011　张新、董一麟受贿、贪污案——索取土地开发权构成受贿的认定

裁判要旨

土地开发权属于财产性利益；收受请托人提供的干股的，股份未实际转让，受贿数额按实际所得认定。

案例索引

一审：浙江省杭州市中级人民法院 (2013）浙杭刑初字第192号 (2014 年9月15日）；

二审：浙江省高级人民法院 (2014）浙刑二终字第116号 (2014年12 月22日）。

案情

公诉机关：浙江省杭州市人民检察院。

被告人：张新，男，原杭州市住房保障和房产管理局副局长，曾任杭州市建设委员会房地产开发管理处处长。

被告人：董一麟，男，杭州庆隆园林工程有限公司实际控制人。

杭州市中级人民法院经审理查明：

(一）受贿主要事实

1.2006年7月，浙江省杭州市建设委员会 (以下简称市建委）推出杭州九堡经济适用住房R21-05、06地块建设项目 (以下简称九堡项目）公开招投标。被告人张新明知圣洲公司不符合投标资质和条件，利用职务之便，出面借用其他公司资质，让圣洲公司参与联合投标，但要求圣洲公司中标后将其中一个地块交由其开发，并为其垫付首期土地补偿费人民币4000万元。在“九堡项目”招投标中，张新违反公开招标实施细则，将技术标与商务标分两天开标，泄露技术标排名信息，帮助圣洲公司调整商务标报价，使圣洲公司最终中标。同年9月28日董一麟受张新指使，以庆隆公司名义与圣洲公司签订协议，约定R21-05地块交由庆隆公司独立开发，财务独立核算、自负盈亏。张新采用上述手段，从圣洲公司索取九堡项目R21-05地块的开发权，由此非法获取财产收益计价值人民币8150万余元。

2.2005年3月，张新在审批高新技术企业普康公司在翠苑三区自有的地块用于市拆迁安置房开发建设并自留15%房屋引进人才的项目时，发现普康公司地块紧邻杭州市园林工程有限公司所属的地块，即与董一麟商议，由董收购杭州园林公司地块，张新利用审批拆迁安置项目的职务便利，将杭州园林公司地块与普康公司地块捆绑共同开发，借机获取杭州园林地块建筑总面积的15%房源作为单位自管房源牟利。董一麟的庆隆公司收购杭州园林地块后即向市建委申请拆迁安置用房项目，张新利用职务便利，提议将杭州园林公司地块与普康公司地块一并开发建设并均享受15%的自留房源用于安置企业内部人员，报送市政府审批同意。之后，张新指令并撮合普康公司与庆隆公司共同成立普惠公司开发建设上述两地块，并通过抬高土地补偿费、压低房屋销售价格排除竞争，致使普惠公司于2006年9月8日作为唯一的招投标单位获得翠苑三区项目开发权。此后，张新利用职权，将大量房源以7000元/平方米 (地块挂牌价4900元/平方米）的均价销售，快速回笼资金。2007年起，张新以预支 “利润”的形式从该项目先后收受董一麟所送现金合计人民币2500万余元。

另外，被告人张新还利用职务便利，收受他人财物共计人民币1740余万元。

(二）贪污事实

2006年11月20日，被告人张新、董一麟经共谋后，由董一麟虚构庆隆公司开发翠苑三区项目需拆迁安置的事实，向市建委申请购买安居中心上报调拨的拆迁安置房嘉绿文苑沿街商铺。同月22日，张新利用职务便利，审核同意庆隆公司购买2000平方米商业用房的申请，随后要求安居中心将嘉绿文苑西园四间商铺低价评估销售给庆隆公司。2007年9月3日，庆隆公司持市建委同意购买商业用房用于拆迁安置的简复单，支付人民币1784万余元向安居中心购买总面积1871.57平方米的嘉绿文苑西区四间商铺。2008年3月，张新利用职务便利审批同意庆隆公司已购的前述拆迁安置商业用房作为自管房，庆隆公司据此在缴纳土地出让金及税费后，获取了商铺产权。张新、董一麟以低价骗购安居中心商铺，非法占有公共财产共计人民币1050万余元。

