三、完善涉及抽逃出资罪的刑法制度[29]

为了避免作为公司真正信用的公司资产与公司资本及实缴资本相脱节，使公司资本具有现实意义，切实保护债权人利益和交易安全，防止公司经营中的欺诈行为，各国在公司法的立法中，都越来越重视资本维持原则对具体规范设置的指导作用。抽逃出资罪在维护公司资本、联结公司形式与实质资本方面发挥了积极的作用，也契合公司资本制度的轻缓化变革，重视公司资本制度而又不盲目依赖公司资本制度的价值功能。然而，在罪名的设置上，抽逃出资罪仍与《公司法》的规范有一定的理念冲突，存在衔接不够的问题：首先，抽逃出资罪的立法宗旨是预防和制裁公司成立后违反公司资本维持原则的犯罪行为，规范的是公司设立之后的抽逃行为，但是，根据公司法的基本理论，在股东、发起人经过法定的程序合法出资，公司依法设立以后，就丧失了对其拥有的财产所有权，占有、使用、收益以及处分的财产权利归公司所有，因而准确地来说，抽逃出资罪中使用“出资”这个词表达上存在问题，有违公司法的基本理念。其次，如前所述，股东、发起人出资后，对该财产不享有直接支配权、经营权和管理权能，能代表公司行使公司财产法定支配权的只能是公司的业务执行机关，股东无法实施“抽取”公司财产的行为。但在抽逃出资罪的主体设置中，作为在实践中能够实际实施抽逃出资犯罪行为的公司业务执行人并未被规定为犯罪主体，而依公司法基本原理和规定无权实际上也不可能实施该罪的“股东”和“发起人”却被涵盖其中，可见抽逃出资的犯罪主体的设定与公司法的基本原理与规定存在矛盾，需要进行调整。最后，抽逃出资的行为十分复杂，在司法实践中往往和民事违法行为难以区分，比如，抽逃出资与股东借款，抽逃出资与违规减资，以及抽逃出资与非法分配利润等行为的区分。

当然，股东强行从公司攫取财产的行为和股东兼具公司董事或经理身份的情形，并不属于实施“抽取”公司财产的行为，前者属于其他犯罪，比如挪用资金罪、盗窃罪，而不属于公司资本犯罪的范畴，并不属于抽逃行为；而后者之所以能实施“抽取”公司财产的行为是基于其公司董事或经理这一业务执行人的身份，而非其为股东。且举证十分困难，罪状的设置太过空泛，“两高”的司法解释也并未对“抽逃”进行明确解释和界定。这样既不符合罪刑规范实定化的要求，又造成司法操作的困惑，同时还可能因与民事违法行为区分不清而造成刑法对公司私法自治空间的侵噬，极易损害投资人的投资热情，危害公司制度的健康发展。因而对抽逃出资罪需要进行修改，使其既能发挥对公司资本维持原则的保护作用，又不会造成过度干预公司自治权利行使的后果。另外，对于复杂多样的公司资本犯罪行为，只规定抽逃出资罪并不能适应现实情况的需要，因此在完善抽逃出资罪的同时，还应当增设相关罪名，以达到维护公司资本制度的目的，实现对债权人利益和交易安全的保护。

通过对公司资本制度变革潮流的梳理发现，公司资本制度的变革建立在对公司资本制度的价值有限性上，一方面，不能完全否定资本制度的价值，财产独立必须借助于以资本制度为核心的若干具体制度的保障；另一方面，必须认识到公司资本制度价值的局限性，静态的公司资本注册数额与动态的公司资产之间的统一与分离的关系，必须在资本维持原则与资本不变原则的指导下，采取有效措施防止公司财产独立的虚化。

因此，专家们建议改抽逃出资罪为抽逃公司财产罪。对于抽逃出资罪的修改，首先必须对其罪状部分加以描述，明确对“抽逃”行为进行界定，区分犯罪行为与民事违法行为。根据公司法的基本理论，在实践中典型的抽逃行为应当体现为公司的董事、经理等公司业务执行人将与公司注册资本相适应的公司财产非法分配或转移给公司股东的行为。其次，抽逃“出资”的“出资”一词的使用存在问题，可以将其改为“公司财产”。最后，犯罪主体不应该是股东、发起人，应修改为公司的董事或经理。因此，抽逃出资罪应该改为“抽逃公司财产罪”，是指公司的董事、经理等公司业务执行人将与公司注册资本相适应的公司财产非法分配或转移给公司股东，造成公司注册资本减损，数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的行为。本罪的主体应为公司业务执行人，在我国主要是指公司的董事和经理，如果股东兼任公司的董事和经理的，可以成为本罪的主体；主观方面应为故意，不以非法占有为目的；本罪行为主要是侵害公司资本制度中的资本维持原则，但抽逃行为并不必然导致债权人利益和社会经济秩序和交易安全的损害，因此本罪的客体应为单一客体，即公司资本制度；客观方面主要表现为非法分配或转移公司财产，造成公司与其注册资本相当的财产减少的行为，并且数额巨大，后果严重。