001　叶汉勇诉骆禄峰、杜英芳、杨可荣案外人执行异议之诉纠纷案——商位使用权及其转让协议性质的认定

裁判要旨

一、专业市场常见的向经营者出让商位使用权的协议系租赁协议，经营者据此享有的权利性质上属于债权，可以成为法院强制执行的 “其他财产权”。

二、经营者将其在期限内的商位使用权及后期的续租权转让给他人，属于租赁合同转让 （债权债务概括让与），而非买卖或转租关系。

三、若债权债务转让合同全面、实际履行，受让方取代转让方成为租赁合同的承租人，则法院不能将商位使用权作为转让方财产权予以执行；反之，商位使用权仍属于转让方的财产权，法院可以根据转让方债权人申请依法执行。受让方虽可根据商位使用权转让协议要求转让方承担合同责任，但不足以阻却法院执行行为。

案例索引

一审：浙江省金华市中级人民法院 (2014）浙金执异初字第2号 (2014 年11月17日）；

二审：浙江省高级人民法院 (2015）浙执异终字第1号 (2015年2月9日）。

案情

原告 (上诉人）：叶汉勇。

被告 (被上诉人）：骆禄峰、杜英芳、杨可荣。

杜英芳、杨可荣系夫妻关系，二人与浙江中国小商品城集团股份有限公司 (以下简称小商品城集团）签订有 《商位有期有偿使用协议书》，取得小商品城集团所有的义乌国际商贸城其中一个商位3年使用权 (自2010年10 月21日至2013年10月20日，期满后享有优先续约权）。协议特别约定：未经小商品城集团同意，商位使用权不得擅自转让、转租，因故确需向第三方转让、转租的，须向小商品城集团提出申请，经同意后方可转让、转租。2011年11月27日，杜英芳、杨可荣与叶汉勇签订 《商位使用权转让协议》一份，约定将商位在剩余期限内的使用权转让给叶汉勇，同时将期限届满后与小商品城集团的优先续约权一并转让；转让价400万元，协议签字后立即支付380万元，杜英芳、杨可荣于同年12月31日前负责办理商位使用权的“过户登记”并承担费用，“过户”后由叶汉勇一次性付清余款20万元。协议还约定了违约责任等其他事项。签约后，叶汉勇按约支付380万元并实际占有商位从事经营活动，但杜英芳、杨可荣未按约向小商品城集团申请办理“过户登记”手续。2013年9月6日，小商品城集团与杜英芳、杨可荣续签《商位有期有偿使用协议书》，约定将商位自2013年10月21日至2016年10月20日的使用权继续有偿提供给杜英芳、杨可荣。续约后，杜英芳、杨可荣一次性付清3年使用费，小商品城集团则向其颁发了商位续约期间的使用权证。

2013年8月30日，杜英芳、杨可荣等人因民间借贷合同关系与债权人骆禄峰发生纠纷，骆禄峰向金华仲裁委员会申请仲裁，金华仲裁委员会经审理依法裁令杜英芳、杨可荣等人共同偿还骆禄峰借款本金314万元及相应利息、费用。仲裁庭审理期间，金华仲裁委员会依据骆禄峰申请，提请浙江省义乌市人民法院依法查封杜英芳、杨可荣在小商品城集团的商位。仲裁裁决生效后，骆禄峰向浙江省金华市中级人民法院申请强制执行。执行过程中，叶汉勇作为案外人，以其已买受该商位且实际占有使用为由提出执行异议，请求解除对商位使用权的查封、停止执行。经听证审查，浙江省金华市中级人民法院 (2014）浙金执异字第11号执行裁定书，驳回其异议。叶汉勇遂于2014年9 月1日向该院提起本案案外人执行异议之诉，请求判决支持其上述主张。

审判

浙江省金华市中级人民法院经审理认为：叶汉勇与杜英芳、杨可荣签订的 《商位使用权转让协议》虽然有效，但该买卖合同并不发生商位使用权变动的效力。双方签约后一直未向小商品城集团申请办理商位使用权的 “过户登记”手续，在商位使用期届满后，仍由杜英芳、杨可荣与小商品城集团续签 《商位有期有偿使用协议书》并以其自己名义办理商位使用证，其仍系商位使用权人，故法院对该商位使用权采取执行措施并无不当，判决驳回叶汉勇的诉讼请求。