杭州市人民检察院指控被告人张新、董一麟构成受贿罪、贪污罪，要求依法惩处。

被告人张新及其辩护人提出，张新在翠苑三区项目有投资，项目至案发前尚未决算，张新从该项目中获取的2500余万元系向杭州庆隆园林公司的借款；张新以庆隆公司名义与圣洲公司合作，并根据合同负责开发其中的R21-05地块，属公务人员违规经营行为，且土地开发权不能等同于财物，预期收益不能作为受贿犯罪标的，不构成受贿。庆隆公司系被拆迁人，符合向市建委申请购买拆迁安置商铺的资格，涉案商铺的所有权归属于杭州庆隆园林公司，不构成贪污罪。

审判

一审浙江省杭州市中级人民法院认为，被告人张新利用职务便利为他人谋取利益，索取和非法收受他人财物，情节特别严重，其行为构成受贿罪。张新利用职务便利，伙同被告人董一麟侵吞、骗取其经手、管理的公共财物，两人的行为均已构成贪污罪。依照 《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第 (一)项、第二款，第四十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第二款，第六十八条，第五十七条第一款，第六十九条，第六十四条，第五十九条，第六十条之规定，判决：一、被告人张新犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人董一麟犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币二百万元。

一审宣判后，张新以在翠苑三区项目有投资，九堡项目系公务员违规经营，庆隆公司有安置资格等为由提出上诉，其辩护人还提出土地开发权不能作为受贿对象。

二审浙江省高级人民法院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。张新在翠苑三区项目虽然没有投资，但其所得2500余万元系利用职务便利为庆隆公司谋取利益的回报；其利用职务便利为圣洲公司拍得九堡项目05、06两地块后向圣洲公司索取05地块开发权系典型的权钱交易，上诉及辩护提出土地开发权不能作为受贿对象，不构成受贿罪的理由不能成立。庆隆公司不具有安置资格，张新利用职务便利骗取公共财产，构成贪污，故裁定驳回上诉，维持原判。

评析

一、土地开发权是否可以成为受贿犯罪的对象

土地开发是土地使用的一种具体形式。土地开发权是用地主体对受让的土地进行开发利用并获得收益的资格，土地开发权是获得土地开发收益的前提和目的，具有财产性利益，但获取开发权当时尚未真正拿到开发收益，收益实现有赖于之后被告人的实际开发，与一般受贿案件按被告人实际收受财物的价值认定受贿数额有区别。

我们认为，土地开发权可以成为受贿对象。司法实践中有贪污国有土地使用权的案例[1]。本案中，(1)张新利用职务便利收受圣洲公司05地块开发权，符合权钱交易的本质。张新与张本岗事先共谋由张新利用职权帮助圣洲公司中标九堡R-05、R-06地块建设项目，中标后将其中一个地块交张新开发。张新利用其担任市建委房开处处长、市经济房中心主任，负责项目招投标的职务便利，出面借用杭州铭雅铭和苑公司资质，违反招标实施细则中商务标、技术标同一天开标的规定，将技术标、商务标安排两天开标，在技术标排名第二的情况下，帮助圣洲公司调整商务标报价，最终中标两地块。圣洲公司中标后，依约将05地块交给张新开发，张新以董一麟的庆隆公司作为项目部操作05地块，并由圣洲公司垫付05地块首期土地补偿款4000万元。张新、董一麟、沈晔均称，张新、董一麟均没有资金投入该项目。张新在圣洲公司中标后即以庆隆公司名义与圣洲公司签订 《关于合作开发九堡经济适用房的协议书》，圣洲公司将05地块10万平方米交庆隆公司开发，庆隆公司在项目公司金禾公司名下成立项目部，该项目部独立核算、自负盈亏，该协议约定05地块的开发权已经 “交付”至张新、董一麟控制的庆隆公司名下，张新实际 “占有”了圣洲公司该地块开发权，实现了权钱交易。(2)该地块开发权具有财产性。经济适用房项目政府给予开发商总建筑面积的10%建商业用房上市交易的政策，而住宅房源通过政府摇号事先销售迅速回笼资金，不存在开发商品房需承担的资金成本及利润风险，其利益不仅是明显的而且是可确定的。张新作为市建委房开处处长、经济房中心主任，多年负责杭州市经济适用房建设、管理，对经济适用房项目的收益是清楚的。在其任职期间，为杭州铭雅房地产开发有限公司开发下沙经济适用房提供帮助，先后向该公司董事长康省民收受或索取财物共计598万余元；为张祖标拍得丁桥兰苑项目，向张祖标索要财物共计440万元。张新供述与张本岗、张先根证言一致证实，九堡项目招标之前，圣洲公司参与下城区杨家村项目招投标时，开始允诺给予张新每平方米30元至50元好处费，因张新坚持要一个地块开发权，圣洲公司只得同意；圣洲公司因故未中标杨家村项目后，再次参加九堡项目招投标，并同意将其中一个地块开发权交给张新。张新供述、董一麟证言均称，两人事前分别进行测算，05地块项目利润有8000万元以上。案发后，杭州市审计局审计出05地块项目预计盈利约15954万元；杭州市价格认证中心经估价，2006年9月28日庆隆公司与圣洲公司签订独立开发05地块协议时，地块工程项目预期收益为8151万余元，2009年4月30日建设项目约定竣工日，地块工程项目预期收益10231万余元。

