四、 结论：行政赔偿诉讼的法治功能
从以越权无效原则为指导准则的依法行政机制来看，权利本来是先于国家的，并产生国家权力，但随着国家的产生，又变成国家权力所处分的对象，不再能规范后来的、作为其产物的国家权力。这不是现代自由主义的悖论，而是自由主义的必然，也是行政法的存在理由之一。因为启蒙既发明了自由也发明了（权力对自由）的训诫，[57]因为自由主义本身就是一种个人自我治理术，而这种个人自我治理术又必然要和国家权力及国家治理技术联系起来，国家权力和国家治理术不过是自由主义时代新“政治人”的塑造机制的一部分。[58]当然，这样一个复杂的政治哲学问题实非本书所能讨论的范畴，但我们若理性、勇敢地面对这一问题且秉承实证立场，我们必须承认，在主权框架下，进一步说，在宪法下的权力—责任这一法律关系框架下，权利自身的确无法规范行使主权权力的行政，[59]而必须通过授予权力的权力规范才能规范行政。其实质规范在于行政的民主正当性。这就是权利规范行政的限度，也是我们要确立人民主权、越权无效等原则及制度的根本理由，更是我们如今大力提倡新行政法，积极尝试建构新型行政法制度以加强行政的民主性、正当性、可接受性之所在。[60]但笔者所要强调的是，尽管权利无法自身规范行使权力的行政，但是它可以限制不行使权力的行政，确保行政在没有权力时也同样不得恣意妄为。而这，正是权利规范行政的逻辑。因此，行政机关所要遵循的法，实际上是权力规范和权利规范。而依法行政的机制，就应当围绕着这两种规范进行相应的制度建构，唯其如此，行政法治才能实现，而行政赔偿诉讼，毫无疑问在其中扮演不可或缺的重要角色。
[1]王静波:《行政法关键词三十年之流变》,《法学研究》2008年第6期。
[2]王锡锌:《依法行政的合法化逻辑及其现实情境》,《中国法学》2008年第5期
[3]参见袁曙宏主编:《〈全面推进依法行政实施纲要〉读本》,法律出版社2004年版,第2-3页。
[4]参见王锡锌:《行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架》,《清华法学》2009年第2期。
[5]王锡锌:《依法行政的合法化逻辑及其现实情境》,《中国法学》2008年第5期
[6]［德］马克斯·韦伯:《经济与社会》,林荣远译,商务印书馆1998年版,第271页。
[7]暴力的统治在现实生活中的确存在,但其之所以在韦伯那里没有被视为统治类型之一,就是因为它不需要、也没有规范性要素。换言之,统治类型都是包含着规范性要素并需要进行规范性论证与建构的。参见郑戈:《法律与现代人的命运:马克斯·韦伯法律思想研究导论》,法律出版社2006年版,第98-100页。
[8]这就是为何传统的依法行政机制是传送带模式的原因所在。参见［美］理查德·B.斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版,第1-12页。昂格尔对此也有详细阐述,参见［美］昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章等译,译林出版社2001版,第178-185页。
[9]［德］汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第502页。
[10]See H. L. A. Hart, The Concept of Law(2nd),with a Postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford: Oxford University Press, 1994, pp.95-96. 凯尔森称之为权力规范,区别于责任规范。参见［奥］凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第90-91页。
[11]See H. L. A. Hart, The Concept of Law(2nd),with a Postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford: Oxford University Press, 1994, pp.93-97, chapter 6.
[12]所谓权力是指权力主体根据自身意愿改变他人既定法律地位的能力或地位,近似于欧陆法学中的形成权,而责任,则指向服从这种改变意思的地位。See W. N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, edited by Walter Wheeler Cook, New Haven and London: Yale University Press, 1919, pp.50-60. 霍菲尔德特别指出,最接近责任的词是服从(subjection)或职责(responsibility) .
[13]See W. N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, edited by Walter Wheeler Cook, New Haven and London: Yale University Press, 1919, p.60.
[14]哈特根据霍菲尔德法律概念体系指出,在法律上,对立法职权的限制是无权能而不是义务与责任。显然,这一逻辑可以同样运用于对行政权的限制。See H. L. A. Hart, The Concept of Law(2nd),with a Postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford: Oxford University Press, 1994, p.289.
