(二)商标

说说商标侵权领域中标识的近似与混淆——浅谈商标的本质

田子军[1]1

中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议于2013年8月30日通过《修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》，并自2014年5月1日起施行。本次修正案有许多亮点值得点评，由于篇幅有限，本文从法的经济学的角度就原《商标法》第五十二条的修改做些理论上的解读。

一、修改条文的前后表述

本条修改的亮点在于商标标识近似侵权构成要件的变化——从过去的近似侵权说转为目前的混淆侵权说。这个转变从法的逻辑角度看，实质是从侵权的行为要件标准提升到侵权的结果要件标准；从法的经济学角度看，是用法律的方式回归商标的本质——用于标示商品的来源。

二、侵权构成要件——近似与混淆标准的变迁

民事行为侵权构成要件为行为违法、有过错、损害事实及因果关系，四者缺一不可。修改前的《商标法》判定侵权的标准是标识近似即构成侵权，而不论是否构成商品来源的混淆。在近似商标侵权领域，行为违法与损害事实是较难区分的。按照修改前的《商标法》，在相同或者类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的商标，都被视为违法，这种表述将近似等同于混淆，把那些标识近似但没有造成混淆事实也规定为侵权。在过往的商标近似侵权的案例中，许多法官、学者认为，商标标识近似不一定造成商品来源的混淆，如果使用者通过其他合法方式令消费者足以区分商品的不同提供者，那么，即使二者的商标标识近似，也不会导致消费者误认误购，这样的商标近似使用不应被判定为侵权。例如，辽宁高院在“维纳斯”商标案的判决就适用了这样的观点，其在该判决中这样表述：“根据商标的基本属性，被告福祥公司在亚细亚商品包装箱上对维纳斯文字的使用，只有在相关公众施以一般注意力后，仍然对该包装箱商品的来源与原告维纳斯商品的来源产生混淆和误认才构成侵权。”[2]在法律规定方面，修改前的《商标法》司法解释也有将造成混淆作为损害事实存在的相关规定，但该规定只适用在调整将他人注册商标非商标意义上的使用，例如将他人注册商标用作商品名称、企业名称，这种类型的使用需要以造成混淆为侵权构成的要件。与此同时，最高人民法院也一再强调不能简单地仅以商标标识的近似作为认定侵权处理的依据。但是，各地法院在这方面的认识还是难以统一，究其原因还是《商标法》的立法表述问题，各地法院援引现行的法律规定独立行使判断权力是无可厚非的。

修改后的《商标法》规定使用近似标识的，该种使用需与他人注册商标容易导致混淆的才能认定为侵权，并规定了几种近似但不构成混淆的情形（注：这种理念同样适用于商标申请领域——相同或者近似标识的申请案并存）。由于是否“容易导致混淆”是一种造成商品来源判断错误的事实，而产生混淆是损害事实的表现。如果不发生混淆，则不发生损害事实。《商标法》修改前后对“容易导致混淆”这种理念的转变，实质上把过去的由法官进行混淆判定的主观判定转变为由证据证明混淆结果已经发生的客观判定。

笔者认为，尽管最高人民法院早已意识到应当对标识近似的侵权构成要件实施更加严格的限定，应当将混淆构成列入侵权构成要件，但碍于司法权限，相关司法解释一直没有突破立法上的“标识近似”，即侵权成立的原则[3]。然而，尽管在有关商标法实施的司法解释中没有突破《商标法》的规定将混淆这一构成要件写进去，但已经在《商标法》没有涉及的网络（域名与电子商务）侵权领域、商标与企业名称权冲突领域的司法解释明确了此侵权要件[4]。

三、商标的本质

笔者认为，从商标的本质入手可较好地解释前述的“维纳斯”商标案例。从商标的定义可以看出，商标是提供一种信息，降低消费者搜寻商品的成本，因此，商标保护的关键是保护公众而不是商标所有人，充其量是在保护公众获取正确信息的意义上保护商标所有人[5]。尽管立法赋予了商标各项权能，但商标的权利无论是通过使用、注册或者驰名产生，对其保护的基本依据都是建立在构成标识商品来源的功能之上的。以混淆作为商标保护的评判标准，在传统商标法中具有至关重要的意义[6]。无论是欧盟还是美国，在保护商标上都遵从这一原则。在欧共体一号令第十条立法理由规定的保护商标的基本条件更为具体：在商标与标记相同及商品或服务间相同时，该保护是绝对的；在商标与标记相似及商品或服务间相似时，该保护也应明确：必须结合混淆的可能来解释相似的概念；混淆的可能构成保护的特殊条件，而其认定取决于多种因素，尤其取决于商标在市场上的认知程度，商标同使用或注册的标记可能产生的联想，商标与标记及商品或服务间相似的程度。欧共体法院在Sabel诉Puma一案中[7]进一步指出“必须考虑现实案件中所有有关因素，对混淆的可能性进行整体评价”。

针对互联网网络环境下的近似商标的混淆问题，采用商标的本质去解释则更加清晰。在互联网上，我们常见的一种现象是网页上的广告关键词与他人商标构成相同或者近似，但商品上的商标标识则与他人商标不同，且为自己注册的商标。这种打擦边球的做法常常令注册商标权利人拿他没办法。现在，如果从商标的本质去看待的话，似乎很容易找到答案。网络广告关键词是网络搜索商品、判断商品来源的主要标识，关键词词条可能存在语言匮乏的情形，只要商品提供者不存在恶意盗用、搭便车的行为，并清晰地标识了自己的厂商名称、独特商业标记或者商品标记，可以令消费者足以清晰区分商品来源，就应当予以保护。

