第三节 其他组织提供房地产抵押及相关法律风险
其他组织，是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第52条规定，其他组织包括：1.依法登记领取营业执照的个人独资企业；2.依法登记领取营业执照的合伙企业；3.依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；4.依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；5.依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；6.依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；7.经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；8.其他符合本条规定条件的组织。其中，具有房地产抵押人资格的有个人独资企业、合伙企业、中外合作经营企业、法人分支机构、乡镇企业、街道企业。
一、个人独资企业提供房地产抵押及其法律风险
个人独资企业是由个人出资经营、归个人所有和控制、由个人承担经营风险和享有全部经营收益的企业，可以分为以个人财产出资的个人独资企业和以家庭财产出资的个人独资企业。个人独资企业名下的房地产，有的由投资人转入，有的由家庭转入，还有的是企业自行购置或建造，但当其登记在企业名下时即为企业所有的财产，因而，个人独资企业因融资需要可以提供其名下的房地产抵押。
风险提示
1.个人独资企业虽由投资人设立，且投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任，但与投资人是两个不同的民事主体，个人独资企业的房地产也不同于投资人个人的房地产，在以企业房地产进行抵押时，如果以投资人为抵押人，就会出现抵押人主体错误，容易导致抵押合同无效。
2.投资人将个人独资企业转让给他人，其转让合同只对原投资人和现投资人具有约束力，故已以个人独资企业的房地产设定抵押的，个人独资企业的抵押责任不因业主的变更而免除，受让人如果不注意抵押责任的存在而受让个人独资企业的，将会遭受承担抵押责任的损失。
案例解析
◎案情简介
某某大酒店为个人独资企业，原投资人为郭某某，后经工商部门登记变更投资人为蒋某某。
2012年9月14日，某某银行某某分行（以下简称“某某分行”）与郭某某、某某大酒店签订《个人抵押贷款合同》，约定：1.郭某某向某某支行贷款470万元，用途为商业用房装修，期限120个月，自2012年9月14日起至2022年9月14日止；2.贷款年利率按照中国人民银行公布的同期基准利率6.55%上浮30%执行；3.郭某某未按约定期限归还贷款本金的，某某分行有权按照合同约定的贷款利率上浮30%计收罚息；4.某某大酒店提供其名下座落于某某路的房产作抵押，抵押担保的范围包括本合同项下贷款本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利及罚息）、违约金、损害赔偿金、某某分行实现贷款项下债权和抵押权的必要费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费、公证费等）和所有其他应付的合理费用；5.郭某某未按时足额还款构成违约，某某分行有权宣布所有已贷出的贷款立即到期，并要求郭某某立即偿还全部贷款本金、利息和其他应付款项。2012年9月24日，某某大酒店与某某分行按照上述有关约定签订了房地产抵押合同，同日办理了房产抵押登记。2012年9月27日，某某分行按约向郭某某汇付贷款470万元。
借款合同到期，郭某某仅向某某分行偿还本金51960.07元、利息59040.37元，其余借款未按照合同约定履行，某某分行便提起诉讼，请求判令：郭某某偿还借款本金4648039.93元及利息、支付律师费207790元、负担案件诉讼费用，原告有权对抵押房地产优先受偿。
◎一审判决
一审法院经审理认为，本案借款及房地产抵押合同均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立。诉争抵押房产在登记机构办理了抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。某某分行依约履行了发放贷款义务。现郭某某未依约履行还款义务，某某分行有权要求其履行全部还款义务，有权对抵押物主张优先受偿权。于是判决如下：
一、郭某某于本判决生效之日起十日内向某某分行归还贷款本金4648039.93元及利息，承担律师费207790元；
二、如郭某某未按照上述第一项履行还款义务，某某分行有权申请人民法院执行抵押物即某某大酒店名下坐落于某某路的房地产，并在470万元抵押权范围内享有对该抵押物的优先受偿权。
◎二审判决
某某大酒店不服一审判决，提起上诉称：一、郭某某在担任某某大酒店负责人期间，某某大酒店虽然登记为郭某某的个人独资企业，但实为郭某某和蒋某某的合伙企业。某某大酒店为郭某某借款提供房产抵押未经蒋某某同意，违反了合伙企业法的相关规定，系无效行为；二、涉案房产的抵押登记行为违法，侵害了某某大酒店合伙人的利益，上诉人将提起行政诉讼要求撤销房产抵押登记，请求二审法院中止对本案的审理。
