商标的本质是什么[17]1

吴秀荣[18]2

当前，我国绝大多数知识产权学者主张来源标记（区别生产者、经营者，或区分产品、服务来源）为商标的本质。虽然我国现行的《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国商标法实施条例》均没有对商标进行定义，但《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理涉及知识产权权利冲突民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的几项解释采用的“混淆原则”却从另一面印证了“区分来源”为商标的本质。此外，中英文词典也在不同程度上支持了“区分来源”论。《牛津高阶英汉双解词典》[19]给Trademark的解释是：registered design or name used to identify a manufacturer’s goods。

上面的分析似乎印证了商标的本质是“区分来源”。事实果真如此吗？我们在实践中遇到的诸多问题用“区分来源”论却无从解释。

一、在法律层面，现行《商标法》第五十二条规定“未经商标注册人许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的”为侵犯注册商标行为。这在司法实践中引起了一定的争议。2012年发生的著名的唯冠科技（深圳）有限公司诉美国公司第1530557“iPad”、注册号1682310“iPad”商标侵权行政诉讼中，原告唯冠科技（深圳）有限公司所主张的就是美国苹果公司使用了上述iPad商标，虽然原告并未实际使用商标。原告的这一主张却在深圳市中级人民法院得到支持，该院一审判决美国苹果公司侵权成立并判令该公司停止侵权行为。一审判决后，随着新闻媒体的广泛报道，该案引起了社会各界的广泛关注。相当一部分法律工作者认为美国苹果公司没有侵权，因为原告唯冠科技（深圳）有限公司并没有在iPad核准使用的商品上使用该商标图案，由于唯冠科技（深圳）有限公司对其iPad商标没有知名度，加上人们所熟知的是美国苹果公司的iPad电子产品，因此，美国苹果公司在电子产品上使用iPad商标的行为不会误导消费者，不会混淆产品来源，因此，美国苹果公司不构成侵权。虽然本案在二审时以双方和解方式解决，但人们对“使用侵权”（使用侵权的基础为商标权注册取得制度）还是“混淆侵权”（混淆侵权的基础为商标的“区分来源”本质）仍不能达成一致意见。

二、近年来，德国、美国在一定程度上采用了淡化理论和反向假冒理论，这两种理论的基础却并非是商标的“混淆标准”，也非“区分来源”属性。

三、对外国企业委托国内企业贴牌加工产品商标侵权案件，大多数法院判决侵权成立，但也有学者主张运用“混淆原则”，认为在贴牌加工商标侵权案件中加工方不构成侵权行为。

四、现行《商标法》允许中国、外国自然人注册商标，成为商标持有人。《商标法》也允许自然人、自然人与企业、企业之间共同申请成为注册商标共有人，或通过商标受让行为成为注册商标共有人。在商业实践中，为了节省注册商标维持费用（名称、地址变更时常发生），不少民营企业直接用法定代表人或股东个人的名义注册商标。而在使用时，他们通过许可使用让企业获得注册商标使用权并进行市场经营行为。在我国现有法律体系下，个人（个体工商户除外），特别是外国人不能成为我国商事主体，不能直接从事生产、经营活动。在这种情形下，商标有多个共有人，且共有人（自然人）还不能从事经营活动，这样的商标如何显示商品或服务来源？

五、《商标法》还允许行业协会等组织申请注册集体商标、证明商标，而集体、证明商标的使用者并非是协会，真正的使用者是经过协会同意的诸多会员（成员）。按照法律规定，行业协会不能从事营利性的生产、经营活动，在这种情况下，商标又如何显示商品、服务来源？

六、特许加盟在现代商业中广泛存在，这种模式在很大程度上掩盖了真正的服务提供商。特许总店通过将商标、专利、著作权、商业秘密等知识产权许可给加盟店的形式组成连锁店，而加盟店往往不是总店自己投资设立的，麦当劳就是这种模式的典型代表。在特许加盟模式下，经营商标的“人”至少有两方（绝大多数特许经营涉及多方）：商标持有人——特许方和商标被许可使用人——加盟方。如果商标的本质是显示商品、服务来源，那么在特许经营模式下，商标究竟显示的是特许方还是加盟方？同样地，在一般的商标许可关系中，我国产品包装标识要求标明商标持有人和使用人的名称、地址，商标既显示了商标持有人，也显示了被许可使用人。在商标许可关系下，商标如何标明生产者、服务者这样的来源？

七、现代商事活动中，收购品牌（商标）是我们时常见到的商业行为。吉利汽车收购“沃尔沃”、中国动向收购“Kappa”。如果商标的本质是显示商品、服务来源，为什么还有人收购品牌？如果商标的本性是显示商品、服务提供者，那么“沃尔沃”指向的是瑞典沃尔沃公司、“Kappa”指向的是意大利Basic集团，既然不是指向品牌购买方，吉利汽车、中国动向为什么又要花大价钱收购这两个品牌呢？