叶汉勇不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，杜英芳、杨可荣系商位租赁合同关系当事人，对讼争商位享有租赁权，一审法院根据其债权人骆禄峰申请，对该商位使用权采取执行措施，具有事实和法律依据。由于叶汉勇根据合同对杜英芳、杨可荣享有的权利并非物权，不具有优先效力，不足以阻却法院执行行为。双方商位使用权转让协议因法院执行行为而无法履行，叶汉勇债权因此无法实现，可以通过其他途径另行主张。二审判决：驳回上诉，维持原判。

评析

专业市场中商位转让属于常见行为，因此发生的纠纷也屡见不鲜，其中关于商位使用权以及其转让协议的性质认定问题，司法实践中认识不一。在本案执行异议之诉中，关于案外人叶汉勇对讼争商位不享有足以阻却执行的实体权利这一结论，一、二审法院并无歧见，但是，该结论直接取决于商位使用权及其转让协议的定性，对此，一、二审却有明显观点分歧。一审判决基本遵循 “商位使用权属用益物权 (物权变动采登记要件主义)→商位使用权转让属买卖合同关系→本案商位买卖后因未办理过户登记而未发生物权变动效力→买受人无权对抗法院执行行为”的思路，而二审判决的基本立场则是：商位使用权属于债权 (租赁权)→商位使用权转让属租赁合同转让 (债权债务概括让与)→本案租赁合同转让未实际履行→受让人不得对抗法院执行行为。笔者现就二审审理思路作详细阐释。

一、《商位有期有偿使用协议书》属租赁合同，经营者对商位享有的权利属于债权 (租赁权)

近年来，各地市场在经营上越来越一致地选择了一种被称为出让固定年限商位使用权的方式，市场所有者将商位所有权和使用权有效分离，自身保留所有权，而将使用权以不超过20年的固定年限，一次性有偿出让给经营者，经营者享有固定年限内的商位使用权，具体实施经营活动、获取经营利益，在固定年限内，商位使用权可以转让、继承，有的还约定经营者在期限届满后享有优先续约的权利。本案中，小商品城集团采取的也是这种经营方式，《商位有期有偿使用协议书》约定，商位所有权归小商品城集团所有，经营者交纳使用费后，在3年使用期内享有合法经营的权利并承担相应义务，期满后有权续约，如需转让、转租，则需向小商品城集团提出申请并经其同意。实际操作层面上，对于转让、转租行为，小商品城集团还在内部设置了一种 “过户登记”的具体模式。

有观点认为，上述经营模式中，虽然商位所有人仍是市场所有者，但经营者根据协议在一定期限内享有自己使用、出租收益、资格转让等权益，实际上在期限届满后仍可续约使用商位，直至该商位物理上灭失。因此，商位使用权可定性为依附于不动产上的权利，具有使用价值和流转性，以对他人所有之物的使用、收益、处分为主要内容，以对物的占有为前提，是有期限的限制物权，属于一种用益物权。应当说，在浙江义乌这一市场经济发达的地区，无论官方还是民间，该观点都具有相当代表性。就本案而言，一审判决虽未具明文，但其隐含的逻辑前提恰恰就是 “商位使用权属用益物权”的观点；当事人叶汉勇则在诉讼中明确提出了这一主张。一审法院与叶汉勇的分歧无非在于，前者主张商位使用权的变动应参照不动产物权变动的登记要件主义，未经变更登记，不发生商位使用权变动的效力；而后者主张，商位使用权变动应参照特殊动产物权变动模式，交付后即发生权利变动的效果，过户登记并非法定要件。

