专题15：企业合并的税务疑难问题

内容概览

尽管59号文对企业合并重组的所得税处理进行了明确的规定，但在实践中，依然存在一些适用疑难和争议。在本专题中，笔者将集中介绍最主要的12个方面的问题。本专题包含如下内容：

■企业合并重组的概念与实质

■非股权支付对应资产转让确认所得中 “资产”的理解和适用

■反向合并 （亏损企业合并盈利企业）的所得税处理

■纵向吸收合并 （“向上纵向吸收合并”和 “向下纵向吸收合并”）的所得税处理

■横向吸收合并的所得税处理

■“同一控制下且不需要支付对价”合并的理解和适用

■如何理解和适用 “可由合并企业弥补的被合并企业亏损的限额=被合并企业净资产公允价值×截至合并业务发生当年年末国家发行的最长期限的国债利率”

■在母子公司吸收合并中，子公司可弥补亏损的结转利用

■企业合并中，被合并企业存在自然人股东时的税务处理

■企业合并重组中商誉的税务处理问题

■上市公司换股吸收合并 “现金选择权”对税务处理的影响

■三角吸收合并 （“正向三角吸收合并”和 “反向三角吸收合并”）的所得税处理

一、企业合并重组的概念与实质

59号文第一条第 (五)项规定：“合并，是指一家或多家企业 (以下称为被合并企业)将其全部资产和负债转让给另一家现存或新设企业 (以下称为合并企业)，被合并企业股东换取合并企业的股权或非股权支付，实现两个或两个以上企业的依法合并。”笔者认为，对于企业合并重组定义的理解需要注意如下三点：

一是，“一家或多家企业 (以下称为被合并企业)将其全部资产和负债转让给另一家现存或新设企业 (以下称为合并企业)”，该句定义明确表述企业合并系合并企业与被合并企业之间的资产和负债 (净资产)转让行为。此处需要注意的是 “全部资产和负债”，我们在本书专题12中曾经论述了承担债务构成非股权支付的问题，在企业合并中，合并企业承担了被合并企业的债务也应该属于非股权支付。所以，笔者在前文曾经论述过这可能会极大地阻碍企业并购重组活动的进行，建议调整为 “与被收购资产相关联的负债 (构成 ‘业务’)不作为非股权支付”的观点。

二是，“被合并企业股东换取合并企业的股权或非股权支付”，该句定义描述的是 “被合并企业股东”　　“换取”了 “合并企业”支付的 “股权或非股权支付”对价，似乎定义的又是被合并企业股东与合并企业之间的交易行为。即是说，企业合并属于被合并企业股东获得了合并企业支付的对价，但是被合并企业为什么会获得合并企业支付的对价，它又以什么作为对价从而获得合并企业支付的对价呢？这与上述第一点中所述的企业合并属于合并企业与被合并企业之间的交易行为是否相冲突呢？事实上，定义中的前一句强调被合并企业 “将其全部资产和负债转让”给合并企业，交易的对象是被合并企业和合并企业；后一句又强调被合并企业股东 “换取”合并企业的 “股权或非股权支付”，似乎交易的对象又是被合并企业股东和合并企业，这给我们理解并适用企业合并重组的交易实质以及税务处理带来了困惑。那么到底企业合并属于哪两者之间的交易行为？到底属于合并企业和被合并企业之间的 “资产收购”交易或是合并企业和被合并企业股东之间的 “股权收购”交易呢？笔者认为企业合并的交易实质属于前者。因为，定义中的 “换取”实质是被合并企业在解散注销中，其股东交回持有的被合并企业的股权而换取了合并中被合并企业收到的合并企业支付的 “股权或非股权支付”对价。

三是，与我国 《公司法》第一百七十二条有关公司合并的规定相同，即是说，企业合并重组包括吸收合并和新设合并两大类型。吸收合并是指两个以上的企业合并时，其中一个企业吸收了其他企业而存续 (下称 “存续企业”)，被吸收的企业解散并注销分配。新设合并是指两个以上企业合并为一个新企业(下称 “新设企业”)，参与合并各方解散并注销分配。

二、非股权支付对应资产转让确认所得中 “资产”的理解和适用

在特殊性税务处理中，被合并企业在以公允价值出售/处置其资产给合并企业的交易中，对于合并企业的股权支付部分不确认任何所得或损失。但是，如果合并企业还同时支付了非股权支付，则按照59号文第六条第 (六)项的规定处理：

“重组交易各方按本条 (一)至 (五)项规定对交易中股权支付暂不确认有关资产的转让所得或损失的，其非股权支付仍应在交易当期确认相应的资产转让所得或损失，并调整相应资产的计税基础。

非股权支付对应的资产转让所得或损失=(被转让资产的公允价值-被转让资产的计税基础)×(非股权支付金额÷被转让资产的公允价值)”

因此，非股权支付部分仍应在交易当期确认相应的所得或损失，并相应地调整资产的计税基础。

需要注意的是，在实务中，上述 “资产”到底是指 “单纯的资产”还是“净资产”却产生了争议，因为采取两种方式计算的结果可能会完全不同。

笔者结合本书专题12“企业重组所得税制的 ‘债务承担’规则与实践”并以如下例子来展开讨论：

【例15-1】非股权支付对应资产确认所得计算公式中 “资产”如何理解？

假定，X公司计划吸收合并Y公司，在合并基准日，Y公司的资产、负债的账面价值、计税基础以及公允价值如下表 （单位：万元）：

情形1：X公司增发价值1,000万元的股份作为对价。

股权支付比例=1,000/1,100=90.91%>85%，假定其他条件也满足，重组当事方选择适用特殊性税务处理。则：

按资产计算：Y公司确认的非股权支付对应资产转让所得= （1,100-1,000）×（100÷1,100）=9.09（万元）

按净资产计算：Y公司确认的非股权支付对应资产转让所得=（1,000-900）×（100÷1,000）=10（万元）

【解析】在本情形下，交易支付总额按被合并资产的公允价值1,100万元确定。根据59号文的规定，合并企业承担被合并企业的债务视为非股权支付。因此，股权支付金额为1,000万元，非股权支付金额为100万元。股权支付比例为90.91%。

我们可以发现，尽管X公司形式上实际支付的对价全部为股权支付，但Y公司依然会确认9.09万元的所得。这也是笔者在前文所述的59号文债务承担规则不合理的地方。如果被合并企业负债比例超过15%的情形下，更会导致整个交易不适用特殊性税务处理。

如果借鉴美国联邦税法的规定，除股权支付之外的唯一的非股权支付对价系承担债务的话，则该债务在计算股权支付比例时将被忽略，或者视为股权支付对价对待。如果是这样的话，则X公司承担的100万元债务不视为非股权支付。因此，上述的两个计算方式在美国税法下都是错误的，即是说在此种情形下，不存在确认非股权支付对应资产转让所得的问题。