八、多品牌策略也是现代商业中主流的品牌（商标）战略，五粮液集团采用多品牌策略就是典型代表。从品牌本质来分，五粮液公司的诸多品牌可分为国际性品牌（普通、精品、珍品、豪华、贵宾五粮液）、全国性品牌（金六福、浏阳河、干一杯、龙虎酒）、区域性品牌（现代人、两湖春、长三角、丝路花雨）；从品牌在公司所处的地位来分，可以分作核心品牌（五粮春、五粮神、五粮醇等）、重点品牌和总经销品牌（千家福、君临天下、全中液、锦上添花、金枝玉叶、福禄寿禧等）；从产品档次来分，五粮液公司的品牌有三个层级：一是中低档品牌（五粮春、金六福、浏阳河、千家福、陈泥香、锦绣前程、老作坊、烤酒、干一杯、天地春、名扬天下、江南古坊、龙晶玉液、百家宴、逍遥醉、玉酒、三杯爽等），二是中高档品牌（大展宏图、春夏秋冬、五龙宾、现代人、长三角、丝路花雨、酒王、锦上添花、金枝玉叶、金榜题名、秦皇、人民大会堂国宴酒、国玉春、龙虎酒等）；三是高档品牌（贵宾五粮液、熊猫瓶型酒、红太阳、酒王酒、五粮神、紫光液）。如果商标的本质是区分产品来源，五粮液公司只要有一个品牌即可，为什么该公司拥有如此多的品牌？

很显然，“区分来源”本质既无法解决司法实践中的若干问题，也无法解释商业实践中的诸多现象。在经济全球化、商品高度同质化竞争环境下，在消费习惯和购买行为已经发生巨大变化的客观环境下，商标“区分来源”本质已经很难解释这些现象，但这些问题又实实在在地存在于法律和商业实践中。这说明商标除了具有最初的“区分来源”本质外，应该还有别的更深层次的性质。我们需要用新的理论来阐述商标的本质或找出现代经济环境下商标本质，以厘清商标的法律性质、侵权行为、保护形式和救济方法。

最近20年来，超越来源标志的观点逐渐被提出。这种观点产生于二十世纪九十年代后期或二十一世纪初期。这种观点认为，“现代商标的一个基本特征是，它并不是一种用于表示物品或商品来源的纯粹的标志，而是这一标志的使用者或拥有者受法律保护的财产”[20]，“商标与企业联系起来后，作为企业开拓产品市场的先锋，其含义已远超出作为产品或服务的识别标记本身，而成为了产品、服务质量、信誉、知名度的载体”[21]。我国现有对商标的研究虽然对“已远超出作为产品或服务的识别标记本身”之外的东西有所触及，在“区分来源”为主流观点环境下，此观点无疑是有先见之明的，但该观点并没有详细阐述在经济全球化、商品高度同质化竞争环境下，在购买者消费习惯和购买行为已经发生巨变的客观环境下商标的本质。

最近几年，有学者提出了“显著性”观点。该观点认为，“显著性”是商标的本质要件并进而主张“显著性受损”侵权认定标准。“显著性”观点虽然能够解释“商标淡化”理论，但也有相当多的现实问题无法解释：（1）现实商业中很多商标侵权行为并不会导致“显著性”下降，反倒会提高被侵权商标的知名度，如微软公司的Microsoft操作系统、Microsoft Office等软件商标、著作权被大量侵权后，成为了行业标准并占有了90%以上的市场。无疑，盗版、商标侵权行为提升了微软公司Microsoft等商标在中国大陆的显著性（知名度）。（2）在一定程度上解释了“正向混淆”理论（知名度低的标识侵权知名度高的标识），但却不能解释“反向混淆”标准（知名度高的标识侵权知名度低的标识）。（3）也无法解释商标的多样性。商标有驰名、著名商标等显著性很强的商标，也有刚刚开始使用时没有显著性或显著性很弱的商标，如重庆的“冷酸灵”、广州的“广州酒家”、“OK”广告贴、“customized life及图”服装，这些商标在刚刚投入市场时，他们因直接表明了商品、服务的属性、功能，因为日常用语等原因没有显著性而不能获得注册；有些驰名商标在长期使用后，变成了商标通用名称而逐渐丧失了显著性，如“解百纳”、“优盘”。虽然它们的显著性已经很弱，但并不妨碍它们作为商标使用的现实。因此，有些商标是没有显著性的或显著性很弱。很显然，“显著性”不应该成为所有商标的本质。（4）此外，该理论也无法解释其他类型的商标侵权行为（如偷刻印章转让他人注册商标行为、更换他人注册商标标志行为），因为这些侵权行为与“显著性”没有直接的关系。

商标的本质是什么？近几十年来，伴随着经济全球化和生产、经营精细化，以产业链分工为前提的轻资产运营模式（OEM、ODM）为代表的新商业模式在全世界范围内得到了大量和广泛的运用，以增强竞争力为手段的品牌打造也正在吸引着绝大多数购买者的眼球。在市场营销人士的推动下，这些模式让商标持有人与生产者、销售者分离，购买者在这种模式下，最关心的是品牌（商标），对生产厂家、服务提供者并不十分关心，甚至不予以理会。在此背景下，市场营销界对商标的本质进行了别样的阐述：国际著名的奥美广告公司把品牌定义为“消费者与产品间的关系……消费者才是品牌的最后拥有者，品牌是消费者经验的总和”[22]；大卫·奥格威定义品牌为：“品牌是一种错综复杂的象征，它是品牌的本质、名称、包装、价格、历史、声誉、广告风格的无形组合。品牌同时也因消费者对其使用的印象及自身的经验而有所界定”[23]。商标与品牌虽然有区别，但上述对品牌的定义比较充分地说明了知名商标的一些特性：消费者、印象、竞争者以及独特价值。

