等。在此情况下,如果将准中止犯的介入因素纳入准中止犯的概念,它所可能导致的不利后果是可能会因为学者个人对准中止犯介入因素的理解差异,导致准中止犯概念本身难以统一。而客观地说,如果对一项重要的刑法制度,学者们尚且难以在基本概念上达成统一认识,无疑会影响该制度的存在根基。因此,笔者认为,为了促进准中止犯概念的基本统一,没有必要将具体的介入因素纳入准中止犯的基本概念之中,但可在准中止犯的成立要件中对其加以详述。

第二,从概念简洁性的角度考虑,也不宜在准中止犯的概念中列举其介入因素。随着对准中止犯问题研究的深入,学者们对准中止犯的介入因素也有了越来越深入的认识,介入因素也被挖掘得越来越多、越来越丰富。如有二分说、三分说和四分说。二分说认为,准中止犯可能存在于下述两种情形:一种情形是被害人或第三人行为介入之准中止犯;另一种情形是不能犯未遂之准中止犯。[38]三分说认为准中止犯存在于以下情形:一是由于被害人原因所致的准中止犯;二是由于第三人原因所致的准中止犯;三是由于客观外在环境因素的作用所致的准中止犯。[39]四分说则主张准中止犯的类型有四种,即由第三人行为介入形成的准中止犯;由被害人行为介入形成的准中止犯;由自然事实介入形成的准中止犯;由既遂结果不发生自始确定形成的准中止犯。[40]今后,随着研究的深入,人们对准中止犯的介入因素可能还会有更进一步的认识,进而可能挖掘出更多的介入因素。如果将这些影响准中止犯成立的介入因素都纳入准中止犯的概念中,无疑会使得准中止犯的概念十分冗长,也不符合一般概念界定的简洁性要求。

因此,笔者认为,基于对准中止犯介入因素的复杂性和多样性的考虑,不宜在准中止犯的概念中规定准中止犯的介入因素。

综合以上分析,笔者认为,准中止犯是指行为人在着手实行犯罪后自愿做出了防止犯罪既遂的真挚努力,但因其他因素的作用阻断了其防止行为与犯罪既遂与否之间的因果关系,对行为人予以与中止犯同等评价的法律制度。

二、准中止犯的特征

根据对准中止犯概念的上述界定,笔者认为,准中止犯的基本特征主要体现在以下几个方面:

第一,准中止犯的准中止行为必须发生在行为人着手实行犯罪之后。按照刑法理论上的一般理解,这里的“犯罪”仅限于故意犯罪。而对于故意犯罪的过程,我国学者认为,“所谓故意犯罪的过程,是指故意犯罪从产生、发展到完成所经过的程序”。“在故意犯罪中,犯罪过程包含了从预备犯罪到完成犯罪活动所经过的各个阶段和各个时期”。[41]我国有学者也据此认为,“中止犯可以发生在犯罪的预备阶段,也可以发生在犯罪的实行阶段,对于结果犯来说,还可以发生在犯罪结果发生之前”。[42]

按照对“犯罪过程”的这种理解,准中止犯的存在空间似乎也包括了从犯罪产生、发展到完成的整个过程。不过,如前所述,准中止犯不同于一般的中止犯,不具备中止犯所要求的有效性等要件。因此,准中止犯要求行为人为防止犯罪既遂做出了真挚努力,并且这种努力在客观上具有防止犯罪既遂的现实可能性。而在犯罪过程中,如犯罪预备阶段,由于犯罪行为尚未着手,不具备发生既遂的可能性,因此笔者认为,犯罪预备阶段不存在准中止犯成立的空间。据此,对准中止犯的“犯罪过程”有必要结合准中止犯的具体情形,合理确定其“犯罪过程”之具体范围。

第二,行为人为防止犯罪既遂已自愿做出了真挚的努力。这里的“自愿做出真挚的努力”包含了两层意思:

一是行为人在着手实行犯罪后“自愿”做出了防止犯罪既遂的努力。自愿性是准中止行为的基本要求。关于自愿性(也称自动性、任意性),在国外有各种不同的学说,如主观说、限定主观说、客观说、折中说。[43]笔者认为,犯罪中止行为自动性的认定,应以主观说为主、客观说为辅。所谓以主观说为主、以客观说为辅是指在认定行为人的自动性时,原则上以行为人的认识作为认定行为是否具有自动性的标准,在不能确定行为人的主观认识时,应以社会一般经验作为认定其行为是否具有自动性的补充。具体来说,这一标准主要包括三种情形:(1)在不存在外部障碍时,行为人自己决定放弃犯罪或者防止犯罪结果发生的,行为人的中止行为具有自动性,这是主观说的一般体现;(2)在存在外部障碍时,行为人认为外部障碍不会影响其犯罪行为(不论这种障碍实际上是否能够影响其犯罪行为)而决定放弃犯罪或者防止犯罪结果发生的,行为人的中止行为具有自动性,这也是主观说的体现;(3)外部存在一定障碍,但行为人对于这一障碍是否会影响其犯罪行为认识不明确,因而彻底放弃犯罪的,应依照社会一般经验来认定,如果社会一般经验认为不能影响犯罪行为,则认定行为人成立犯罪中止。如果社会一般经验认为能够影响犯罪行为,则行为人不成立犯罪中止。

二是行为人为防止犯罪既遂做出了真挚的努力。它包含了两方面的内容:一方面,行为人必须在着手实行犯罪后做出了防止犯罪既遂的真挚努力。这种真挚努力既是行为人积极悔罪的表现,也是行为人为防止犯罪既遂而进行了个人努力。另一方面,行为人的真挚努力必须在客观上达到一定的程度。在一个具体案件中,行为人为防止犯罪既遂可进行各种努力。例如,行为人在实施杀人行为后,为了防止被害人死亡,他可以主动将被害人送往医院,也可以打电话叫救护车,还可以找人一起对被害人进行施救。但是,究竟哪种行为具有防止犯罪既遂的现实可能性,既要视行为人当时的具体条件(如距离医院有多远、被害人的伤势、救护车及时救护的可能性等),也要看行为人为此所做出的努力程度。如我国有学者认为,明明自己可以去买解药,由于觉得路远而指使他人去买,尽管同样阻止了被害人死亡结果的发生,但这种情况不能成立中止,因为行为人的中止行为不具有真挚性。[44]笔者基本赞同这种认识。

第三,其他因素的存在阻断了行为人防止犯罪既遂行为与犯罪最终既遂与否的因果关系。对一个具体的犯罪而言,在犯罪行为实施之后,犯罪能否既遂要受到多种因素的影响。这其中当然也包括行为人为防止犯罪既遂而进行的真挚努力。但是,在犯罪的发展过程中,其他因素的存在会对犯罪既遂与否起到阻碍或者促进作用。例如,行为人在实施杀人行为以后,为了防止被害人死亡结果的出现而将被害人送往医院,但是在路途中因为发生车祸,被害人直接因车祸致死。在这种情况下,虽然行为人为防止犯罪既遂而进行了足够努力,并且如果没有车祸的发生,被害人完全有可能被救活,但是车祸这种因素的存在切断了行为人的行为与犯罪最终既遂之间的因果关系。而如果仅从行为人的主观意图及其为此所做的努力看,行为人为防止犯罪既遂而实施的行为与犯罪中止之“有效防止犯罪结果发生”行为并无区别,应当将其与中止犯作同等评价。

不过,从客观上看,正是因为其他因素的存在及其阻断行为人防止犯罪既遂行为与犯罪最终是否既遂之间的因果关系,才使得准中止犯具有不同于中止犯的行为特征。而这也是对两者进行合理评价的基础。

第四,对准中止犯应予以与中止犯同等的评价。如前所述,这是准中止犯之谓“准”中止犯的原因所在。事实上,从具体案件来看,准中止犯之行为人为防止犯罪既遂所做出的真挚努力毕竟没有起到防止犯罪既遂的效果或者犯罪虽未达到既遂但并非行为人的防止行为所致,因此在实践中多对其与未遂犯同等评价。

案例1:被告人甲基于杀人的故意将被害人乙砍成重伤并认为被害人必死无疑,尔后扬长而去。半路上,被告人害怕受到法律的严惩而给附近的医院急救中心打电话。在医院的救护车即将赶到被害人受伤地点时,被害人被路过的一辆救护车救走。被害人经抢救脱险。

在这个案例中,被告人为了防止被害人死亡而实施了一定的行为,而且从当时的具体情况来看,被告人的行为也足以防止被害人死亡,只不过在因果关系发展过程中由于其他因素的介入而中断。从实质上看,被告人在主观心态上,与一般犯罪中止中行为人并无差异。[45]但在实践中,考虑行为人自身的行为并非防止被害人死亡的真正原因,因此多对行为人以犯罪未遂处理。