情形2：X公司增发价值950万元的股份和50万元现金作为对价。

股权支付比例=950/1,100=86.36%>85%，假定其他条件也满足，重组当事方选择适用特殊性税务处理。

资产方式：Y公司确认的非股权支付对应资产转让所得=（1,100-1,000）×　[（100＋50）　　÷1,100）]=18.18（万元）

净资产方式：Y公司确认的非股权支付对应资产转让所得=（1,000-900）×（50÷1,000）=10（万元）

【解析】在此情形下，交易支付总额按被合并资产的公允价值1,100万元确定。根据59号文的规定，合并企业承担被合并企业的债务视为非股权支付。因此，股权支付金额为950万元，非股权支付金额为150万元。股权支付比例为86.36%。

如果借鉴美国联邦税法的规定，除股权支付之外的唯一的非股权支付对价并非仅为承担债务的话，则该债务在计算股权支付比例时将被视为股权支付对价对待。如果是这样的话，则X公司支付的非股权支付对价为150万元 （100＋50）。因此，上述的两个计算方式无论是在中国税法还是在美国税法下都是正确的。

按资产计算无疑最符合59号文该计算公式的字面规定，同时也符合承担债务属于非股权支付的规定。但是，我们发现，在通常情况下，按照净资产计算的应确认所得或损失会大于按照资产计算的金额。

那么，到底以何者的计算为准呢？笔者分析如下：

1.从合同法理论以及59号文的规定来看，按照单纯的资产来计算无疑是主流的观点。因为这反映了资产转让需要确认所得的真实情况；

2.但按照净资产来计算也并非全无道理。其支持的主要理由如下：

(1)在企业合并中，合并企业接受的是被合并企业的全部资产和负债，并且合并企业还按照被合并企业的原计税基础来确定这些资产和负债的计税基础，如果负债的计税基础与负债的公允价值之间存在差异，则属于应确认的所得或损失。从此意义上讲，此处的资产实质是包含相关负债在内的 “资产包”；

(2)在实务中，企业合并的作价一般都是在净资产的公允价值基础上来协商确定的，一般按照净资产公允价值确定，这个时候已经考虑了负债低减并实现所得或损失的因素，既然在判断是否适用于特殊性税务处理的时并未将承担负债视为非股权支付，那么在计算非股权支付对应的所得时亦应采用一致的标准。

综上所述，笔者认为，应根据59号文规定做字面文义解释，按照单纯资产的观点来进行计算。但从简化税务处理以及鼓励重组的角度，应采包含相关负债在内的 “净资产”观点为宜 (若无特别区分，本书在企业合并中采用净资产观点来进行有关税务)。

三、反向合并 （亏损企业合并盈利企业）的所得税处理

在企业合并重组实务中，重组当事人为了各种其他目的，也可能主要基于所得税目的从而进行 “反向”的企业合并——即利用亏损企业合并盈利企业，从而达到可以利用被合并企业的利润弥补原亏损企业的亏损的目的。那么，这样的税务筹划是否有效呢？实践中存在两种观点：

观点一：该种税务筹划是有效的。因为59号文本身只规定了合并企业 （存续企业）利用被合并企业亏损的限额，并没有明确规定合并企业 （存续企业）对自身亏损的弥补是否存在限额。因此，合并企业以前年度的亏损可以有效地被合并的盈利所弥补。

观点二：尽管59号文本身并没有明确指明合并企业 （存续企业）对自身亏损的弥补是否存在限额，但按照一般税法原理和规定，合并企业对自身亏损依然可以在归属于其对应资产的应纳税所得额中予以弥补，即不允许资产盈利之间的交叉弥补。有关计算公式为：

某一纳税年度可弥补合并企业合并前亏损的所得额=合并企业某一纳税年度未弥补亏损前的所得额×（原合并企业净资产公允价值÷合并后合并企业全部净资产公允价值）

因此，这种税务筹划显然是无效的。

笔者赞同第二种观点。理由在于：企业可以持续弥补自身以前年度的亏损的原理在于企业经营连续性理论——即只有产生这些净营业亏损的营业/资产所产生的利润才能被用于抵减该等营业/资产所产生的净营业亏损。这也是为了“减缓会计分期对应税所得计算所造成的扭曲与不公平”。

四、纵向吸收合并 （“向上纵向吸收合并”和 “向下纵向吸收合并”）的所得税处理

从实践来看，在控股集团公司内部重组时，经常会出现母子公司之间的纵向吸收合并 (下称 “纵向吸收合并”)和兄弟公司之间的横向吸收合并 (下称“横向吸收合并”)。对于纵向吸收合并，根据是母公司或是子公司作为合并方又可以分为 “向上纵向吸收合并”和 “向下纵向吸收合并”，前者是指母公司吸收合并子公司，后者是指子公司吸收合并母公司。

我们知道，59号文第六条第 (四)项规定，企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，以及同一控制下且不需要支付对价的企业合并，可以选择适用特殊性税务处理。但是，对于 “企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%”以及“同一控制下且不需要支付对价的企业合并”如何理解和适用却出现了极大的争议，主要出现在纵向吸收合并中。对于纵向吸收合并，是否满足特殊性税务处理的条件，其争议的焦点集中在如下三点：

（a）纵向吸收合并属于一个 “吸收合并”还是一个 “被合并企业清算”？

（b）59号文规定的 “交易支付总额”是以被合并企业 （子公司）的净资产公允价值为准，还是以合并企业 （母公司）支付的股权对价为准？或者说，合并企业 （母公司）在被合并企业 （子公司）解散注销过程中返还持有的被合并企业 （子公司）股份是否构成 “交易支付总额”的一部分？

（c）合并企业 （母公司）在被合并企业 （子公司）解散注销过程中返还持有的被合并企业 （子公司）股份属于 “股权支付”还是 “非股权支付”？

下面我们按照合并类型以及是否属于全资子公司来分别进行阐述。

（一）向上纵向吸收合并的所得税处理

1.母公司吸收合并全资子公司

关于母子公司纵向吸收合并的税务处理主要存在三种观点：

观点一：母公司吸收合并全资子公司，视为全资子公司的清算分配。理由是，母公司吸收合并全资子公司并不实质改变母公司所能控制的经济资源，所以不是企业合并；

观点二：按照59号文的规定，母公司吸收合并全资子公司符合特殊性税务处理的条件，适用合并重组的特殊性税务处理，不视为子公司的清算分配。理由是，母公司吸收合并全资子公司属于 “企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%”的交易；

观点三：母公司吸收合并全资子公司属于子公司的清算分配，或是属于吸收合并，取决于交易是属于 “清算”还是 “重组”，如果子公司清算注销的主要目的在于停止子公司的经营活动，子公司应作为清算处理；如果只是子公司将其自身各项资产、负债分配给母公司，子公司的各项原先从事的业务活动在母公司这一法人框架内仍然是延续的，则属于合并重组。

笔者赞同上述第二种观点。理由在于：

①这属于合并与清算分配的竞合。如何适用不能采取 “一刀切”的态度，应当给予企业提供证据，证明自己的意图是什么的机会。比如，按照4号公告的思路，可以叫企业提供被吸收合并子公司的营业在母公司继续的计划或承诺等；

②59号文第四条第 (四)项有关企业合并的一般性税务处理规定：被合并企业及其股东都应按清算进行所得税处理。因为，一般性税务处理要按照60号文的规定进行清算，并按照资产的公允价值确认清算所得或损失。因此，这时按照合并处理和清算处理在税法上已经没有区别，反而是会计处理上差异很大；