二、约定收受项目 “干股”，项目尚未最终结算，从项目中支取的金额能否认定为受贿数额

2007年 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称 《意见》)第二条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。

翠苑三区项目中，张新利用职权帮助董一麟操作受让杭州园林地块后，与普康公司地块捆绑，共同成立项目公司普惠公司进行开发，庆隆公司享受杭州市给予高新技术企业普康公司15%自管房源的优惠政策；在地块竞拍时，抬高土地补偿价格、压低房屋销售价格 (4900元/平方米)，排除其他企业参与竞拍，使得普惠公司拿到开发权；将项目容积率从2.3调整至3.5，大部分房源以7000元/平方米销售，因张新的职权起决定作用，根据张新意见，两人先约定张新占该项目53%股份，后改为占50%。

张新、董一麟、沈晔等一致证实，张新在董一麟控制的庆隆公司、普惠公司及翠苑三区项目均没有出资，也没有参与经营管理，张新部分炒房款及张祖标、黄先挺贿赂的650万元均放在董一麟名下由董保管，且两人每年均对账，该650万元被张新用于个人购买住宅、商铺等。张新与董一麟约定张新占该项目53%、50%股份属于其利用职务便利非法为董一麟、翠苑三区项目谋利而收受的 “干股”。

期间，张新从该项目陆续支取2500万余元。根据杭州市审计局审计、杭州市价格认证中心鉴定，普惠公司在该项目预计实现盈利1.2亿元，庆隆公司预计最终盈利5200余万元。至案发，项目尚未竣工，仍有后续支出：①配套道路征地费用770万元及补偿住房共23套，共应支出1700余万元；②项目审计之后继续建设而支出的成本 (包括财务成本)等。因此，最终项目结算时，审计报告中惠普公司预计盈利1.2亿、庆隆园林公司预计收入5200万元可能无法实现，如不案发，项目正常结算，按照张新与董一麟利润分成的约定，张新最终从该项目实际所得少于2500万元。2011年10月15日董一麟去美国 (担心意外)前，应张新的要求，董一麟出具了张新占庆隆公司投资普惠公司50%股份的权属证明，但张新所占有的股份比例没有进行过登记，张新从该项目中的分成系张新、董一麟协商确定，且期间有过变化，可以认定股份没有实际转让，适用 《意见》第二条 “股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额”，按照张新实际从该项目中获取的2500万余元认定其受贿数额。

另外，骗取拆迁安置房购房资格购买拆迁安置商铺是否构成贪污也值得探讨。贪污犯罪的对象是被告人职权范围内经营、管理的公共财物，一般是本单位财产。拆迁安置是政府对房产因城市建设需要被政府拆迁需要安置的申请人，由市建委审核确定其拆迁安置人身份后，申请人以优惠价格向拆迁安置房源建设单位购买拆迁安置房源。市建委简复单确定的申请人购买拆迁安置房资格是申请人向房源单位购买拆迁安置房的依据，市建委对安居中心拆迁安置房源 (国有资产)有管理、监督的职责。拆迁安置房与商品房房价相比有明显的优惠，申请人持市建委简复单审核确定的购买安置房源资格向拆迁安置房源建设单位购买拆迁安置房源，占有政府给予拆迁安置对象的财产利益。因此，市建委简复单确定的拆迁安置房源购房资格具有财产内容，行为人持该简复单从拆迁安置房源建设单位购得拆迁安置房源后实际占有该财产利益。张新利用职务便利，伙同董一麟虚构庆隆公司开发翠苑三区项目需要安置商铺事实，骗取市建委同意购买拆迁安置商铺的简复单，之后从国有企业安居中心购得1871.57平方米的拆迁安置商铺，属侵吞国有财产，其行为已构成贪污罪。

编写人　浙江省高级人民法院　吴国宝　何爱珠