不过,单就行为人的努力而言,被告人为防止犯罪既遂所进行的努力与中止犯并无区别。因此,将这种准中止犯依照一般的中止犯进行处罚,是完全符合立法本意的。对此,有的学者从法律伦理的角度进行探究,认为“从伦理道德的层面而言,准中止犯与中止犯并无区别,其主观恶性的质变如出一辙”。[46]

据此,一种防止犯罪既遂的努力行为能否受到与中止犯的同等评价,是认定准中止犯的重要依据。从这个角度看,“同等评价”的内容无疑具有两方面的重要意义:一方面,它是对行为人为防止犯罪既遂而进行的真挚努力行为之责任概括;另一方面,它也可以对行为人为防止犯罪达到既遂而进行的真挚努力进行限定,即在认定时需要考虑行为人的主观表现是否达到了中止犯的程度。

三、准中止犯的价值

准确地说,当前我国刑法立法、刑事司法中都不存在准中止犯的概念和基础。对于实践中存在的准中止犯情形,司法机关要么以犯罪未遂或者犯罪中止处理,要么以犯罪既遂处理,较为混乱,而且也往往难以实现罪责刑之间的合理平衡。总体而言,准中止犯概念确立的价值主要体现在实践和理论两方面。

(一)准中止犯的实践价值

准中止犯是一种接近于中止犯但又不完全等同于中止犯的犯罪形态。它是为弥补中止犯的概念缺陷而实践生成的一个特殊概念,具有特殊的实践价值。对此,我们可以从以下两个案例入手加以分析。

案例2:张某在单位与领导王某经常发生冲突,遂产生报复杀害王某的念头。1998年夏,张某购得农药一小瓶。一天,张某趁王某办公室没人,将小瓶农药中的一部分倒入王某茶杯。回家后张某内心悔悟,遂跑回王某办公室准备将茶水倒掉。而此时王某已将农药喝下,呕吐不止。张某将王某送至医院,王某病愈。后查实,张某所购农药为假冒产品,根本不能致人死亡。

案例3:甲为杀害乙准备了菜刀并邀请丙帮忙。一天夜里,甲、丙在乙必经的小巷将乙拦住。甲捅了乙一刀,扎中乙腹部。乙负伤逃跑。甲、丙紧追。追赶中,丙害怕受到法律严惩而放弃。为了阻止甲杀害乙,丙向附近派出所报警。派出所民警迅速出动。在民警将要抓住甲时,甲被群众逮住。乙经治疗伤愈。

依照我国刑法理论通说,案例2中张某的行为是故意杀人罪的犯罪中止,案例3中丙的行为是故意杀人罪的犯罪未遂。这是因为,我国《刑法》第24条规定:“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。”一般理解,“只要行为人认为可能既遂而不愿达到既遂的,即使客观上不可能既遂,也是中止”[47]。而“行为人虽然采取了防止既遂的犯罪结果发生的积极措施,但实际上未能阻止住既遂的犯罪结果的发生,或者该犯罪结果未发生是由于其他原因所致,则不能认定行为人成立犯罪中止,而应为犯罪既遂或犯罪未遂”。[48]因此,上述案例中张某、甲分别为中止犯、未遂犯。

但仔细研究可以发现,案例2中张某和案例3中甲的行为具有诸多共性,如他们的中止行为都发生在犯罪过程中;都是自动防止犯罪结果的发生;犯罪结果都没有发生;犯罪结果没有发生与行为人防止行为之间不具有因果关系。从我国中止犯的成立条件来看,他们都具备中止犯的时空性、自动性和彻底性,但都不具备中止犯的有效性。只不过,案例2中犯罪结果的未发生是由张某的行为性质所决定的,而案例3中犯罪结果未发生是由他人行为所致。

在这里,几乎完全相同的两种行为在我国刑法理论上得出的却是两种完全不同的结论。这不得不让我们反思。

实际上,上述两个案件的认定涉及我国刑法理论上的两个重大理论问题。第一个问题是我国刑法理论上关于“中止行为与结果没有发生之间不存在因果关系时,是否成立中止犯”的问题。