③如果母公司吸收合并全资子公司适用特殊性税务处理，则观点一和观点二的税务处理差异很大 (等同于一般性税务处理和特殊性税务处理的差异)。但这只是判断母公司吸收合并全资子公司是否适用特殊性税务处理的问题，按照适用特殊性税务处理的要求，交易必须满足一般性要求和特殊性要求双重条件的约束，如果可以判断它符合特殊性税务处理的要求，则观点三又有什么意义呢，因为它已经保证经营的持续了。

综上所述，59号文有关合并重组的一般性税务处理和特殊性税务处理已经将观点一和观点三包含进去了。笔者以下例来进行说明：

【例15-2】母公司吸收合并全资子公司的所得税处理

假定，A公司持有甲公司100%的股权，甲公司资产的公允价值为1.5个亿，负债公允价值为0.5个亿，净资产公允价值为1个亿。2012年3月，A公司按照公司法吸收合并的规定，对甲公司实施了吸收合并。

问题：

1.本交易是否属于 “同一控制下且不需要支付对价的企业合并”？如果不是，交易支付总额和股权支付总额是多少？

2.本交易中，被合并企业的股东 （合并前母公司）在被合并企业的股东权益是否持续？

【解析】

1.让我们先从本交易的架构来进行分析，有关交易架构图如下：

在本交易中，重组交易的直接当事方是A公司和甲公司，间接当事方是甲公司的股东A公司 （与合并方A公司重合）。

在上述 （a）步骤交易中，A公司支付 （或称为 “返还”）给甲公司的对价是其持有的价值1个亿的100%甲股权，甲公司支付的对价是其全部资产和负债（暂不考虑承担负债构成非股权支付的影响）。事实上，该交易属于子公司甲公司的清算分配的交易，亦属于甲公司以全部资产和负债回购A公司持有的甲公司100%股权的交易。从前述分析可以看出，A公司在交易中支付了对价，交易支付总额为1个亿，股权支付额为1个亿，股权支付比例为100%，属于满足“企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%”的吸收合并交易，并不属于 “同一控制下且不需要支付对价的企业合并”。从此意思上可以看出，某些学者认为59号文规定的 “同一控制下且不需要支付对价的企业合并”属于母公司与持有股权的子公司之间的吸收合并，就持有股权部分不需要支付对价的观点是理解错误。

2.如果母公司吸收合并全资子公司适用特殊性税务处理的话，一个必须要解决的问题就是，被合并企业的股东 （合并前母公司）在存续企业 （合并后母公司）的权益如何持续？应该讲，这个问题并不复杂，就是它直接在被合并企业 （子公司）原拥有的资产上的直接权益持续。其实，美国联邦税法有关股东权益连续的财政规章就明确规定了这种股东权益连续的情形—— “A proprietary interest in the target corporation is preserved if，in a potential reorganization，it is exchanged for a proprietary interest in the issuing corporation（as defined in paragraph （b）of this section），it is exchanged by the acquiring corporation for a direct interest in the target corporation enterprise，or it otherwise continues as a proprietary interest in the target corporation.However，a proprietary interest in the target corporation is not preserved if，in connection with the potential reorganization，it is acquired by the issuing corporation for consideration other than stock of the issuing corporation，or stock of the issuing corporation furnished in exchange for a proprietary interest in the target corporation in the potential reorganization is redeemed.”[1]

上述加粗条款描述的情形即是，收购公司属于目标公司的一个股东，收购公司以在目标公司的股权交换了收购公司在收购的目标公司资产上的直接利益。

2.母公司或上层公司吸收合并非全资子公司

母公司或上层公司吸收合并非全资子公司包括两种情形：吸收合并受控子公司和吸收合并非受控子公司。笔者以下例来进行说明：

【例15-3】上层公司吸收合并非受控子公司的所得税处理

假定，A公司持有甲公司30%的股权，B公司持有甲公司70%的股权。甲公司资产的公允价值为1.5个亿，负债公允价值为0.5个亿，净资产公允价值为1个亿。2012年3月，A公司按照公司法吸收合并的规定，对甲公司实施了吸收合并。A公司增发价值7000万元股份作为对价支付给B公司。

问题：该吸收合并是否符合特殊性税务处理条件？

【解析】该交易有关股权和交易架构图如下：

1.上述交易的实质是A公司获取了甲公司的全部净资产，部分以其持有的甲公司股份 （￥3,000）、部分以其自身的A公司股份 （￥7,000）为对价而获得，即是说，A公司获取甲公司的全部净资产，其中￥7,000部分使用了其自身股份，另外的￥3,000部分则使用了其持有的甲公司股份。因此，在适用59号文的特殊性税务处理条件时，应当将甲公司的净资产的公允市场价值作为 “交易支付总额”，或者说将甲公司股份 （￥3,000）与A公司股份 （￥7,000）之和作为 “交易支付总额”，也就是说甲公司股份 （￥3,000）构成对价的一部分；

2.A公司以其持有的甲公司股份 （￥3,000）作为对价属于 “股权支付”，这与59号文第二条对 “股权支付”的定义中提及的 “以本企业或其控股企业的股权、股份作为支付的形式”相一致，而4号公告对 “控股企业”的定义是“由本企业直接持有股份的企业”。因此，股权支付比例=股权支付额￥10,000/交易支付总额￥10,000=100%；

3.A公司 （合并企业）与甲公司 （被合并企业）的吸收合并属于 “向上纵向吸收合并”，也属于一个目标公司清算解散的 “资产收购”，因为它都符合有关企业合并和资产收购的定义。同时，应当将对甲公司的全部净资产的收购以及甲公司的清算综合在一起来审视，甲公司的清算规则 （60号文）将不适用，即是说由于该交易符合特殊性税务处理的条件，则59号文第四条第 （四）项第2目的 “被合并企业及其股东都应按清算进行所得税处理”的规定将不适用。

4.如果考虑承担债务属于非股权支付的因素，则交易支付总额为1.5个亿，股权支付额为1个亿，非股权支付额为0.5个亿，股权支付的比例为66.67% （10,000/15,000）　　＜85%。因此，该交易不符合特殊性税务处理的要求。对于向上纵向吸收合并，如果负债和资产的公允价值的比例高于15%的话，该合并往往不能满足特殊性税务处理，但这对交易 （特别是对全资子公司的吸收合并）而言，得出的结论似乎显得有点荒谬！这也一定程度上反映出我国59号文有关“承担债务”属于非股权支付的税法规定并不完善。此时，可以借鉴美国税法的规定，如果除股权支付之外的唯一非股权支付对价系承担债务的话，在计算股权支付比例时不视为非股权支付。

综上所述，笔者对有关 “向上纵向吸收合并”的所得税处理规则建议如下：

(1)交易不属于 “同一控制下且不需要支付对价的企业合并”；

(2)“交易支付总额”以被合并企业的资产公允价值确定；合并企业持有的被合并企业的股份构成对价的一部分，并且属于 “股权支付”对价；在不存在其他非股权支付时，合并企业承担的被合并企业的债务不被视为非股权支付。是否符合特殊性税务处理的条件，需要审查确定是否满足 “企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%”；

