003 杜周兵奸淫幼女、强制猥亵妇女、猥亵儿童案——强制猥亵妇女和猥亵儿童是否属同种罪行的认定
裁判要旨
因涉嫌强奸、强制猥亵妇女罪而被采取强制措施的犯罪嫌疑人，如实供述司法机关尚未掌握的猥亵儿童犯罪，与司法机关已掌握的强制猥亵妇女犯罪属同种罪行，不以自首论，但可以酌情从轻处罚。
案例索引
浙江省宁波市中级人民法院(2014)浙甬刑一初字第67号(2014年6 月6日)。
案情
公诉机关:浙江省宁波市人民检察院。
被告人:杜周兵。
浙江省宁波市中级人民法院经审理查明:2009年至2013年期间，被告人杜周兵在浙江省宁波市鄞州区塘溪镇内，多次借故进入多名幼女或者妇女的家中，采用暴力、胁迫等手段实施奸淫或者强制猥亵。2013年8月，杜周兵被公安机关抓获后，除交代其实施的上述主要犯罪事实以外，还主动如实供述了其在上述期间对儿童实施过猥亵的行为。
审判
浙江省宁波市中级人民法院经审理后认为，被告人杜周兵以暴力、胁迫等手段奸淫不满十四周岁的幼女，以暴力、胁迫等手段强制猥亵妇女以及猥亵儿童，其行为分别构成强奸罪、强制猥亵妇女罪及猥亵儿童罪，应数罪并罚。杜周兵奸淫幼女多人及强制猥亵妇女、猥亵儿童，犯罪性质恶劣、社会危害大，依法应予严惩。杜周兵归案后能如实供述其主要犯罪事实，可予从轻处罚。杜周兵如实供述司法机关尚未掌握的其猥亵儿童的犯罪事实，与司法机关已经掌握的强制猥亵妇女罪属于同种罪行，可酌情予以从轻处罚。
浙江省宁波市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二百三十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第六十九条之规定，判决被告人杜周兵犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身;犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑三年;犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。
一审宣判后，被告人杜周兵未提出上诉，浙江省宁波市人民检察院未提出抗诉。
评析
本案在审理过程中有一个争议焦点:杜周兵主动如实供述司法机关尚未掌握的猥亵儿童罪，是否以自首论。宁波市中级人民法院经审理后认为，强制猥亵妇女罪和猥亵儿童罪属于同种罪行，杜周兵主动如实供述猥亵儿童罪，不以自首论，但可以酌情从轻处罚。笔者认为，强制猥亵妇女罪和猥亵儿童罪属于同种罪行，分析如下:
一、什么是“同种罪行”
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(法释［1998］8号)(以下简称“自首解释”)规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(法发［2010］60号)(以下简称“自首意见”)规定，犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。即“同种罪行”包括三种情况:
(一)相同罪名的罪行
例如因涉嫌盗窃数额巨大财物而被刑拘的行为人，在接受讯问时又如实供述出一笔司法机关尚未掌握的盗窃数额较大财物的罪行。两者属于同种罪行，如实供述后者犯罪不以自首论。
(二)选择性罪名的罪行
所谓选择性罪名，通常是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种行为类型，既可概括使用，也可以分解拆开使用的罪名[1]。某些犯罪行为之间或某些犯罪对象之间紧密联系，在司法实践中共同出现或选择出现的概率很高。立法上为了刑法条文的简洁和定罪的方便，把它们规定在一个罪名中。例如走私、贩卖、运输、制造毒品罪，“走私”、“贩卖”、“运输”、“制造”毒品这几个行为之间密切联系或者交织在一起，行为人制造毒品往往是为了贩卖，而贩卖的过程中离不开运输或者走私。因为涉嫌贩卖A宗毒品罪而被司法机关采取强制措施的行为人，又主动如实供述司法机关尚未掌握的制造B宗毒品犯罪。两者属于同种罪行，不数罪并罚，如实供述后者犯罪不以自首论。
(三)法律、事实上密切关联的罪行
认定数种罪行在法律上具有密切关联，一般应根据犯罪构成要件，考察数种罪行在犯罪主体、客体、客观方面的行为、结果、对象要素上是否具有相近性或者包容性。认定数种罪行在事实上具有密切联系，一般应依托司法实践，结合日常经验，考察数种行为在发生的概率、逻辑以及关系上是否具有关联性。
可以看出，“自首意见”关于什么是同种罪行的解释，体现出鲜明的由表及里的逻辑递进性。从根本上而言，数种罪行之间是否在法律、事实上密切关联，是认定数种罪行是否属于同种罪行的本质特点。
二、强制猥亵妇女罪和猥亵儿童罪属于同种罪行
强制猥亵妇女罪和猥亵儿童罪，两者罪名不同，也不属于选择性罪名，但是两罪在法律和事实上具有密切的关联，属于同种罪行。首先，两罪在法律上具有密切的联系，在行为手段上均违背妇女和儿童意志，采用抠摸、搂抱、手淫、鸡奸等淫秽下流手段进行猥亵。猥亵儿童的，现实中也往往伴有一定的暴力或者胁迫等手段。其次，在犯罪主观方面均表现为满足不正常的性欲。再次，两罪在对于被害人的年龄判断上，往往只是一个大致的判断。对于行为人而言，先后对两名女性实施猥亵，其犯罪手段以及犯罪目的是没有差别的，是两起“相同的事实”。因为被害人的年龄而区分定罪，与其说这是对行为人主观恶性区分判断，倒不如说是法律对被害人利益的特殊保护。
本案中，杜周兵在近五年的时间里，在同一个地区，多次在路边或者跟随被害人进入住处，采用暴力、胁迫等手段，对妇女、儿童强行抚摸胸部、阴部等部位实施猥亵。在犯罪对象的确定上，就是随机选择那些看起来年幼的女性。杜周兵强制猥亵的妇女分别为14岁和17岁，猥亵的儿童为12岁。强制猥亵妇女和猥亵儿童在实施的时间、地点、对象及手段上具有连贯性和一致性。杜周兵所犯强制猥亵妇女罪和猥亵儿童罪，属于在法律、事实上有密切联系的同种罪行。
三、交代“同种罪行”，不以自首论
交代“同种罪行”不以自首论，司法解释已经作了明确的规定，但是理论上对此仍有不同看法。例如，有人主张“供述同种类犯罪与其他种类犯罪，仅是犯罪性质的不同，而与该罪行的社会危害性无直接关系，其本质上是一致的，都是承认罪过，愿意接受法律制裁的心理体现。应当承认供述同类罪行成立自首”。[2]
不过这种观点理由并不充分。在刑法已经明确把坦白作为法定从轻情节后，特殊自首不宜再做扩张解释，审判实践中仍然要按照司法解释执行。
编写人 浙江省宁波市中级人民法院 袁益波
[1]参见张明楷:《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版。
[2]王伟华:“如实供述同种罪行应认定为自首”，载《山东审判》第24卷(总第184期)。