“商位使用权属用益物权”的观点，虽然具有一定合理性，但需要注意的是，物权法定主义是物权法一项基本原则，被认为是 “物权法构造重要支柱之一”，按照这一原则，物权的种类与内容只能由法律规定，不允许当事人自由创设。对此，《中华人民共和国物权法》第五条设有明文。而根据我国现行法律规定，用益物权仅仅包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利，若将类似本案商位使用的权利纳入用益物权范畴，显然缺乏制定法的依据，违反物权法定原则。从本案 《商位有期有偿使用协议书》约定内容看，其核心内容就是商位所有人将商位交付经营者使用、收益，由经营者向其支付相应对价，根据 《中华人民共和国合同法》第二百一十二条的规定，这种有偿出让商位固定年限使用权的合同实质上属于租赁合同，商位所有权人小商品城集团是出租人，经营者杜英芳、杨可荣则属承租人，其对商位享有的使用权属于租赁权。关于租赁权的性质，虽然学界存在着债权说、物权说和物权化说的不同争论[1]，我国合同法对租赁合同最长20年期限的规定和 “买卖不破租赁”规则的确立，也都强化了租赁权的效力，但毋庸置疑，根据理论界及实务界的主流观点，租赁权在本质上仍属于债权。这种债权是具有经济价值的，特别在租赁物 (商位)本身所处市场发展成熟的情况下，其蕴含的经济利益更为巨大。因此，经营者对商位享有的权利属于 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定可以查封、扣押、冻结的 “其他财产权”，可以成为人民法院的执行标的。

二、《商位使用权转让协议》并非买卖合同，而是租赁合同转让 (债权债务概括让与)

本案一审法院乃至当事人正是基于对商位使用权属用益物权的认识，就杜英芳、杨可荣其后又将商位使用权转让给叶汉勇的行为，也就顺理成章地定性为买卖 (物权转让)关系，这种认识在当地同样具有代表性。实际上，在本案诉讼之前，叶汉勇与杜英芳、杨可荣之间还曾因商位使用权转让关系发生纠纷，叶汉勇以买卖合同纠纷为由诉至义乌市人民法院，请求确认合同有效，并将合同约定的商位使用权判归其享有。义乌市人民法院审理后认为，双方之间的商位使用权转让协议合法有效，出卖人杜英芳、杨可荣因未履行过户义务，买受人叶汉勇尚未取得标的物使用权，故其仅依合同约定要求确认商位使用权归其所有缺乏基础。很显然，这与处理不动产买卖合同纠纷的思路是一致的。但正如前述，商位使用权并非属于物权，而是租赁债权，因此，将商位使用权转让认定为买卖 (物权转让)关系，其逻辑前提也是不成立的。

那么，在将商位使用权定位为租赁权的前提下，能否将其转让行为定位为转租呢？答案也是否定的。实际上，根据合同具体内容，讼争商位使用权转让行为完全符合租赁合同转让 (债权债务概括让与)的特征，而不是转租关系。根据 《中华人民共和国合同法》第二百二十四条的规定，所谓转租，是指承租人将租赁物之全部或一部分复出租于第三人，供其使用、收益，第三人则支付租金，而承租人本身并不脱离原租赁关系之行为[2]。而 《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”具体到租赁合同而言，租赁合同转让就是指由第三人承担承租人在租赁合同上的法律地位，而承租人完全退出租赁关系的法律事实[3]。转租与租赁合同转让的主要区别就在于：其一，租赁合同转让是以第三人概括承担承租人租赁关系上以权利义务为内容的合同，性质上属契约之承担。而转租则是承租人与第三人订立另一新的租赁合同，合同内容并不是将承租人基于原租赁合同所生之权利义务概括转让给第三人。其二，租赁合同转让的法律后果是承租人脱离租赁关系，不再有承租人的地位，由受让人完全取代承租人的地位成为租赁合同一方当事人。而转租关系中，转租人 (承租人)不脱离原租赁关系，第三人不取代转租人的地位成为原租赁关系当事人，而是在转租人与第三人之间建立另一新的租赁关系，转租人在租赁物上为第三人再设立一个新的租赁权。其三，第三人通过租赁合同转让的方式取得租赁权，就权利取得方法而言，属于移转的继受取得。而通过转租合同取得租赁权，则是在转租人享有租赁权的基础上以同一标的物再创设一新租赁权，属于创设的继受取得[4]。在本案商位使用权转让关系中，杜英芳、杨可荣根据约定应当将商位使用期内的使用权转让给叶汉勇并办理商位使用权的 “过户登记”，同时将期限届满后与小商品城集团的优先续约权一并转让。很显然，如果转让合同全面、实际履行，则杜英芳、杨可荣将彻底脱离与小商品城集团的租赁关系，由叶汉勇取而代之，成为与小商品城集团之间租赁关系的承租人承担权利义务；而不是在杜英芳、杨可荣仍然享有对商位租赁权的基础上，以同一商位与叶汉勇之间再创设一个新的租赁权。因此，本案商位使用权转让协议，实际上就是杜英芳、杨可荣与叶汉勇达成合意，约定将其在租赁合同中的权利义务一并转让，亦即租赁合同主体的变更。