[15]See H. L. A. Hart, The Concept of Law(2nd),with a Postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford: Oxford University Press, 1994, p.285.
[16]这其实就是德国行政法上所说的职务义务的一种,本质上是内部义务。参见［德］汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第358-359页。但要注意,这一义务区别于对第三人职务义务,也就是笔者后文所阐释的行政机关对公民权利的义务。
[17]Hans Kelson, Pure Theory of Law(revised and erlarged),translated by Max Knight, p.4, the lawbook exchage. ltd, Clark New Jersey, 2005, p.4.
[18]See H. L. A. Hart, The Concept of Law(2nd),with a Postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford: Oxford University Press, 1994, p.97. 斯图尔特也指出,行政程序的设计宗旨是为了确保行政机关准确合法的适用立法指令。参见［美］理查德·B.斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版,第8页。
[19]参见张树义:《论行政主体》,《政法论坛》2000年第4期;薛刚凌:《多元化背景下行政主体之建构》,《浙江学刊》2007年第2期。
[20]参见［德］奥拓·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第97页;林明锵:《论型式化之具体行政行为与未具体化之具体行政行为》,载《当代公法理论》,台湾月旦出版公司1993年版,第347-348页;姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第159页。
[21]参见［美］理查德·B.斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版, 第8页。需要指出的是,judicial review的本意是上级法院对下级法院适用法律是否正确的行为进行司法复审。因此,司法审查具有严格的意涵,并不等同于行政诉讼,只是行政诉讼中的一种,大抵等同于撤销诉讼,而区别于没有司法复审意义的赔偿诉讼。王名扬先生由此批评美国没有像法国那样区分司法审查和行政赔偿诉讼。参见王名扬:《美国行政法》(下),中国法制出版社1994年版,第782页。
[22]See H. L. A. Hart, The Concept of Law(2nd),with a Postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford: Oxford University Press, 1994, p.97. 当然,正如哈特所言,审判规则同样也是确认规则 ,即确认行政机关通过行使权力所做出的决定是否有效的第一性规则,其所确定的行政机关与相对人之间法律关系是否有效法律关系。
[23]See Hans Kelson, Pure Theory of Law(revised and erlarged),translated by Max Knight, p.4, the lawbook exchage. ltd, Clark New Jersey, 2005, pp.262-264.
[24]参见颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版,第261-263页。
[25]［德］毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第103-104页;A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, London: Macmillan Education Ltd., 10th ed, 1959, pp.202 – 203。当然,司法审查之基础到底是立法授权还是公民权利,行政法原则是不是越权无效原则,是英国行政法学界近二十年争斗不休的焦点与出发点。详细论述,参见杨伟东:《权力结构中的行政法》,北京大学出版社2008年版,第二章。
[26]Christopher Forsyth&Mark Elliott, The legitimacy of judicial review, Public Law. 2003, Sum, p.287.
[27]朱新力等学者也指出,撤销具体行政行为并不是行政责任之承担形式。因此,具体行政行为被撤销并不是违法有责原则的功能体现,违法有责原则也不能通过撤销来实现对行政的规范。参见朱新力主编:《行政法律责任研究》,法律出版社2004年版,第16页。
[28]法国将旨在撤销行政决定的越权之诉定型为客观诉讼,其法理正在于此。
[29]See H. Newcomb· Morse, Applying the Hohfeld System to Constitutional Analysis, Whittier Law Review, 1988(l9) , p.662.
[30]关于法律要求与政治要求之间区别,see Barbara Romuzek, Accountability in the Public Sector: Lessons from the Challenger Tragedy, Public Administration Review, 1987(3) .