某某分行辩称：合伙企业法相关条款非效力性强制性规定，相关条款也未规定合伙企业对外提供担保无效，且合伙内部协议不得约束第三人，请求二审法院维持一审判决。
二审法院认为，某某大酒店原由工商登记机构核准登记为郭某某的个人独资企业，至2013年2月，该企业的投资人变更为蒋某某，但企业性质并未改变。案涉房产权属证书和登记审核表所载明的所有权人均为某某大酒店，房产产别虽为股份制，但无共有产权人记载。基于工商登记和物权登记的法定公示效力，并按照《担保法解释》第十五条的规定，依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业系具有代为清偿债务能力的其他组织，可以为担保人。故上诉人关于某某大酒店为郭某某借款提供房产抵押未经蒋某某同意，违反了合伙企业法的规定系无效行为的上诉理由，依法不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
◎律师评析
本案的争议焦点，首先是作为抵押人的某某大酒店的企业性质属于个人独资企业还是属于合伙企业，然后涉及该大酒店提供房产抵押有无法律效力的问题。
某某大酒店认为，某某大酒店虽然登记为郭某某的个人独资企业，但实为郭某某和蒋某某的合伙企业。根据《合伙企业法》第三十一条规定，除合伙协议另有约定外，合伙企业处分合伙企业的不动产、以合伙企业名义为他人提供担保的，应当经全体合伙人一致同意。郭某某未经合伙人蒋某某同意，以某某大酒店名义为其借款提供房产抵押，违反了《合伙企业法》的上述规定，系无效行为。
某某大酒店上述辩称如果成立，某某大酒店作为郭某某和蒋某某创办的合伙企业，郭某某未经合伙人蒋某某同意，擅自以某某大酒店的名义为其自己贷款提供房产抵押，某某支行明知此情形也接受抵押的，涉案房产抵押合同无效，某某大酒店不承担担保责任，由此造成某某支行损失的，由郭某某承担赔偿责任。但是，本案查明的事实是，某某大酒店原工商登记为郭某某的个人独资企业，后变更为蒋某某的个人独资企业，企业性质并未改变；案涉房产权属证书和登记审核表所载明的所有权人均为某某大酒店。个人独资企业提供房产抵押，不存在必须取得全体投资人一致同意的问题。某某大酒店作为个人独资企业具有独立的民事主体资格，故业主以企业名义为他人债务提供担保为有效行为。
二、合伙企业房地产抵押及其法律风险
合伙企业是依法设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的营利性组织。合伙企业是由合伙人组成的依法成立的集合体，有自己的主体资格，因而可以用其房地产为本企业或者他人的融资提供抵押担保。
合伙企业的事务通常由执行事务合伙人负责处理，但关系到企业生存、发展或者影响到全体合伙人利益的重大事务的，除合伙协议另有约定外，不能由部分合伙人或者执行事务合伙人自行决定，也不适用少数服从多数的原则。合伙企业的房地产，不论是合伙人用以出资而转入企业，还是企业在经营中购置或建设的，都属于合伙企业的重要财产，是企业生产经营活动的重要保障，因此，合伙企业为他人提供房地产抵押，必须经全体合伙人一致同意作出决定。
风险提示
1.在合伙协议没有特别约定或者未经全体合伙人委托授权的情况下，执行事务合伙人或者部分合伙人以合伙企业名义为他人提供本企业的房地产抵押，债权人明知也予以接受抵押的，抵押合同无效，由此造成债权人损失的，根据双方过错情况落实赔偿责任。
2.执行事务合伙人或者部分合伙人的抵押行为足以使债权人有理由相信其有代理权，根据《合同法》有关规定构成表见代理的，抵押合同有效，由此造成合伙企业损失的，实施抵押行为的执行事务合伙人或者部分合伙人应当对合伙企业承担责任。
案例解析
◎案情简介
某某煤矿为普通合伙企业，登记股东为朱某某、宋某某、熊某某，事务执行人为朱某某。熊某某于2011年12月24日与农商银行签订《个人贷款合同》，约定借款150万元，月利率11.1‰，2013年12月24日到期。某某煤矿为熊某某借款提供保证担保，担保期限为二年，并与农商银行签订了《保证合同》，某某煤矿事务执行人朱某某在该《保证合同》上签名，并加盖了某某煤矿公章。2014年3月30日熊某某偿还农商银行本金20万元及利息，剩余本金130万元及利息到期未能偿还。
农商银行提起诉讼，请求判令被告熊某某偿还原告贷款本金130万元及利息，并由被告某某煤矿承担连带清偿责任。
某某煤矿辩称：原告农商银行明知被告某某煤矿系普通合伙企业，亦明知被告某某煤矿有三名合伙人，但事务执行人朱某某提交给原告农商银行的股东会议决议仅有合伙人朱某某、熊某某签名，而原告农商银行仍与被告某某煤矿签订担保合同。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条的规定，以合伙企业名义为他人提供担保时，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，因此，原告农商银行与被告某某煤矿所签订的保证合同违反了法律的强制性规定，属无效合同，被告某某煤矿不应承担保证责任。