中止行为与结果没有发生之间不存在因果关系时,是否成立中止犯?对此,我国刑法理论上存在两种截然对立的观点。一种观点认为,中止行为与结果没有发生之间不存在因果关系时,只成立未遂犯,不成立中止犯。这是因为,根据犯罪中止有效性特征的要求,在已经实施的犯罪行为有可能产生既遂的犯罪结果的情况下,行为人要成立犯罪中止,仅以不作为的方式消极地停止犯罪的继续实施是不够的,他还必须采取积极的作为形式来预防和阻止即避免了既遂犯罪结果的发生,这样才能成立犯罪中止。“如果行为人虽然采取了防止既遂的犯罪结果发生的积极措施,但实际上未能阻止既遂之犯罪结果的发生,或者该犯罪结果未发生是由于其他原因所致,则不能认定行为人成立犯罪中止。对行为人防止犯罪结果发生的这种努力,可在处罚时作为从宽情节适当考虑。”[49]另一种观点则认为,中止行为与结果没有发生之间不存在因果关系时,应成立中止犯。持该种观点的学者认为,只要行为人在犯罪过程中自动放弃犯罪,或者自动采取有效措施防止结果发生,而且结果没有发生的,就成立中止。因此,即使行为本身不可能导致结果发生,或者由于他人行为防止了结果发生时,也成立中止。[50]目前第一种观点是通说。

第二个问题是刑法理论上关于“中止犯与不能犯的竞合”[51]或称为“中止犯与未遂犯的竞合”的问题。对此,我国刑法理论上存在三种不同观点。第一种观点认为,不能犯与中止犯的竞合应以未遂论处。在这种情形下,不论犯罪行为是否实行终了,也不论犯罪人是否自动停止犯罪行为,以及是否为防止危害结果的发生做了何种努力,只要犯罪手段和犯罪工具在客观上无法完成犯罪行为或无法产生预期的危害结果,都应当以不能犯的未遂论处。第二种观点认为,不能犯与中止犯竞合应以中止犯论处。在这种场合,犯罪人主观上自动放弃了犯罪意图,客观上停止了继续犯罪,并且最后事实上没有发生预期的危害结果,因此,完全符合犯罪中止的特征,应以中止犯论处。第三种观点则认为,未遂犯(不能未遂犯)与中止犯竞合,应当根据犯罪行为的发展程度,分不同情形,加以处理:在犯罪行为尚未实行终了的情况下,应当以中止犯论处;在犯罪行为已经实行终了的情况下,应当以不能犯的未遂论处。[52]目前,第二种观点是通说。

对于上述两个问题,我国通说在理论上是自相矛盾的。一方面,通说承认在中止行为与结果没有发生之间必须存在因果关系,没有因果关系就不成立犯罪中止;另一方面,在不能犯与中止犯竞合时通说又否认中止行为与结果没有发生之间的因果关系,认为没有因果关系也能成立犯罪中止。造成这种矛盾和困境的是立法规定与司法实践需要之间的矛盾,刑法学者们在两者之间不得不做一定的折中,进而导致逻辑的前后矛盾。

笔者认为,既然我国《刑法》第24条规定了行为人必须“自动有效地防止犯罪结果发生”才成立中止犯,因此从实然的角度,要成立中止犯,中止行为与结果没有发生之间必须具有因果关系,否则不成立中止犯。按照这一立法,不能犯与中止犯竞合时当然应当以不能犯的未遂论处。事实上,“中止行为与结果没有发生之间是否需要因果关系”和“不能犯与中止犯竞合”的处理并不是一个层次的问题。“不能犯与中止犯竞合”问题的处理应该只是“中止行为与结果没有发生之间是否需要因果关系”的具体体现。如果承认中止行为与结果没有发生之间必须要有因果关系,就必须对不能犯与中止犯竞合情形以不能犯未遂论处。反之,则是犯罪中止。从实然的角度看,我国通说显然没有将我国《刑法》第24条的规定贯彻始终。

而“中止行为与结果不发生之间是否需要因果关系”以及“中止犯与不能犯竞合”如何处理涉及我国刑法设立犯罪中止的初衷。一般认为,中止犯的出现是主观主义刑法发展的产物。主观主义认为,刑事责任的基础是犯罪人的危险性格,即反复实施犯罪行为的危险性格;或者说犯罪概念的基础、可罚性及其刑罚量的根据是危险性格。主观主义重视行为人,认为行为只具有征表犯罪人危险性格的意义。因此,对于中止犯而言,重要的是行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的行为中所体现的行为人较小的人身危险性。至于行为人的中止行为与犯罪结果没有发生之间是否具有因果关系并不重要。从这个意义上说,笔者认为,就中止犯而言,它并不要求中止行为与结果不发生之间必须具有因果关系,中止犯与不能犯竞合时,应当以中止犯论处。当然,这只是一种应然的理论探讨,与我国《刑法》第24条的实然规定之间并不完全契合。