[31]参见张千帆:《宪法学导论》(第二版),法律出版社2010年版,第63-67页。
[32]如盐野宏指出,在以行政为中心的行政法学中,公民、法人被赋予作为客体的地位。当然,基于依法行政原理,他们并非行政机关自由支配的客体。参见［日］盐野宏:《行政法》(第一卷)(第4版),北京大学出版社2008年版,第241页。
[33]参见王天华:《行政诉讼的构造:日本行政诉讼法研究》,法律出版社2010年版,第77-78页。在此笔者认为,与其将原告诉请法院撤销具体行政行为的资格,理解为难以找到实体法依据、同时又与规范意义上请求权内涵不符的所谓撤销请求权,莫如引入霍菲尔德的权力—责任及其相反的无权能—豁免关系,将公民请求撤销具体行政行为的权利,理解为建基于豁免权的抗辩权。当然,这需要进一步详细论证,当留待另一篇论文完成。
[34]其实根据凯尔森的次级立法理论,不管是民选的立法者,还是上级行政机关,对依据他们意志做出具体行政行为的下级机关来说,都是立法者,因为他们做出了下级机关必须执行的命令。整个国家机构就是一个立法体系。因此,将行政机关依据上级意志而行政的义务,形象地统称为对上义务,是可行的。
[35]参见鲁鹏宇、宋国:《论行政法权利的确认与功能》,《行政法学研究》2010年第3期。
[36]张锟盛:《行政法学另一种典范之期待:法律关系理论》,《月旦法学杂志》2005年第6期, 第68-69页。
[37]“王丽萍诉中牟县交通局案”就突出表明了这一情形。在该案中,被告交通局仅仅注意到,自己应当并且有权依照相关法律、法规或规章扣押未交养路费的第三人的车头,却不能意识到尽管扣押行为是合法的,但自己对原告的财产安全仍有职务注意义务,从而基于自己依法作出的扣押行为是合法的,没有什么责任的思维,对原告之财产安全不管不顾,结果造成原告财产受损,进而因此而承担赔偿责任。该案例之详情及其判决,见“王丽萍诉中牟县交通局案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年第3期。
[38]最鲜明的就是在行政赔偿诉讼中,法院习惯于用行政诉讼法第70条所规定的撤销行政行为的诸项标准,来判决行政机关的违法性进而判决赔偿。但赔偿的前提是行政机关对公民权利有注意义务且违反这一义务,因此,法院必须论证行政机关对原告有义务。但是,如前所述,撤销标准是行政机关适用权力规范的要件,违背这些要件,只能说明行政机关违背了对上的依法行政义务,却无法说明行政机关违背了何种对原告的义务,这种义务又从何而来。因此,依照这样的思维来审判的法院,或者仅仅因为行政机关违背了对上的依法行政义务而将没有违背对公民义务的行为判决为违法,从而做出了不该赔偿的却判决赔偿的判决,或者是不能告诉行政机关对公民的义务从何而来,因何违法,到底违反了哪些规范,从而造成判决在逻辑和说理上的漏洞,甚至是无法回应被告的免责抗辩。 前者的典型案例是“刘启明诉宜昌市规划局、建设局强制拆除房屋侵犯财产权并申请行政赔偿案”。对该案例的批判性分析,参见本书第七章。后者的典型案例是“王丽萍诉中牟县交通局案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年第3期。
[39]权利—义务关系和无权利—自由关系属于一对相反的法律状态,法律关系主体之间就这一层次只能居于其中之一的关系,要么是一方有权利,对方有义务,要么是一方无权利,对方有自由,而不可能处于其他法律状态——两者都有自由实际上也就意味着一方无权利,另一方有自由。See W. N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, edited by Walter Wheeler Cook, New Haven and London: Yale University Press, 1919, pp.50-60.
[40]林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2000年版,第79-83页。
[41]因此,行政机关对立法者所负担的依法执法的义务,乃是立法者建构的产物,是从无到有的产物,其服务于公共目的;而行政机关对公民权利所承担的义务,则是先天性的、从一开始就有的义务,其服务于个体利益。两种义务的来源与构造并不相同。从这个角度出发,行政法也可以说是建构性法与规范性法的集合体。参见毛玮:《论行政法的建构性与规范性》,《现代法学》2010年第3期。
[42]比如德国即如此。但为了避免当事人一律通过赔偿诉讼来救济而使撤销诉讼等行政诉讼救济方式成为具文,德国规定了相应的规制手段来协调行政赔偿诉讼与行政诉讼。如德国判例规定,可以通过复议、撤销诉讼来救济的,却没有及时运用这些手段来救济从而致使物理上损害现实的发生或扩大的,国家可以基于受害人自身过错这一理由而减责或免责。参见［德］毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第636-637页。
[43]对其中法理和运行逻辑的阐释,详见本书第六章。
[44]Martin·Künnecke, Tradition and Change in Administration Law: An Anglo—German Comparison, Springer—Verlag, Berlin Heiddelberg, 2007, p.189.