(3)如果符合特殊性税务处理条件，则被合并企业的清算税收规则 (60号文)将不适用。

（二）向下纵向吸收合并的所得税处理

我们在第 (一)部分中介绍了 “向上纵向吸收合并”，实务中可能还存在另外一种纵向吸收合并—— “向下纵向吸收合并”。事实上，这种吸收合并相对比较少见。59号文也没有明确禁止和反对这种特殊形式的吸收合并。

【例15-4】子公司吸收合并母公司的所得税处理

假定，A公司和B公司分别持有甲公司80%和20%的股权。A公司和B公司基于业务整合的需要，计划将B公司吸收合并入甲公司中。在合并重组日，甲公司净资产公允价值为1,000万元，B公司资产公允价值为800万元，负债公允价值为200万元，净资产的公允价值为600万元 （含持有的甲股权的公允价值200万元）。

问题：该交易是否符合特殊性税务处理条件？

【解析】该交易有关股权和交易架构图如下：

1.在B公司向下吸收合并中，B公司净资产的公允价值为600万元 （含持有的B股权的公允价值200万元），甲公司以价值600万元的甲股份作为对价支付给B公司收购B公司的全部净资产。我们可以看出，甲公司发行的价值200万元的甲股权用于交换了B公司原持有的20%甲股权，甲公司发行的价值400万元的甲股权用于收购B公司本身持有的全部净资产 （20%甲股权资产除外）。B公司在注销分配中，将价值600万元的甲公司股权分配给其股东，用于收回股东持有的B公司股权。合并完成后，B公司的股东成为了甲公司的新股东。

合并完成后，甲公司净资产公允价值为1,400万元 （1,000＋600-200），B公司原股东在甲公司的股权比例为43% （600/1,400），A公司在甲公司的股权比例为57% （800/1,400）。

2.本交易中，交易支付总额为600万元，股权支付额为600万元，股权支付比例为100%，如果其他条件也满足，则该交易符合特殊性税务处理的条件。

3.如果考虑承担债务属于非股权支付，则交易支付总额为800万元，股权支付额为600万元，非股权支付额为200万元，股权支付的比例为75%　　（600/ 800）＜85%，因此，该交易不符合特殊性税务处理的要求。

综上所述，可以得出结论，纵向吸收合并，不论是向上纵向吸收合并还是向下纵向吸收合并皆不属于 “同一控制下且不需要支付对价的企业合并”，而应该通过分析交易流程而判断是否符合 “企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%”。

五、横向吸收合并的所得税处理

在第四部分中，我们讨论了纵向吸收合并的所得税处理。在本部分，我们接着讨论横向吸收合并的所得税处理。

在同一控制下，母公司控股的兄弟子公司之间的吸收合并通常就是我们所称的横向吸收合并。此时，合并子公司向被合并子公司支付合并对价，被合并子公司在解散注销中将该等合并对价分配给其股东。合并完成后，被合并子公司的母公司增持合并子公司的股权。

【例15-5】同一控制下，母公司100%控股的子公司之间吸收合并

假定，P公司全资拥有子公司A公司和B公司超过1年。P的主要业务为X业务和Y业务，分别由A公司 （含子公司C公司）和B公司经营。现在，P公司基于总体战略安排和相关税务考虑需要对X业务进行重组，即将A公司 （连同其持有的C公司80%股权）吸收合并入B公司中，B公司增发股份对价支付给P公司。假定，有关特殊性税务处理的其他要求都满足。

问题：该交易是否满足特殊性税务处理的要求？

【解析】该交易有关股权和交易架构图如下：

1.在上图 （a）步骤资产交换交易中，合并企业B公司获得被合并企业A公司的全部资产和负债 （含C公司80%股权），增发等值的B股份作为对价支付给A；在上图 （b）步骤A公司解散注销中，P返还其持有的全部A股份，收取了合并对价B股份。该交易股权支付比例为100%，适用特殊性税务处理；

2.P公司在B公司股权上的计税基础调增，等于P公司持有的A公司股权上的原计税基础。

因此，通过对价分析，同一控制下的兄弟公司之间的横向吸收合并，如果不属于股东对企业的 “无偿资产划入”[2]或者 “无偿资产 (股权)划转”[3]的情形的，则不属于 “同一控制下且不需要支付对价的企业合并”。由于 “无偿资产划入”仅仅适用于股东与被投资企业之间的资产划入，而 “无偿划转”仅仅适用100%控股集团公司内部的资产 (股权)划转，这两种情形的确是 “不需要支付对价”，但我们注意到59号文出台远远早于2014年第29号公告、财税[2014]109号文和2015年第40号公告，并且重组与资产划入、划转的特殊性税务处理的适用条件并不完全一致，显然 “同一控制下且不需要支付对价的企业合并”是指前述 “无偿资产划入”、“无偿资产 (股权)划转”亦值得商榷。

六、“同一控制下且不需要支付对价的合并”的理解和适用

如前所述，我们在讨论纵向吸收合并和横向吸收合并时，已经或多或少地涉及了 “同一控制下且不需要支付对价企业合并”的问题。在此，我们集中对此进行讨论。

在59号文出台之后，对此的理解，实践中存在如下几种观点：

观点一：59号文的 “同一控制下且不需要支付对价的合并”是指 “纵向的具有控股关系的公司之间的合并”。该观点的理由是：上层公司全部/部分持有下层公司的股权，因此吸收合并下层公司时将就持有的股权部分而言 “不支付对价”。譬如，如果A公司持有B公司100%股份，A公司对B公司实施吸收合并时，无需支付任何对价，这种情况就属于59号文所称 “同一控制下且不需要支付对价的企业合并”。当存续企业持有被合并企业一部分股份时，其持有的部分股份无需支付对价，因此股权支付金额为剩余股权部分公允价值，而不是所有被合并企业净资产公允价值。

观点二：母公司100%控股的兄弟子公司之间的吸收合并，合并企业不向被合并企业的股东 （合并企业的母公司）支付任何对价 （也不增发股份）时，仅调增被合并企业的股东 （也是合并企业的股东）在合并企业原股份上的计税基础时才是 “不需要支付对价”，这个时候在税法上 （参照适用2014年第29号公告）视同为追加投资 （不新增发股份）（在美国联邦税法中亦是可以）。调增的金额 “以其原持有的被合并企业股权的计税基础确定”。

观点三：还存在一种理解是，被合并企业的资产与负债基本相等，即净资产几乎为零，合并企业以承担被合并企业全部债务的方式实现吸收合并，即所谓的 “承债式吸收合并”。这种情形属于59号文规定的同一控制下不需要支付对价的合并。

观点四：在109号文和40号公告下，100%直接同一控制下的子公司之间的资产 （股权）划转属于 “无偿划转”，控股母公司在交易中未收到任何对价，视为将划转资产 （股权）对合并子公司的 “资本投入”，仅仅调整持有的合并子公司原股权的计税基础，合并子公司无须增发新的股份。

笔者分析认为：

1.对观点一和观点四，我们曾经在前文对此进行过分析讨论。显然，笔者并不赞同这两个观点；

2.对于观点三，按照59号文的规定，“承担债务”属于非股权支付，因此，笔者认为 “承债式吸收合并”并不构成同一控制下不需要支付对价的合并。除非，59号文采取净资产的观点，只有这样才构成不需要支付对价。同时，承担债务式的合并也未必一定要 “同一控制下”的前置条件；