由此可见,我国通说混淆了中止犯实然与应然之间的界限,其根本原因在于缺乏中止犯处理的一致性思路。从司法实践的角度看,笔者认为,我国刑法有必要引入“准中止犯”制度以对上述两个案例涉及的两种情形作出统一规定,同时也是为了完善我国的刑法立法和满足我国刑事司法的实践需要。

(二)准中止犯的理论价值

“准中止犯”概念和制度的引入和倡导,不仅是我国刑法立法和刑事司法的实践需要,也是我国刑法理论基础贯彻和理论体系完善的需要。这具体体现在以下四个方面:

第一,有助于将中止犯的理论根据贯彻深入。客观地看,准中止犯与中止犯有着共同的理论基础。中外刑法理论上关于中止犯理论基础的阐述可以为准中止犯概念和制度的引入提供理论基础。关于中止犯的理论基础,国外有刑事政策说、奖赏理论、刑罚目的理论之争。[53]我国学者们也有着不同的认识。其中,比较有代表性的观点认为,在我国,中止犯存在的基础主要有三个方面:一是从客观方面说,行为人放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果发生的行为,使得犯罪结果没有发生,客观上使行为人本欲既遂的犯罪的社会危害性大为减低(相当于违法性减少说)。二是从主观方面说,行为人自动否定、放弃了原来的犯罪意图,这是没有发生犯罪结果的主观原因,表明行为人的主观恶性大为减少(相当于责任减少说)。三是对中止犯减免刑罚,有利于鼓励行为人中止犯罪,促使行为人悬崖勒马,有利于及时保护合法权益,避免给合法权益造成实际损害(相当于刑事政策说)。[54]这是对国外关于中止犯理论根据学说的综合,有一定的思考借鉴意义。对此亦可简言之,即中止犯的理论基础就是行为的社会危害性与行为人的人身危险性之减小。显然,准中止犯也具备这一条件。准中止犯行为人主观上的自动性与中止犯如出一辙,减轻了其主观恶性和人身危险性;而准中止犯结果未发生或者与既遂结果无因果关系的特性减轻了其行为的客观危害。因此,准中止犯与我国中止犯的基础完全符合,在我国刑法立法、司法和理论上引入准中止犯的概念和制度,有助于进一步贯彻我国中止犯的理论基础。

第二,有助于更好地贯彻我国刑法的主客观相统一原则。我国刑法的主客观相统一原则要求:对行为人追究刑事责任,必须同时具备主客观两方面的条件,即符合犯罪主体条件的人,在其故意或者过失危害社会的心理支配下,客观上实施了一定的危害社会的行为,对刑法所保护的社会关系构成了严重威胁或已经造成现实的侵害。[55]换言之,在客观危害一定的基础上,行为人的主观恶性和人身危险性越小,其刑事责任就应该越轻,并且相同的客观危害和相同的主观恶性、人身危险性应承担相同的刑事责任。

依照主客观相统一原则,中止犯与预备犯、未遂犯、既遂犯在客观危害和主观恶性、人身危险性上存在一定的差别,因此,法律应当对之分别处罚。但就客观危害与主观恶性、人身危险性而言,准中止犯与中止犯几乎相同,而与未遂犯相去甚远。既然准中止犯与中止犯在责任根基上完全相同,为什么不能在我国刑法中规定“准中止”情形,对其按照中止犯处罚以避免刑法理论上无谓的争论呢?因此,笔者认为,从进一步贯彻主客观相统一原则的角度,我国刑法应增设“准中止犯”的规定。

第三,有利于进一步严密我国犯罪停止形态理论。在我国,犯罪停止形态是由既遂犯、预备犯、中止犯和未遂犯四种形态组成,它们共同构成了一个较为严密的犯罪停止形态体系,相互之间密切关联、彼此对应。例如,中止犯的成立要求中止行为同时具备包括自动性和有效性在内的多个要件。那么不具备自动性和有效性要件的犯罪停止形态就不属于中止犯,但也不能无处归属,而只能依情形的不同而分别归入预备犯、未遂犯和既遂犯之中。它们之间据此形成了一个相对封闭的制度体系。但问题是,现实情况表明,我国犯罪停止形态体系内部并不能实现各种形态之间的无缝衔接。