[45]［德］哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第636页。
[46]［德］哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第103-104页。需要指出的是,毛雷尔对违反法律优越原则的后果的界定值得商榷。
[47]［德］哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第628页。
[48]如果我们比较一下《国家赔偿法》与《行政诉讼法》的相关条文以及国家赔偿法的立法史,我们就可以发现,无论是违法归责原则还是行政侵权范围的设置甚至是行政赔偿救济方式,两者都十分相似。
[49]皮纯协、冯军:《国家赔偿法释论》,中国法制出版社1994年版,第76页。
[50]除了上述案例所揭示的依照行政诉讼撤销诉讼类型来审理赔偿诉讼的现象,还有很多方面都体现了行政诉讼法思维对国家赔偿制度的不良影响。一个明显的例子就是多有学者在运用罗森贝克的规范说来分析行政赔偿诉讼中的证明责任时,依然根据行政诉讼法的规定将行政侵权行为的合法性证明责任分配给被告而不是将违法性证明责任分配给原告。参见朱新力:《行政诉讼客观证明责任的分配研究》,《中国法学》2005年第2期;孔祥俊:《行政诉讼证据规则与法律适用》,人民法院出版社2003年版,第32-48页。然而,根据罗氏理论,谁主张权利的成立,谁就应当对权利成立规范的构成要件承担证明责任,而违法性正是国家赔偿责任的构成要件,因此,根据罗氏理论,应当是主张国家赔偿请求权的原告而不是否定这一主张的被告承担违法性要件的证明责任。归根结底,这些学者在分析行政赔偿诉讼证明责任时,所依据的不是《国家赔偿法》,而是以撤销诉讼为中心的《行政诉讼法》;其出发点不是公民与国家机关之间的权利—义务关系,而是国家机关与公民之间通过具体行政行为所展示的权力—责任关系。
[51]对当前我国国家赔偿请求权构成要件之学说的梳理,参见沈岿:《国家赔偿法:原理与案例》,北京大学出版社2011年版,第106-117页。
[52]Hans Kelson, Causaltiy and Retribution, Philosophy of Science, Oct., 1941, Vol. 8, (4) .
[53]详见本书第七章。
[54]对这种附庸性的揭示与批判,详见本书第二章。
[55]参见陈清秀:《行政诉讼法》,翰芦图书出版有限公司1999年版,第600页。
[56]在德、日等通过民事侵权诉讼途径来解决行政赔偿纠纷的国家,权利对行政赔偿诉讼具有强烈的主导性自不待言,而在法国这一由行政法院来审理行政赔偿诉讼的国家,其行政赔偿诉讼也是标准的主观诉讼,和作为客观之诉的撤销诉讼迥然有别。之所以如此,乃是因为这些国家是按照权利—义务关系而不是具体行政行为所体现的权力—责任关系来建构赔偿诉讼的。参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第668-670页;也可参见本书第三章。
[57]Michel Foucault. Discipline and Punish: The Birth of the Prison, Translated by Alan Sheridan, New York: Vintage Books, 1979. p.222.
[58]李猛:《论抽象社会》,《社会学研究》1999年第1期。
[59]See Eleanor·Curran, Can Rights Curb the Hobbesian Sovereign? The Full Right to Selfpreservation, Duties of Sovereignty and the Limitations of Hohfeld, Law and Philosophy, (2006) 25: 243–265.
[60]在这方面,北大公法学者做了很多积极探索,并明确提出了新行政法这一概念。参见姜明安:《全球化时代的“新行政法”》,《法学杂志》2009年第10期;沈岿:《因开放、反思而合法——探索中国公法变迁的规范性基础》,《中国社会科学》2004年第4期;王锡锌:《行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架》,《清华法学》2009年第2期。