3.对于观点二，我们知道，根据29号公告第二条规定：“企业接收股东划入资产的企业所得税处理”规定：“(一)企业接收股东划入资产 (包括股东赠予资产、上市公司在股权分置改革过程中接收原非流通股股东和新非流通股股东赠予的资产、股东放弃本企业的股权，下同)，凡合同、协议约定作为资本金(包括资本公积)且在会计上已做实际处理的，不计入企业的收入总额，企业应按公允价值确定该项资产的计税基础。(二)企业接收股东划入资产，凡作为收入处理的，应按公允价值计入收入总额，计算缴纳企业所得税，同时按公允价值确定该项资产的计税基础。”从该规定来看，这似乎为同一控制下不需要支付对价的合并找到了解释。即，在横向吸收合并中，被合并企业的股东 (100%控股母公司)不接受任何对价，视为在被合并企业的注销解散中直接返还持有的被合并企业的股份，或者说视为100%控股母公司将其拥有的被合并企业的净资产作为资本投入到合并企业并计入合并企业的 “资本公积 (资本溢价)”。

综上所述，笔者认为，国家税务总局应该对59号文的 “同一控制下且不需要支付对价企业合并”进行明确的界定，以避免实务适用争议。

最后，让我们以一个横向吸收合并中不支付合并对价的例子来结束讨论。

【例15-6】同一控制下，母公司非100%控股的子公司间吸收合并

基本事实同 【例15-5】。除了如下事实：在吸收合并交易中，B公司未支付任何合并对价。

【解析】该交易有关股权和交易架构图如下：

1.在上图 （a）步骤资产交换交易中，合并企业B公司获得了被合并企业A公司的全部资产和负债 （含C公司80%股权），但B公司并不增发股份作为对价；在上图 （b）步骤A公司解散注销中，P公司返还其持有的全部A股份。

2.P公司在B公司原有股权上的计税基础调增，等于P公司持有的A公司股权上的原计税基础。

由于A公司和B公司同受P公司控制，且在吸收合并交易中，B公司未支付任何对价，因此，本交易属于 “同一控制下且不需要支付对价的合并”，适用特殊性税务处理。

七、如何理解和适用 “可由合并企业弥补的被合并企业亏损的限额=被合并企业净资产公允价值×截至合并业务发生当年年末国家发行的最长期限的国债利率”

59号文第六条第 (四)项规定：“……2.被合并企业合并前的相关所得税事项由合并企业承继；3.可由合并企业弥补的被合并企业亏损的限额=被合并企业净资产公允价值×截至合并业务发生当年年末国家发行的最长期限的国债利率。”4号公告第二十六条规定：“《通知》第六条第 (四)项所规定的可由合并企业弥补的被合并企业亏损的限额，是指按 《税法》规定的剩余结转年限内，每年可由合并企业弥补的被合并企业亏损的限额。”

上述规定借鉴了美国联邦公司并购重组所得税税制的立法。美国联邦税收法典第382(a)条款规定，“可以被变化前亏损 (pre-change losses)所弥补的任何新亏损公司 (new loss corporation)的任何变化后年度 (post-change year)的应税所得金额不得超过该年度的第382条限额 (section 382 limitation)。”[4]第382条限额是指任何变化后年度可以结转利用的亏损不得超过的限额，它等于旧亏损公司 (old loss corporation)的价值 (value)乘以长期免税利率 (long-term tax-exempt rate)之积。[5]其中，价值是指 “公允市场价值”。[6]前述 “旧亏损公司”等同于59号文所述的被合并企业，新亏损公司等同于59号文所述的合并企业。从前述规定可以看出，新亏损公司在所有权变化后纳税年度每年可以结转利用的旧亏损公司净营业亏损的金额不得超过所有权变化时旧亏损公司的公允市场价值与联邦免税利率的乘积。这即是所谓的 “第382条限额”。

“营业企业继续”理论[7]是企业所有权变化之前的净营业亏损结转利用的主要理论依据。该理论认为，只有在净营业亏损用于抵减产生这些亏损的营业/资产所产生的利润时，新的亏损公司才能在所有权变化后年度利用变化前的净营业亏损结转额度。从第382条限额的计算公式可以看出，其使用的是变化时旧亏损公司的价值 (即当时的股票的公允市场价值)。同时，将长期免税利率作为亏损公司的资产的拟制的资产收益率。当然，该营业企业继续要求与通常所述的企业重组的营业企业继续要求有所不同。主要体现在：(1)第382条限额使用的是拟制资产收益率，而不是所有权变化后亏损公司资产的实际收益率；(2)仅仅要求在所有权变化后2年期间内继续旧亏损企业的一个重大营业或在一个营业中使用资产的重大部分。

类似地，4号公告采用了同样的立法技术。即：(1)可弥补亏损限额属于合并企业每年都可以弥补亏损的限额，并且如果当年可弥补亏损额大于当期应纳税所得额的话，超过部分可结转以后年度使用，但不得超过5年；(2)使用“截至合并业务发生当年年末国家发行的最长期限的国债利率”作为被合并企业资产以后的拟制资产收益率。采用该利率旨在更符合税收中性要求，其理论依据是合并企业利用被合并企业净营业亏损结转的能力不应超过将资产投资于长期国债的无风险资产收益率。这样规定的目的在于试图区分以获得净营业亏损为动机的避税型重组与获得目标公司资产或营业为动机的营业型重组。

对上述规定需要注意的是，如果合并之前被合并企业净资产公允价值为负，是否意味着可弥补亏损限额为零？尽管4号公告没有明确规定，但是按照法理，由于被合并企业净资产公允价值为负，[8]意味着该资产在预期的将来不能产生资产收益，而不管该等资产在未来公允价值是否恢复为正数，或在未来是否实际产生收益，即使该等资产在未来实际产生收益，也不得使用合并前的亏损弥补该实际收益。因此，前述问题的答案显然是可弥补亏损限额为零。

同时，59号文规定的上述国债利率只规定了 “截至”时间，但并没有规定开始起算的时间——即，从什么时间开始的国家发行的最长期限的国债利率。建议从2008年1月1日59号文开始生效实施之日起算为好。

八、在母子公司吸收合并中，子公司可弥补亏损的结转利用

我们在前文讨论了母子公司吸收合并是否适用特殊性税务处理的问题，在本部分，我们将继续讨论如果母子公司吸收合并适用特殊性税务处理时，子公司原净运营亏损如何在母公司结转利用的问题。实践中，对此存在两种观点：

观点一：对于母公司吸收合并其100%控股的子公司，子公司在税法规定剩余年限内尚未弥补完的亏损，可由母公司承继，不适用59号文第六条第 （四）项规定的可由合并企业弥补的被合并企业亏损的限额计算公式；

观点二：对于母公司吸收合并其100%控股的子公司，子公司在税法规定剩余年限内尚未弥补完的亏损，可由母公司承继，但依然受59号文第六条第（四）项规定调整。

笔者赞同观点二。理由在于：对于观点一，首先，从净营业亏损弥补的法理上不好解释；其次，实务中可能导致避税筹划，可以很轻易地规避，从而使得59号文第六条第 (四)项的规定 “流于形式”。下面进行详细解释：

