013 钱学生贪污案——侵吞受委托管理的国有财产行为性质的认定
裁判要旨
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款规定的 “受委托管理、经营国有财产”的实质在于行为人基于委托对国有财产负有管理、经营职责。行为人受委托管理国有财产，利用职务便利侵吞国有财物的，构成贪污罪。
案例索引
一审：浙江省湖州市中级人民法院 (2013）浙湖刑初字第37号 (2014 年8月19日）；
二审：浙江省高级人民法院 (2014）浙刑二终字第108号 (2014年12 月17日）。
案情
公诉机关：浙江省湖州市人民检察院。
被告人：钱学生，男，原系湖州吴兴野田粮油加工厂负责人，湖州生农粮油机械化专业合作社实际控制人。
湖州市中级人民法院经审理查明：2008年7月18日，被告人钱学生及其妻子杨永红出资成立湖州生农粮油机械化专业合作社 (以下简称生农合作社），杨永红系名义上的法定代表人，钱学生系实际控制人。2011年11月17日，生农合作社与国有企业中央储备粮湖州直属库 (以下简称中储粮湖州库）签订订单粮食委托收购协议，中储粮湖州库委托生农合作社收购并保管订单粮食，并约定订单粮食的所有权归中储粮湖州库。中储粮湖州库于2011 年12月19日至2012年2月24日先后支付给生农合作社购粮款及劳务费共计人民币884万余元。之后，钱学生利用受托收购并保管订单粮食的便利，擅自将订单粮食陆续销售，并将所得款项用于归还个人债务等活动。
湖州市人民检察院指控被告人钱学生犯贪污罪，向湖州市中级人民法院提起公诉。
被告人钱学生及其辩护人认为，中储粮湖州库与生农合作社是民事合同关系，钱学生并非 “受委托管理、经营国有财产的人员”，不符合贪污罪主体要件，不构成贪污罪。
审判
浙江省湖州市中级人民法院经审理认为，被告人钱学生与中储粮湖州库签订订单粮食委托收购协议，接受中储粮湖州库的委托收购并保管订单粮食，属于 《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款规定的 “受委托管理、经营国有财产的人员”，其利用收购并保管订单粮食的便利，擅自将订单粮食变卖，并将变卖钱款用于归还个人债务等，其行为符合贪污罪的构成要件。依照 《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第 (一)项、第五十六条第一款、第五十九条第一款之规定，判决被告人钱学生犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币五十万元。[2]
一审宣判后，被告人钱学生不服，仍以其不符合贪污罪主体要件为由提出上诉。
浙江省高级人民法院经审理认为，生农合作社受国有企业中储粮湖州库委托收购订单粮食并保管收购的粮食，钱学生作为生农合作社的实际控制人，系收购并保管粮食的实际责任人，负有对国有财产进行管理的职责，属受国有公司委托管理国有财产的人员，符合贪污罪的主体要件，其利用受委托管理国有财产的职务便利侵吞国有财物，其行为已构成贪污罪。上诉及辩护提出钱学生不符合贪污罪主体要件，不构成贪污罪的理由不能成立，不予采纳。据此，依照 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第 (一)项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
评析
本案争议的焦点在于定性问题，对于被告人钱学生未经中储粮湖州库同意，擅自将为中储粮湖州库收购并保管的订单粮食变卖，并将所得款项用于归还个人债务等活动的行为性质如何认定，案件审理中存在不同意见。
一种意见认为，中储粮湖州库委托生农合作社收购并保管订单粮食，钱学生作为生农合作社的实际控制人，属于 《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款规定的 “受国有公司委托管理国有财产的人员”，符合贪污罪的主体要件，其利用收购并保管订单粮食的便利，侵吞国有财物，构成贪污罪。另一种意见认为，中储粮湖州库委托生农合作社为其收购并保管订单粮食，钱学生并未直接受中储粮湖州库委托，不符合贪污罪的主体要件，且钱学生为中储粮收购并保管粮食，仅是提供劳务，其将代为保管的国有财产非法占为己有，拒不归还，应构成侵占罪。
本案正确认定被告人钱学生的行为性质，需先厘清以下两个问题：
一、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款规定的 “受委托管理、经营国有财产”的含义
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款规定，“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”，第二款规定，“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”。目前，对于 “受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”是否属于 《中华人民共和国刑法》第九十三条规定的 “其他依照法律从事公务的人员”，刑法理论界和司法实践中仍有争议。2003年 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，《中华人民共和国刑法》第九十三条规定的 “其他依照法律从事公务的人员”应具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务[3]。“依照法律”是指从事公务活动必须有法律依据，可以体现为法律直接加以规定，也可以由法律、法规授权行使管理职权以及受国家机关委托行使行政管理职权[4]。
我们认为，“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”并非由法律直接规定或授权，或受国家机关委托行使行政管理职权，不符合 “其他依照法律从事公务的人员”的特征，不属于国家工作人员。此外，从立法技术上看，将 “国家工作人员”与 “受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”并列规定为贪污罪的主体，表明 “受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”并不包含在 “国家工作人员”范畴之内。因此， “受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”仅能成为贪污罪的主体，而不能成为受贿、挪用公款等其他职务犯罪的主体。具体来说， 《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款包含以下两层含义：