以中止行为的自动性和有效性为例,一般来说,一个行为如果不具备中止的自动性条件,自然也就不具备有效性。但具备自动性而不具备有效性的中止行为则经常存在。对于具有自动性而不具备有效性的中止行为,将其纳入中止犯显然不行,因为其不符合中止犯的有效性要求。对其只能从体系上纳入未遂犯。但由于行为人主观上具有中止行为的自愿性(自动性),因此从主观上看,这种情形较之于未遂犯,行为人的行为又不符合未遂犯的“意志以外的因素”这一要件。这体现在行为人的主观恶性上是行为人的主观恶性明显太小。对于这种两难的选择,实践中采取的是折中的处理方式:依照未遂犯从轻处罚。即将行为人的中止行为作为一个酌定从宽情节纳入现有的刑法制度之中加以考虑。这势必出现:本来未遂犯就是比照既遂犯从轻或者减轻,这里就成了比照既遂犯从轻的从轻或者减轻的从轻。这显然是一种过渡处理办法,在理论上和立法上都是一个问题。但如果在我国刑法中设立准中止犯,则就能很好地解决这一难题。对于具备自动性但不具备有效性的中止行为,可以依准中止犯处罚。准中止犯在这里就起到了填补我国现行刑法中止犯与未遂犯之间空档的作用。

第四,有利于更好地实现我国刑罚的目的。一般认为,我国刑罚的目的主要是特殊预防与一般预防。[56]特殊预防着眼于行为人,即通过对犯罪人适用、执行刑罚,防止其重新犯罪;一般预防着眼于社会,即通过制定、适用和执行刑罚,防止社会上可能犯罪的人走上犯罪道路。特殊预防的方式侧重于刑罚的物理性强制和由此而产生的精神威慑;而一般预防的对象并不是犯罪人,所以一般预防的方式只能是通过对犯罪人适用和执行刑罚这一客观事实,以期对其他社会成员造成一定的心理影响。[57]从考察的因素上看,特殊预防主要立足于犯罪人的人身危险性,而一般预防主要立足于犯罪行为的社会危害性。这一点在我国的中止犯制度中也有清楚的体现。与中止犯类似,准中止犯的社会危害性与人身危险性都较未遂犯要小。从刑罚目的的角度看,对准中止犯也要与未遂犯做不同的处理。因此,在我国刑法中增设“准中止犯”的规定,规定准中止犯与中止犯同处罚,不仅有利于促进刑罚特殊预防目的的实现,而且也有助于鼓励社会上一般违法者和潜在的犯罪分子采取措施防止犯罪结果的发生从而更好地实现刑罚的一般预防目的。

鉴于此,我国有必要在刑法立法、刑事司法和刑法理论上倡导“准中止犯”的概念,并在刑事立法中系统地规定准中止犯制度,以更好地贯彻主客观相统一原则,严密我国犯罪停止形态的制度体系,促进刑罚目的的更好实现。


[1]参见杨春洗、杨敦先主编:《中国刑法论》,北京大学出版社1998年版,第121-122页。

[2]参见高铭暄主编:《新编中国刑法学》,中国人民大学出版社1998年版,第222页。

[3]参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社2000年版,第263-264页。

[4]参见:中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》(修订本),商务印书馆1996年版,第404页。

[5]参见高铭暄主编:《刑法学原理》(第二卷),中国人民大学出版社1993年版,第330页。

[6]参见张明楷:《刑法学》(上),法律出版社1997年版,第262页。

[7][前苏]别利亚耶夫、利瓦廖夫主编:《苏维埃刑法总论》,马改秀、张广贤译,群众出版社1987年版,第212页。

[8]参见[意]帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第312页。

[9]参见高铭暄主编:《刑法学原理》(第二卷),中国人民大学出版社1993年版,第330页。

[10]参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社2000年版,第264-274页。

[11]参见赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,法律出版社2003年版,第458-468页。