1.中国税法有关限额的规定是借鉴了美国税法第382条限额的规定，而美国税法规定的内容主要如下：

(1)在美国联邦公司并购重组税制立法上，营业企业继续理论是企业所有权变化之前的净营业亏损结转利用的主要理论依据。该理论认为，只有在净营业亏损用于抵减产生这些亏损的营业/资产所产生的利润时，新亏损公司才能在所有权变化后年度利用变化前的净营业亏损结转额度。从第382条限额的计算公式可以看出，其使用的是变化时旧亏损公司的价值 (即当时的股票的公允市场价值)。同时，将长期免税利率作为亏损公司的资产的拟制的资产收益率。

(2)采用该利率旨在更符合税收中性要求，其理论依据是合并企业利用被合并企业净营业亏损结转的能力不应超过将资产投资于长期国债的无风险资产收益率。

(3)这样规定的目的在于试图区分以获得净营业亏损为动机的避税型重组与获得目标公司资产或营业为动机的营业型重组。

所以，尽管属于100%的母子公司之间的吸收合并，也不应当忽视合并之前的独立法人人格，不能违背 “只有在净营业亏损用于抵减产生这些亏损的营业/资产所产生的利润时，新亏损公司才能在所有权变化后年度利用变化前的净营业亏损结转额度”的基本原理——即，不能交叉利用亏损。

2.在实践中，很容易进行避税筹划。即，合并企业与被合并企业之间先做一个免税的股权收购重组 (合并企业增发股份作为对价收购被合并企业的全部股权)；然后，再做一个100%控股的母子公司吸收合并，就可以规避59号文第六条第 (四)项的规定，而不这样操作的话，直接进行合并交易将受该限额限制。

九、企业合并中，被合并企业存在自然人股东时的税务处理

如本书 “专题10：企业重组税制的基础理论与实践”中48号公告有关重组当事方的新规定所述，“上述重组交易中，股权收购中转让方、合并中被合并企业股东和分立中被分立企业股东，可以是自然人”和 “当事各方中的自然人应按个人所得税的相关规定进行税务处理”。如果在合并重组中，被合并股东中存在自然人股东时如何进行税务处理呢？笔者以如下例子来进行说明：

【例15-7】企业合并中，被合并企业股东中存在自然人股东时，如何进行税务处理？

假定，在某吸收合并交易中，合并方P公司计划吸收合并目标公司T公司 （P公司和T公司不受同一控制）。在合并基准日，T公司资产、负债的情况如下表：

即，T公司资产公允价值为2,600万元 （计税基础为1,600万元），负债公允价值为600万元 （计税基础为600万元），净资产公允价值为2,000万元。A公司和自然人B分别持有T公司80%和20%的股权 （各自的计税基础为400万元和100万元）。P公司增发价值1,500万元的股份和100万元的现金作为对价支付给A公司，以增发的价值300万元的股份和100万元的现金作为对价支付给B个人。假定59号文规定的特殊性税务处理的其他要求都满足。

问题：此交易如何进行税务处理？

【解析】

1.首先需要判断该吸收合并交易是否满足特殊性税务处理的要求。在本吸收合并交易中，以被合并企业T公司的净资产公允价值为基准来确认交易支付总额为2,000万元，其中股权支付金额为1,800万元，非股权支付金额为200万元。因此，股权支付比例=1,800/2,000=90%>85%，并且其他条件都满足，因此该交易符合特殊性税务处理的要求。

需要说明的是，在判断吸收合并交易是否符合59号文特殊性税务处理要求时，被合并企业股东中自然人股东的存在并不构成整个交易不符合特殊性税务处理要求的障碍 （遵循整体交易原则）。在判断股权支付比例标准 （85%标准）时，被合并方自然人股东接收的股权支付数额亦应计算在内。其原理在于，尽管自然人股东接收的股权支付数额应属应税收入并计缴个人所得税，但这并不影响其在重组后标的资产和营业上的股东权益连续。

2.根据59号文第六条第 （六）项的规定，非股权支付对应的资产转让所得=（被转让资产的公允价值-被转让资产的计税基础）×（非股权支付金额÷被转让资产的公允价值）=（2000-1000）×（200÷2000）=100（万元）。

需要注意的是，由于在企业合并重组中，非股权支付对应的资产转让所得是由被合并企业计算缴纳，仅涉及企业所得税。因此，公式中的非股权支付金额只能按照200万元现金计算，而不用考虑自然人B最终收取的200万元P股权。但是，如我们将在 “专题16：企业股权收购的税务疑难问题”中所介绍的那样，如果是在股权转让重组交易中，直接采用59号文第六条第 （六）项的规定来计算整个交易的非股权支付对应的股权转让所得可能是错误的。

3.确定合并企业取得的标的资产的计税基础。对于P公司取得的T公司标的资产的计税基础的确定涉及一个非常重要的税务问题——即，非股权支付对应的资产转让所得如何在标的资产之间进行分摊？笔者曾经在 “专题13：企业重组企业所得税计税基础确定规则与实践”中介绍了 “非股权支付比例分摊法”对此的处理。按照该法计算如下表：

从上表计算可以看出，P公司取得的标的资产的总计税基础为1,700万元，负债的计税基础为600万元，净资产总计税基础为1,100万元。

4.最后，确定被合并企业股东确认的所得以及取得的合并企业股权的计税基础。笔者认为，应将被合并企业T公司解散注销收回其股权的交易分割为两个子交易的思路来进行处理。

（1）对于自然人股东B，根据 《股权转让所得个人所得税管理办法 （试行）》（国家税务总局公告2014年第67号，下称 “67号公告”）第三条的规定：“本办法所称股权转让是指个人将股权转让给其他个人或法人的行为，包括以下情形：…… （二）公司回购股权……”因此，视为其以持有的T股权 （公允价值400万元）交换了公允价值200万元的P股权和200万元的现金。对于交换的P股权而言，视为B以持有的10%的T股权 （计税基础为50万元）交换了公允价值200万元的P股权，实现股权转让所得=200-50=150（万元）；对于交换的200万现金，视为B转让持有的10%的T股权 （计税基础为50万元），取得股权转让所得=200-50=150（万元）。因此，B合计实现股权转让所得300万元。因此，自然人B取得的P股权的计税基础为300万元。

（2）对于法人股东A，根据59号文的规定，其取得的P股权的计税基础需要分为两个部分来进行确定：

第一部分：在股权回购中，A以其持有的5%的T股权 （80%×100/1600）交换了100万元的现金，实现股权转让所得=100-25（400×100/1600）=75（万元）；

第二部分：在股权回购中，A以其持有的75%的T股权 （80% ×1500/ 1600，计税基础375万元）交换了公允价值1500万元的P股权，但该交易依据特殊性税务处理的规定，A并不需要确认任何所得，其取得的P股权的计税基础为375万元 （400＋75-100或400-25）。