原告农商银行认为，被告某某煤矿登记合伙人为三人，只要全体股东超过半数即二人同意即可，双方订立的保证合同有效。
◎法院判决
法院经审理认为，某某煤矿为普通合伙企业，登记股东为朱某某、宋某某、熊某某，实际事务执行人为朱某某。《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条规定，除合伙协议另有约定外，以合伙企业名义为他人提供担保的，应当经全体合伙人一致同意。被告某某煤矿提交给原告农商银行审查的股东会议决议仅有朱某某、熊某某两名合伙人签名同意，原告农商银行与被告某某煤矿所签订的保证合同未经另一合伙人宋某某的同意，损害了合伙人宋某某的利益，系无效合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。第九条规定，担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。被告某某煤矿系普通合伙企业，且在签订保证合同时向原告农商银行提交了未经全体合伙人一致同意的股东会议决议，原告农商银行对此明知而与被告某某煤矿签订保证合同，原告有过借责任，应承担相应责任；被告某某煤矿未经全体合伙人同意，仍与原告农商银行签订保证合同，也应承担相应的赔偿责任。现借款合同有效、担保合同无效，原告农商银行与被告某某煤矿都有过错责任，被告某某煤矿承担的赔偿责任不应超过被告熊某某不能清偿部分的二分之一，被告某某煤矿承担赔偿责任后，有权向被告熊某某追偿。据此，判决如下：一、被告熊某某在本判决生效后十日内偿还原告农商银行贷款本金130万元及利息；二、被告某某煤矿对上述借款本息承担50%的连带赔偿责任，被告某某煤矿承担赔偿责任后，有权向被告熊某某追偿。
◎律师评析
本案的争议焦点是普通合伙企业为他人提供保证担保未经全体合伙人一致同意是否有效，合伙企业是否承担赔偿责任问题。
《合伙企业法》第三十条规定：“合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。”本案原告农商银行据此认为，被告某某煤矿登记合伙人为三人，只要全体股东超过半数即二人同意作出决议即可，因此保证合同有效。但是，以合伙企业名义为他人提供担保不同于合伙企业一般事项的处理，不适用《合伙企业法》第三十条规定。《合伙企业法》第三十一条规定，除合伙协议另有约定外，以合伙企业名义为他人提供担保的，应当经全体合伙人一致同意。由此可见，本案原告农商银行认为，只要全体股东超过半数同意即可的观点，属于适用法律错误。本案某某煤矿登记股东为三人，在为熊某某提供担保时仅有二名股东同意，而未经另一合伙人宋某某同意，不符合《合伙企业法》第三十一条规定，故保证合同无效。
合伙企业为他人提供担保未经全体合伙人一致同意而无效的，合伙企业不再承担担保责任，但并不免除其过错责任。《担保法解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案熊某某与农商银行签订的《个人贷款合同》是主合同，该主合同有效，而某某煤矿与农商银行签订的保证合同是从合同，该从合同无效；担保人某某煤矿在未经全体合伙人一致同意的情况下提供保证担保，债权人农商银行对此明知也接受保证担保，双方都有过错。在此情形下，法院根据《担保法解释》第七条规定，判决某某煤矿对熊某某应偿还农商银行贷款本金130万元及利息承担50%的连带赔偿责任是正确的。
三、中外合作经营企业房地产抵押及其法律风险
中外合作经营企业，是指外国的企业、其他经济组织或者个人按照平等互利的原则，同国内的企业或者其他经济组织在我国境内共同举办的企业。中外合作经营企业可分为依法取得我国法人资格的合作企业与不具有法人资格的合作企业，其中，不具有法人资格的中外合作经营企业为其他组织。根据《中外合作经营企业法》、《中外合作经营企业法实施细则》有关规定，中外合作经营企业可以向我国境内的金融机构申请抵押贷款。但是，中外合作者用作投资或者合作条件的借款及其担保，应当由各方自行解决，如向商业银行贷款的，中方合作者应当由其自己贷款并提供担保，外方合作者也应当由其自己贷款并提供担保，各方各自对贷款及其担保承担责任，而不能以企业为借款人和担保人，但企业成立后用于生产经营的借款及其担保可以以企业为主体进行。
风险提示
1.中方或外方的任何一方提供中外合作经营企业的房地产抵押必须经他方同意，并报审查批准机关批准，其中一方未经另一方同意而提供企业的房地产抵押的，抵押合同无效。
2.中外合作经营企业提供房地产抵押的，企业章程另有规定的除外，应当由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过，并作出决议，债权人明知没有一致通过而订立抵押合同的，该抵押合同无效。
3.中外合作经营企业房地产抵押期限不得超出企业合作期限，如果超过合作期限，因企业终止会使抵押财产发生分割、转移等法律事实，此时，债权人虽然可以行使抵押物追及权，但会给实现抵押债权带来麻烦，甚至造成抵押债权损失。
四、乡镇、村企业房地产抵押及其法律风险