一是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托。这里的“委托”指国有单位以平等主体身份与受托人达成协议，受托人在委托权限范围内以委托人的名义从事活动，后果直接归属于委托人，委托人可以根据委托协议对受托人的活动进行监督，但双方不具有行政隶属关系，本质上仍是民事委托关系[5]。“委托”不同于 “委派”，“委派”是指被委派人接受国家机关、国有公司、企业、事业单位派遣，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务，双方具有行政隶属关系。这里的 “委托”也不同于行政委托[6]，前者的委托内容是管理、经营国有财产；后者的委托内容是行政管理，管理的对象是行政相对人，行政委托的受托人行使委托事务时属于 《中华人民共和国刑法》第九十三条规定的 “其他依照法律从事公务的人员”。根据2003年 《最高人民法院全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，“受委托管理、经营国有财产”的表现形式可以是承包、租赁、临时聘用等。
二是受委托管理、经营国有财产，委托内容具有公务性。1988年全国人大常委会 《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取，或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”1997年 《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款将上述 “经手、管理公共财物的人员”修改限缩为 “受委托管理、经营国有财产的人员”，这表明仅仅经手国有财产的人不能构成贪污罪。“受委托管理、经营国有财产”实际上属于受委托从事公务，即通过管理、经营国有财产，实现国有资产保值增值。2003年 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动，那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。因此，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托从事具体的保管、生产、服务等劳务活动的，不属于从事公务，不能适用 《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款的规定。
二、“代为保管”与 “受委托管理”的区别
《中华人民共和国刑法》第二百七十条规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。一般认为，这里的 “他人财物”，既包括私人财物，也包括国有财物。对于将 “代为保管”的国有财物非法据为己有是否适用 《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，实践中有两种观点：一种观点主张，“代为保管”是 “受委托管理”的方式之一，由于 《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款对国有财产采取了特别保护措施，对非国家工作人员将其合法管理下的国有财物非法据为己有的行为，应作为一种特别的侵吞国有财物的行为看待，形成特别法与普通法的竞合关系，适用特别法构成贪污罪；另一种观点主张， “代为保管”与 “受委托管理”是两个不同的概念，前者是指对财物的静态保管，保管人与被保管财物之间没有职务上的支配关系，后者是指因受委托而取得一定职务，并且是一种动态的管理、经营，主要是指围绕国有财产的保值、增值进行的经济行为。
我们认为，行为人将受委托保管的国有财产非法占为己有，究竟构成侵占罪还是贪污罪，不能仅从字面上的 “保管”或 “管理”加以认定，因为“保管”是指对物品进行保存以及对物品的数量、质量进行管理，其本身就含有管理之意，实践中，保管行为和管理行为也难以区分开来。区分行为人构成贪污罪还是侵占罪，关键要看行为人是否基于委托对国有财产负有一定的管理职责，如果受托人对国有财产负有管理职责，其利用职务便利将国有财产非法占为己有，构成贪污罪；如果受托人对国有财产不负任何管理职责，仅是一种事实上的占有、控制，其将国有财产非法占为己有，构成侵占罪。举例以示之，某国有公司与另一公司做货物买卖生意，该国有公司委托中间商将货款带给对方公司，后中间商将货款非法侵吞，由于中间商对货款仅是一种事实上的占有、控制，并不负有管理、经营职责，故其行为不构成贪污罪，应构成侵占罪。
基于以上分析，我们认为本案被告人钱学生构成贪污罪，理由如下：第一，生农合作社的法定代表人系钱学生之妻杨永红，但实际控制人、实际经营人均是钱学生，钱学生自2009年起便以生农合作社、吴兴野田粮油加工厂的名义为中储粮湖州库收购并保管订单粮食。本案中，中储粮湖州库与生农合作社签订 《订单粮食委托收购协议》，实际上接受委托的仍是钱学生，钱学生是收购并保管订单粮食的实际责任人，属于 “受国有企业委托”。第二，根据中储粮湖州库与生农合作社签订的 《订单粮食委托收购协议》，钱学生在受中储粮湖州库委托收购并保管订单粮食的过程中，应定期进行粮情检查并做好检查记录，及时落实措施，消除安全隐患，确保储存安全，对收购并保管的订单粮食负有管理职责，属于从事公务，符合 “受委托管理国有财产”的实质。第三，相关证人证言证实，存放在野田加工厂中的粮食需要中储粮湖州库开具出库单才能出库，钱学生在未取得中储粮湖州库出库单的情况下，利用其保管订单粮食的职务便利，擅自将粮食陆续拉出库卖掉，并将所得款项用于个人还债等活动，符合 《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款的规定，应以贪污罪论处。
综上，被告人钱学生受国有企业中储粮湖州库委托收购并保管订单粮食，利用职务便利侵吞国有财产，其行为构成贪污罪。
编写人 浙江省高级人民法院 何爱珠 董晓超
[1]参见最高人民法院指导案例11号 《杨延虎等贪污案》。
[2]本案被告人钱学生另犯贷款诈骗罪，被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；犯骗取贷款罪，被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，被判处有期徒刑一年；四罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币五十万元，并处罚金人民币三十万元。
[3]2003年 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的 “其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表；(2)依法履行审判职责的人民陪审员；(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；(4)其他由法律授权从事公务的人员。
[4]参见熊选国、苗有水：“职务型经济犯罪疑难问题对话录——如何认定 ‘其他依照法律从事公务的人员’”，载 《人民法院报》2004年11月22日。
[5]参见熊选国、苗有水：“职务型经济犯罪疑难问题对话录——如何把握 ‘受委托管理、经营国有财产’的内涵”，载 《人民法院报》2005年1月19日。
[6]行政委托是指行政机关在其职权职责范围内依法将其行政职权或行政事项委托给有关行政机关、社会组织或者个人，受委托者以委托机关的名义实施管理行为和行使职权，并由委托机关承担法律责任。