我们可以发现，如果A在重组后立即出售其持有的P股权的话，则确认所得=1,500-375=1,125（万元），与已经确认的所得75万元合计为1,200万元，与其直接出售持有的T股权确认的所得1,200万元正好相等 （2,000×80%-400）。

通过上述例子我们可以得出，计算被合并企业股东确认所得以及取得合并企业股权的计税基础时，遵循个别交易原则。

在计算确定被合并企业股东确认所得以及取得合并企业股权的计税基础时，应区分法人股东和自然人股东分别进行确定 (遵循个别交易原则)：

(1)对自然人股东转让其持有的被合并企业股权的交易按照个人所得税法的规定计算实现的所得，适用 《个人所得税法》以及67号公告等规定。需要说明的是，在计算自然人股东转让资产所得时，其接受的合并企业股权对价部分亦应计算实现的所得，并无 “递延纳税待遇”；

(2)对法人股东转让其持有的被合并企业股权的交易按照59号文的规定处理。如果法人股东既收到股权支付对价，又收到非股权支付对价的，应分别予以计算确定所得及取得的合并企业股权的计税基础。

十、企业合并重组中商誉的税务处理问题

在企业吸收合并重组中还存在一种特殊的情形。即，如果合并方支付的合并对价大于被合并企业净资产的公允价值时，合并方将存在确认商誉的问题。那么，商誉在吸收合并重组中如何进行税务处理呢？遗憾的是，59号文并没有对此进行明确。笔者认为，要解决这个问题需要解决如下几个问题：

问题一：控股合并商誉和吸收合并商誉在税务上是否确认？

问题二：合并商誉的计税基础如何确定？

问题三：合并商誉是否可以摊销并税前扣除？

问题四：合并商誉的减值损失是否可以税前扣除？

问题五：合并重组一般性税务处理中，被合并企业按照60号文清算时，企业层面清算计算资产可变现价值时是否应包含商誉部分？

（一）控股合并商誉和吸收合并商誉在税务上是否确认？

《企业合并会计准则》(2006)(下称 “《合并准则》”)将企业合并分为吸收合并、新设合并和控股合并，而59号文的企业合并仅仅指前两者，不包括控股合并，而控股合并在59号文中系指股权收购重组。从 《合并准则》以及 《企业合并报表准则》(2014)(下称 “《合并报表准则》”)的规定来看，控股合并中合并方确认的商誉属于合并报表层面的商誉，而企业所得税法上的商誉应属于具有独立法人资格的 “企业”的商誉。因此，企业所得税法上并不确认控股合并的商誉。对于吸收合并而言，存续企业应在个别报表层面确认商誉，所以税法上应确认该商誉；对于新设合并而言，视为被合并企业的股东以被合并企业的净资产新设投资，税法上也不确认商誉。

（二）合并商誉的计税基础如何确定？

由于商誉无法辨认，不可确定，不可单独取得、转让和销售，无法准确分配到企业各单项资产，其价值只有在企业整体转让时才能得以体现，会计准则将商誉作为独立于无形资产之外的单独一类资产进行确认、计量和报告。而企业所得税法则将其作为无形资产加以规定。商誉根据其来源不同，可分为自创商誉和外购商誉。企业不得确认自创商誉，商誉仅仅产生于企业合并商誉 (外购商誉)。[9]

根据59号文第四条第 (四)项第1目的规定，“合并企业应按公允价值确定接受被合并企业各项资产和负债的计税基础”，那么这里的 “被合并企业各项资产”是否包含 “合并商誉”呢？遗憾的是，59号文并没有明确这个问题。笔者认为，根据 《企业所得税法》和 《企业所得税法实施条例》的相关规定，合并企业应确认外购商誉的支出，即按照实际支付成本 (合并对价减去被合并企业净资产公允价值)确认商誉的计税基础。

（三）合并商誉是否可以摊销并税前扣除？

在会计处理上，合并方以合并对价与被合并企业可辨认净资产公允价值之间的差额确认吸收合并商誉。那么确认的商誉是否可以摊销并税前扣除呢？根据 《企业所得税法》第十二条第二款第 (二)项的规定：“下列无形资产不得计算摊销费用扣除：(二)自创商誉。”《企业所得税法实施条例》第六十五条规定：“企业所得税法第十二条所称无形资产，是指企业为生产产品、提供劳务、出租或者经营管理而持有的、没有实物形态的非货币性长期资产，包括专利权、商标权、著作权、土地使用权、非专利技术、商誉等。”《企业所得税法实施条例》第六十七条第四款规定：“外购商誉的支出，在企业整体转让或者清算时，准予扣除。”因此，合并企业确认的合并商誉属于外购商誉，但不得计算摊销费用扣除，仅在企业整体转让或者清算时，准予扣除。

（四）合并商誉的减值损失是否可以税前扣除？

《企业所得税法实施条例》第五十六条第三款规定：“企业持有各项资产期间资产增值或者减值，除国务院财政、税务主管部门规定可以确认损益外，不得调整该资产的计税基础。”《企业所得税法实施条例》第六十七条第四款规定：“外购商誉的支出，在企业整体转让或者清算时，准予扣除。”

因此，合并商誉可以在会计上依据 《资产减值准则》(2006)的规定进行减值测试，减值计入资产减值损失，但应做纳税调增。

（五）合并重组一般性税务处理中，被合并企业按照60号文清算时，企业层面清算计算资产可变现价值时是否应包含商誉部分？

根据59号文和60号文的规定，如果合并重组交易适用一般性税务处理的，被合并企业应当按照60号文的规定视同清算处理。那么，在合并企业支付合并对价中包含商誉 (即合并对价超过被合并企业可辨认净资产公允价值)时，如何确定被合并企业清算资产可变现价值？

笔者认为，此时，应该按照合并企业支付的合并对价总额 (包含商誉部分对价)确认被合并企业清算资产可变现价值，因为这是明确确定的交易价格。对于被合并企业可辨认净资产的清算所得应该直接根据划分的合并对价减去对应资产的计税基础确定，而对于不可辨认资产形成的合并对价 (商誉)部分，则应视不可辨认资产的计税基础为零，即是说其所得等于商誉价值。

【例15-8】企业吸收合并一般性税务处理中，存在商誉时，如何进行税务处理？

假定，2014年6月30日，P公司以自身增发的价值1,500万元的股份和500万元现金作为对价对T公司进行吸收合并，并于当日取得T公司的全部资产和负债 （净资产）。假定T在2014年6月30日，资产账面价值2,500万元 （公允价值3,000万元），负债账面价值1,500万元 （公允价值1,500万元）。T所有者权益构成如下：实收资本500万元、资本公积 （资本溢价）100万元、盈余公积200万元、未分配利润200万元 [详见下表 （单位：万元）]。

问题：该吸收合并交易如何进行所得税税务处理？

【解析】1.根据59号文的规定，P支付的股权支付比例=1500/2000=75% ＜85%，也不属于 “同一控制下的不需要支付对价的合并”，因此该交易不满足特殊性税务处理的条件，应当适用一般性税务处理；

2.根据59号文第四条第 （四）项的规定，T应在交易中确认所得=（1500 ＋500）-（2800-1500）=700（万元），其中包含对不可辨认净资产的对价（商誉）500万元。P应按公允价值总额确定取得的T各项资产和负债的计税基础。即，可辨认资产的总计税基础为公允价值3000万元，负债的总计税基础为公允价值1500万元，商誉的计税基础为公允价值500万元；