[12]参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社2000年版,第93页。

[13]参见高铭暄主编:《刑法学原理》(第二卷),中国人民大学出版社1993年版,第338页。

[14]赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,法律出版社2003年版,第468页。

[15]张明楷:《刑法学》(上),法律出版社1997年版,第266页。

[16]马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社2000年版,第472页。

[17]由于抽象危险犯“只要实行构成要件内容的行为就认为存在危险,因此,它是不允许反证的推定”。“在具体的案件中,即使完全没有法益侵害的危险时,也不得不承认抽象危险犯的成立。结果将是,在危险是假设的情况下,实际不具有侵害法益危险的行为也会受到处罚,这显然是不妥当的。”因此,多数学者主张应以行为当时的具体状况为前提来判断对法益造成侵害的危险性的有无及其程度。这实际上将抽象危险犯与具体危险犯合二为一了,抽象危险犯没有独立存在的价值。参见[日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,法律出版社、日本成文堂1997年版,第285页。

[18]这种中止当然指的是犯罪预备阶段的中止犯。

[19]马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社2000年版,第473页。

[20]参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社2000年版,第473-474页。

[21]参见吴俊:《犯罪中止的刑事责任》,载《吉林大学社会科学学报》1998年第3期。

[22]赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,法律出版社2003年版,第487页。

[23]参见赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,法律出版社2003年版,第486-487页。

[24]我国1997年刑法关于中止犯的处罚问题,本书将在第六章“准中止犯的责任模式”中作专门的论述。

[25]参见高铭暄主编:《新编中国刑法学》,中国人民大学出版社1998年版,第229页。

[26]袁彬:《犯罪中止研究》,中国政法大学2003年硕士学位论文,第25页。

[27]参见马寅翔:《准中止犯问题研究》,郑州大学2007年硕士学位论文,第6页。

[28]参见左禄山:《准中止犯基本问题研究》,载《温州大学学报》(社会科学版)2010年第3期。

[29]参见张平:《中止犯论》,中国方正出版社2005年版,第230页。

[30]参见程红:《中止犯基本问题研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第266页。

[31]林山田:《刑法通论》,台大法律系1995年版,第202页。

[32]赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,法律出版社2003年版,第472页。

[33]当然,准中止犯的成立要求行为人所实施的防止犯罪结果发生的行为必须达到“足以防止犯罪结果发生”的程度,这一要求是否合理、科学,值得进一步研究。对此,本书将在之后的章节作专门的论述。

[34]参见程红:《中止犯基本问题研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第13页。

[35]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第72页。

[36]参见赵秉志:《海峡两岸犯罪中止形态比较研究》,载《法制与社会发展》1997年第5期。

[37]参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第474页。

[38]参见林山田:《刑法通论》(上册),著者发行2000年增订七版,第397页;赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,法律出版社2003年版,第477-479页。

[39]参见袁彬:《犯罪中止研究》,中国政法大学2003年硕士学位论文,第27-28页。

[40]参见张平:《中止犯论》,中国方正出版社2005年版,第241-245页。

[41]参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社2000年版,第264-265页。

[42]参见姜伟:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年版,第182页。

[43]参见马克昌:《比较刑法原理——外国刑法学总论》,武汉大学出版社2002年版,第599-602页。

[44]参见程红:《中止犯基本问题研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第266页。

[45]当然,该案中行为人为防止犯罪既遂所做的努力是否达到真挚且足以防止犯罪既遂的程度,可作进一步的探讨。

[46]参见赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,法律出版社2003年1版,第477页。

[47]参见张明楷:《刑法学》(上),法律出版社1997年版,第267页。

[48]参见高铭暄主编:《新编中国刑法学》,中国人民大学出版社1998年版,第225页。

[49]参见高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社2002年版,第306页。

[50]参见张明楷:《刑法学》(上),法律出版社1997年版,第267页。

[51]所谓中止犯与不能犯的竞合,是指行为人出于某种犯罪的故意,着手实行犯罪行为,但是,由于行为人对事实的认识错误,其行为本身根本不可能发生预期的危害结果。然而,行为人仍然基于自己的意志,主动放弃了继续实行犯罪,或者积极采取措施去防止危害结果的发生。

[52]参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第486页。

[53]参见林山田:《刑法通论》,台大法律系1995年版,第249-251页。

[54]参见张明楷:《刑法学》(上),法律出版社1997年版,第269页。

[55]参见高铭暄主编:《新编中国刑法学》,中国人民大学出版社1998年版,第31页。

[56]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第232页。

[57]参见赵秉志主编:《刑法总论》(第二版),中国人民大学出版社2012年版,第322页。