仔细分析上述各观点，特别是考虑到现代市场竞争体系下商标的基本功能，我认为可以将商标定义为：商标是由图形、文字、立体形状、声音、气味等具有一定识别性元素组成的，是购买者（目标客户）感知、记忆、识别商品、服务的一种印象载体，即商标的本质是“购买者（目标客户）感知、记忆、识别商品、服务的一种印象载体”。商标无非就是商品、服务提供者和购买者建立买卖（消费）关系的一种纽带，或商品、服务购买者寻找、购买商品或服务的一种纽带。无论哪种纽带，商标都是介于商品（服务）与购买者中间的“印象载体”。刘春田教授认为“商标使用人的目的却是要使特定商品与由符号构成的特定标记之间建立起联系，使客户或消费者将该标记作为特定商品的标记。商标权要保护的正是这种商品与标记间的联系”。[24]上述定义与刘春田教授的这一观点无疑是一致的。

在明确了商标的本质后，我们就会比较容易地界定注册商标侵权行为。根据上述对商标的定义和本质的论述，损害了商标在相关购买者头脑中印象的行为就构成了对商标权的侵害，这些行为包括：（1）假冒、仿冒行为；（2）使用的商标、装潢、字号、域名与注册商标相同、近似，导致相关购买群体混淆的行为；（3）反向混淆行为；（4）贬损注册商标形象的行为（如编造虚假信息贬损注册商标形象的行为）；（5）改变注册商标在购买者头脑中定位的行为；（6）妨碍权利人使用商标的行为（如更换商品上商标行为、偷盗他人注册商标行为——私刻商标所有人印章或假冒签名转让注册商标的行为）。

商标是商事主体参与市场竞争的主要手段之一。上述行为之所以构成侵权是因为商标在购买者头脑中留有印象（无印象也是一种印象），改变这一印象（特别是往权利人不希望的方向改变）则会改变细分市场中的目标客户群对商标的看法，进而破坏商标在购买者（目标购买者）头脑中的印象，这种印象被破坏后，很可能会降低购买量，改变购买群体，而这些变化会导致商标权利人市场竞争能力的损害。例如，沃尔玛的定位是“每日低价”，如果有人通过新闻、网络虚假宣传沃尔玛是奢侈品品牌，这会使很多喜欢价廉物美的人转而去别的低价格的超市购买商品。沃尔玛公司为此很可能遭受巨额损失。当然，反向假冒、偷盗注册商标等行为直接剥夺了商标权利人将印象注入购买者头脑中的机会，这些行为也应认定为侵权行为。

在民事责任方面，“消除影响”应该为注册商标侵权行为人应承担的民事责任之一。虽然我国《民法通则》第一百一十八条规定了对侵害知识产权的民事责任有“停止侵害、消除影响、赔偿损失”三种责任，但现行《商标法》第五十三条并没有规定“消除影响”这一民事责任。事实上，类似于侵犯姓名权一样，注册商标专用权被侵犯时，其在购买者头脑中的商誉、定位或多或少地会被侵害。由于购买者往往很多为普通大众，这就需要侵权人“消除影响”，以还就一个原本的注册商标印象。

综上所述，在经济全球化、充分市场竞争的背景下，我们应该更多地站在购买者的角度来观察商标的性质。从此角度审视商标，我们会发现“区分来源”、“显著性”均非商标的本质，商标在实质上更多地体现为一种印象载体，即商标是“购买者（目标客户）感知、记忆、识别商品、服务的一种印象载体”。

【点评】传统意义上，商标的本质属性是为了区分和识别商品或者服务的来源，但随着现代经济的发展，商标“区分来源”的本质属性已经无法解决司法实践中的诸多问题。商标本质的定性对于商标法律性质、侵权行为、保护形式和救济方法有着非常重要的意义。

本文提出现代经济环境下的商标本质除具有“区分来源”的性质外，还具有更深层次的性质：商标是由图形、文字、立体形状、声音、气味等具有一定识别性元素组成的，是购买者（目标客户）感知、记忆、识别商品、服务的一种印象载体，即商标的本质是“购买者（目标客户）感知、记忆、识别商品、服务的一种印象载体”。商标无非就是商品、服务提供者和购买者建立买卖（消费）关系的一种纽带，或商品、服务购买者寻找、购买商品或服务的一种纽带。无论哪种纽带，商标都是介于商品（服务）与购买者中间的“印象载体”。上述观点，较大程度上拓展了商标本质的维度。

（点评人：广东法制盛邦律师事务所高级合伙人，知识产权部部长　傅显扬）