乡镇、村企业，是指以农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的各类企业，包括乡镇办企业、村办企业等。乡镇企业是独立自主的经济实体，其中，依法已经取得法人资格的为法人企业，未取得法人资格的为其他组织。
《物权法》第183条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”为了保护农村集体所有土地，控制农村集体土地非法转让，该条规定了乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押；但考虑农村乡镇、村企业发展需要融资，又规定乡镇、村企业的厂房可以与其在占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
风险提示
乡镇、村企业以建设用地使用权及其房产抵押，可能存在以下三个法律风险：
1.乡镇、村企业单独提供建设用地使用权抵押，债权人也接受抵押的，该抵押合同无效，抵押权不能依法设立。
2.乡镇、村企业只是提供厂房抵押，而未将占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，通常只以房产评估价值为限进行融资，厂房占用范围内的建设用地使用权的价值往往不能得到充分利用；当这种情况依法被视为一并抵押后，债务人未清偿债务的，厂房占用范围内的建设用地使用权仍将被依法处分，这对抵押人是不利的。
3.在实现抵押权后，受让人买受乡镇、村企业的房地产，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途，受让人对此不加注意，如准备开发商品房的，就很难达到受让目的而遭受损失。
关联案例
1998年8月14日，某某农商银行与A公司、B公司（乡镇企业）、黄某某签订《抵押借款合同》，约定：农商银行向A公司发放贷款440万元，借款期限自1998年8月20日起至1999年6月30日止，贷款利率8.08‰；B公司提供其厂房抵押，黄某某提供其住房抵押。上述合同订立后，农商银行依约向A公司足额发放了贷款。借款到期后，A公司陆续偿还了借款本金350万元及利息，剩余借款本金90万元及利息未予清偿。
1999年9月16日，农商银行与A公司、B公司、黄某某又签订《抵押借款合同》，约定：农商银行贷款300万元供A公司使用，利率7.29‰，借款期限1年；B公司继续提供其厂房、黄某某继续提供其住房抵押。而后农商银行向A公司支付300万元贷款。该笔借款到期后，A公司未能清偿借款本息。
1999年9月21日，农商银行与A公司、B公司、黄某某再次签订《抵押贷款合同》，约定：农商银行贷款50万元供A公司使用，借款期限自1999年9月21日起至2000年9月15日止，贷款利率7.29‰。B公司再次提供其厂房，黄某某再次提供其住房产抵押。该笔借款到期后，A公司又未清偿。
农商银行与B公司订立的上述《抵押借款合同》项下的厂房抵押均已办理抵押登记，与黄某某所签订的上述《抵押借款合同》项下的住房抵押均未办理抵押登记。
截至2012年12月5日，A公司共欠农商银行借款本息（含罚息、复利）687.9万元未能偿还。
农商银行提起诉讼，请求：一、判令A公司偿还借款本息687.9万元；二、判决农商银行有权就B公司抵押的厂房以折价、拍卖、变卖所得款项优先受偿；三、判决农商银行有权就黄某某名下的抵押房产以折价、拍卖、变卖所得款项优先受偿。
法院经审理认为，农商银行与A公司、B公司、黄某某三次签订的《抵押借款合同》是各方当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效。合同签订后，农商银行为A公司共发放贷款790万元，借款到期后，A公司仅偿还部分贷款，仍欠农商银行借款本息687.9万元，已构成违约。
关于B公司厂房抵押问题。B公司属于乡镇企业，其厂房占用范围内的用地属于集体单位建设用地。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、第一百八十三条之规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，抵押人未一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押；以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。本案中，B公司提供厂房抵押，并依法办理了抵押登记，根据上述规定，B公司抵押厂房占用范围内的建设用地使用权虽未办理抵押登记，但应视为一并抵押，故农商银行对B公司抵押厂房占用范围内的建设用地使用权享有抵押权。
关于黄某某住房抵押问题。黄某某虽然提供其住房抵押，并与农商银行签订《抵押借款合同》，但未办理抵押登记，抵押权尚未设立，故农商银行请求就黄某某抵押住房以折价、拍卖、变卖所得款项优先受偿，于法无据，不予支持。
综上，判决如下：一、A公司应于判决生效之日起十日内偿还农商银行借款本金息687.9万元；二、农商银行对B公司抵押的厂房及土地使用权在抵押责任范围以折价、拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权；三、驳回农商银行的其他诉讼请求。