说到这里，我们必须注意到侵权领域与授权审查领域对商标近似与混淆的认定标准侧重点是存在差异的。在授权审查领域，授权机关不审查混淆问题（驰名商标等特殊情形除外），而只审查相关联的标识的相似问题。侵权领域则不同，更多地是注重是否构成混淆的事实，标识的近似只是判断混淆可能时应考虑的要素之一。

四、认定混淆可能的具体因素

如前所述，此次修订的《商标法》将以前的近似即侵权的规定增加了一个限定条件——容易导致混淆的。那么，混淆的标准如何把握？混淆事实的表现形式很多，但无外乎如下几种：商标标识本身确实极容易令人混淆；除商标以外的其他来源识别标志不明显，不足以引起消费者重视；商品提供者未尽揭示义务有效揭示提供者身份；宣传用语或者方式容易引起消费者产生混淆。这些现象都源于商标的本质——用于辨别商品的来源。如果消费者不会因标识的近似或者商品种类的近似而对来源产生混淆认知，近似商标就不会构成侵权。最高人民法院通过司法解释将此标准具体化，《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十一条的规定[8]，已经突破了传统的有关依照尼斯分类表辨别类似商品的标准，从根本上回归到商标的本质。

最近一次讲座，有人问及一个问题，甲使用一商标于第二十九类商品的牛奶制品上，该商标与乙注册在第十类的婴儿奶瓶奶头、奶瓶嘴上的商标近似，问前者对后者是否构成在类似商品适用近似商标的侵权。这个问题实质是对“类似商品”的认定标准问题。对这类问题的处理，无论是司法还是行政，都经历了一个理念的变迁。过去对类似商品的认定是以注册商标商品分类表为唯一依据，只要是表里面属于类似的，就认定为类似；只要表里面不属于类似的，就不认定为类似。这种刻板的判定标准，有合理性的一面，因为商品分类表是经过深入研究并根据行业特点加以分类管理的，目的是便于避免行业类似的产品注册近似的商标。但也有其局限性，现实是由于商标的功能是标示着商品提供者的身份，即商品来源。假如两种完全不同行业的产品完全由不同的生产者提供，但其在实际使用中确实必然匹配使用的，如奶瓶与奶制品、录音机与磁带、食品与容器、食品与餐饮服务等，往往都是配套使用的。如果这些商品上使用的商标近似，但提供者却迥异，往往会令用户在简单地以商标作为判断商品来源方面产生混沌，或者难以区分，甚至产生混淆。由于这种关联度与产业分类无关，且变化万千，因此事先制定的分类标准难以全部覆盖也无法全部覆盖，但现实中不同类别但存在高度关联的产品因使用相同或者近似商标而导致商品来源混淆的情形确实存在。这种现象在注册商标商品分类表上无法囊括，但无论是消费者还是商标权利人都不能无视这种现象的存在。因此，为了厘清商品来源的标识，司法上必须有所作为。

五、关于懈怠原则——成本自由与成本自我施加

由于标识近似侵权与标识相同侵权二者在成立要件中存在差异，从而导致损害赔偿之请求也应当有所区别。本文仅就权利人是否存在懈怠行使请求权一节进行简短的讨论。关于近似商标撞车救济的懈怠抗辩原则：懈怠（不合理的延迟提起对被告不利的诉讼）原则迫使甲对乙在挪用时的重复成本（cost of duplication）内部化。如果甲有理由知道乙在不知甲的在先使用的情况下，正在开发一个相似的商标，那么除非他已经将商标注册，他就必须警告乙不得使用，否则就可能令他自己不得在扩张市场中使用该商标了。由甲来防止这两个商标撞车的成本，低于对乙而言的成本。但是，如果乙并非是在不知甲的在先使用情形下（亦即善意地）进行开发，而是故意复制甲的商标，则重复成本就是自我施加的；乙避免撞车的成本较低，并且他针对甲的侵权诉讼而提起的懈怠抗辩也应被拒绝。[9]

我国有关诉讼时效的原则，隐含了懈怠行使权利的抗辩原则，但没有从法的经济学角度进行分析。养肥了再宰，是目前许多权利人对待侵权救济的惯常心态，原因是，中国的知识产权司法保护力度不强，判决侵权赔偿数额一直较低，权利人往往是赢了官司赔了钱。因此，权利人为了获得更高的赔偿额，往往在侵权行为发生后先秘密取证，等待侵权人一步步做大，时机成熟了再收网。西方发达国家对待中国的中小企业的侵权更是如此策略，往往等到这些侵权企业做大后到了发展的关键节点再来勒索。法的经济学从成本自由施加的角度，剖析了怠于行使权利而导致对方成本增加的，不得向对方求偿因自身原因而增加的成本，这个哲理对解决前述的权利人放任侵权规模不断扩大再行求偿的“恶行”很有启发。

【点评】关于商标近似与混淆的讨论是商标法理论和实践的一个重要、受到广泛关注的话题。文章概括了商标侵权中近似与混淆的变迁，并比较了世界上一些国家对此的规定。作者认为商标的本质在于提供正确的产品或服务信息，防止混淆是商标的根本。文章概括了认定混淆的具体因素。文章材料丰富，提出了一些很有想法的观点，比如搜索关键词的侵权问题。论文以解释性为主，没有对观点进行更为深入的讨论，或者就如何适用进行更为详细的展开。点评人认为，混淆和近似的关系可能会更为复杂一些。作者认为，混淆是结果标准、客观标准，近似是相对主观的标准。但是，实际上也许近似的判断可能相对更为容易、客观一些，而是否造成混淆的判断有时反而更为主观，因为判断混淆需要探究消费者是否存在混淆或有混淆之虞，这一过程很难避免主观性。

（点评人：广州金鹏律师事务所律师，暨南大学知识产权学院/法学院副教授，知识产权博士　彭玉勇）