三、本案商位使用权转让合同并未全面、实际履行，受让人未取代转让人成为租赁关系当事人，对商位尚不享有租赁权，故不能阻却法院的强制执行

对于类似本案的转让行为，小商品城集团在其内部设置了一种 “过户登记”的操作方式，客观上参照了法律规定的不动产物权登记制度，如前所述，由于当地普遍将商位使用权及其转让定位为用益物权及买卖合同，故小商品城在主观上可能也有借由 “过户登记”而使物权发生变动的意思。一审法院也基于该种认识，认为本案合同签订后因未办理 “过户登记”而不发生物权变动效力，叶汉勇未取得物权，故不能对抗法院执行行为。如前所述，一审法院关于商位使用权及其转让协议的定性错误，而就本案所涉 “过户登记”行为看，作为企业，小商品城集团并不具有物权登记的职权，所谓的 “过户登记”充其量只是该企业内部管理行为，并不发生确权效力，显然不具有任何物权法上的意义。然而，在合同法的意义上，该种 “过户登记”却起着至关重要的作用。根据 《中华人民共和国合同法》第八十八条的规定，当事人一方将其合同权利义务概括转让给第三人时，必须取得对方当事人的同意。本案中，在将商位使用权及其转让协议定位为租赁权及租赁合同转让的前提下，小商品城集团对转让的 “过户登记”，实质上就是出租人对承租人转让其权利义务予以同意的一种意思表示。如果转让人 (经营者)与受让人签订转让协议后，依约在小商品城办理 “过户登记”，则意味着租赁合同转让获得出租方同意，则租赁合同主体发生变更，转让人不再是承租方，不能基于原租赁合同关系享有权利，商位租赁权转由受让人享有，在转让人对他人负有债务的场合，法院就不能将该种商位租赁权视为转让人的财产权益而予以执行。相反，如果双方签约后未依约在小商品城办理 “过户登记”，则意味着租赁合同转让未获出租方同意，则租赁合同主体不发生变更，转让人仍属于租赁合同关系承租方，仍然对商位享有租赁权，法院根据转让方债权人的申请可以依法对该财产权益予以强制执行；受让人基于商位使用权转让协议，尽管对出让人还享有履行合同的请求权，但该种请求权只是普通债权，并不能对抗法院的执行行为。

本案中，杜英芳、杨可荣虽与叶汉勇签订了商位使用权转让协议，叶汉勇也根据协议实际占有、使用了商位，但是，合同双方未依约在小商品城集团办理 “过户登记”，应认定租赁合同转让并未取得出租方同意。而且，依照转让协议约定，杜英芳、杨可荣与小商品城集团约定的商位使用期满后，杜英芳、杨可荣应当将续约权一并转让给叶汉勇，但实际上也未按此履行，到期后杜英芳、杨可荣又自行与小商品城集团续签了 《商位有期有偿使用协议书》。很显然，在本案租赁合同债权债务概括让与关系中，杜英芳、杨可荣作为转让方并未全面履行其主要义务，就与小商品城集团的租赁合同关系而言，叶汉勇并未取代其成为当事人，杜英芳、杨可荣仍系承租人，对商位仍然享有租赁权。骆禄峰作为杜英芳、杨可荣的债权人，在他们未依生效法律文书履行债务时，有权申请法院强制执行，法院据此将杜英芳、杨可荣的商位租赁权作为其财产权益采取相应执行措施，具有法律依据。虽然，根据有效的商位使用权转让协议，叶汉勇有权要求杜英芳、杨可荣继续履行合同义务，但该种请求权属于普通债权，并不具有优先效力，无法阻却法院的执行行为。当然，在法院对案涉商位使用权执行完毕后，叶汉勇与杜英芳、杨可荣的商位转让协议实际上也已不可能继续履行，就此，叶汉勇可以要求杜英芳、杨可荣承担违约责任，但这是另案法律关系，不属于本案执行异议之诉审理范围，应通过其他途径另行解决。

编写人　浙江省高级人民法院　陈建勋　沈　伟