3.根据59号文第四条第 （四）项第2目的规定：“被合并企业及其股东都应按清算进行所得税处理。”依据60号文的有关规定，T清算存在两个层面的清算，即T公司层面的清算和T股东层面的清算。

（1）T公司的清算所得或损失：

T的全部资产按照可变现价值或交易价格，确认资产转让所得或损失。在本例中，资产的交易价格为3000万元；在本案例中，不存在负债的清偿所得或损失。假定不存在清算费用及相关税费，则：

T公司的清算所得=（3000-2800-0）＋（1500-1500）=200（万元）

T公司的清算所得税=200×25%=50（万元）

（2）T公司股东的清算所得或损失：

假定不考虑清算费用、职工有关费用以及以前年度欠税等因素，则：

可向股东分配的剩余财产=3000-1500-50=1450（万元）

HT公司股权转让所得=1450-　[200＋200＋（200-50）①]-（500＋100）②=300（万元）

注：①笔者认为，此处的股息免税所得不但要考虑T公司原留存收益400万元，还要考虑清算所得产生的留存收益150万元。

②股东HT股权的计税基础应当按照最初投入时的实收资本和资本公积之和确定。

HT公司缴纳所得税=300×25%=75（万元）

HT公司取得的P股权的计税基础为1500万元，同时还分得325万元的现金，但还需要缴纳所得税75万元。

十一、上市公司换股吸收合并中，“异议股东的收购请求权”和“现金选择权”对税务处理的影响

在上市公司合并重组实践中，我们经常会在换股吸收合并中看到 “异议股东的收购请求权”和 “现金选择权”的问题，那么什么是 “异议股东的收购请求权”和 “现金选择权”以及对所得税税务处理具有什么影响呢？这正是本部分要讨论的问题。

（一）异议股东的收购请求权和现金选择权的概念

根据2014年 《公司法》第一百四十二条的规定，股份有限公司合并的，股东因对股东大会作出的公司合并决议持异议，要求公司收购其股份的，公司可以收购本公司股份，并且公司回购股份之后，应当在六个月内转让或者注销。该规定实质就是对股份有限公司的异议股东股份回购请求权 (the appraisal right of dissenters，又称股份收购请求权)的规定。简单地讲，所谓异议股东股份回购请求权，指的是在特定的情形下，对公司股东大会会议决议持反对意见的股东所享有的一种 “要求公司以合理公平的价格收购自己股份”的权利。

目前我国法律法规尚未对现金选择权作出规定，仅有的规范性文件是深交所于2008年发布的 《深圳证券交易所上市公司现金选择权业务指引》，该指引于2011年9月6日修订后重新发布为 《上市公司现金选择权业务指引 (2011年修订)》以及上交所2011年2月22日发布的 《上市公司重大资产重组信息披露工作备忘录第十一号 上市公司现金选择权业务指引 (试行)》，该指引于2012 年8月3日修订后重新发布为 《上市公司重大资产重组信息披露工作备忘录第六号上市公司现金选择权业务指引 (试行)(2012年8月修订)》。根据前述规定，现金选择权实质是，当上市公司拟实施资产重组、合并、分立等重大事项时，相关股东按照事先约定的价格在规定期限内将其所持有的上市公司股份出售给第三方或者上市公司的权利，因此，现金选择权在功能上是为在重大资产重组、吸收合并、分立等事项中持异议的股东提供一个出售股份取得现金，退出公司的机会。

（二）异议股东的回购请求权和现金选择权对换股吸收合并所得税税务处理的影响

在上市公司换股吸收合并中，上市公司一般采取控股股东或者提供异议股份回购的独立第三方[10]按照确定的价格回购异议股东股份或者为目标公司异议股东提供现金选择权的方式来进行处理。此时，我们可以发现，对于合并企业或是被合并企业而言，这样的回购行为实质仅仅是存量股份的转让行为，并不导致上市公司或者目标公司增发股份或股权。并且，该独立第三方还将在合并中换取上市公司增发的股份。因此，这样的异议股东的回购请求权和现金选择权并不构成非股权支付，不会对合并整体适用特殊性税务处理造成实质影响。当然如果提供回购的是上市公司本身或者是其关联方，则需要根据59号文第十条的规定 “企业在重组发生前后连续12个月内分步对其资产、股权进行交易，应根据实质重于形式原则将上述交易作为一项企业重组交易进行处理”进行审查。笔者将有关适用的规则总结如下：

1.首先判断异议股东股份的回购是否在换股吸收合并交易之前12个月内完成 (实践中一般属于此类情形)，如果是，则需要适用 “实质重于形式”原则进行审查，是否需要视为一项整体重组交易来处理；

2.如果经第1点审查，需要视为一项整体重组交易来处理。则，即使提供异议股东的回购请求权和现金选择权属于换股吸收合并重组的事先安排，但只要其提供者独立于合并方及其实际控制人或关联人，其收购股份的资产并非合并方及其实际控制人或关联人所提供，且提供方最终换取了合并方的股份，则不将回购股份支付的现金对价视为非股权支付；

3.异议股东是否享有行使回购请求权和现金选择权的自由权而并非强制转让是判断股份回购交易是否构成独立股份转让交易的关键；

4.如果上述第2点和第3点都满足，则股份的回购实质是存量股份的转让，并不减少其股份总额，并且提供方后续参与了换股交易并取得合并企业发行的股份，则将提供方视为重组的当事方，之前的股权转让交易属于一个独立的交易。

如果上述要点都满足，则股份回购的交易行为实质属于独立的交易，且支付的现金不构成重组的非股权支付对价，对重组适用特殊性税务处理没有影响。反之，则有可能视为一项整体交易而将回购支付现金部分视为非股权支付对价，从而影响特殊性税务处理的适用。

【例15-9】“广州药业”（600332）换股吸收合并 “白云山”（000522）重组——广州药业异议股东股份收购请求权和白云山异议股东的现金选择权

1.整体重组交易方案概述

广州药业股份有限公司 （下称 “广州药业”或 “合并方”）系在上交所上市的股份有限公司，广州白云山制药股份有限公司 （下称 “白云山”，“被合并方”）系在深交所上市的股份有限公司，广州医药集团有限公司 （以下简称 “广药集团”）系广州药业和白云山的共同实际控制人。广州药业、白云山以及广药集团欲进行重大资产重组交易，包括：（1）广州药业以新增A股股份换股方式吸收合并白云山，交易完成后，白云山将注销法人资格，其全部资产、负债、权益、业务和人员将并入广州药业；（2）广州药业向广药集团发行A股股份作为支付对价，收购广药集团拥有或有权处置的房屋建筑物、商标、保联拓展100%股权、百特医疗12.50%股权。本部分，我们将关注第 （1）项换股吸收合并重组交易。

广药集团整体资产重组并发行A股并在上交所上市流通的重组交易包括两个独立的子交易 （参见下图）[11]：

上述两项交易共同构成本次重大资产重组不可分割的组成部分，其中任何事项未获所需的批准 （包括但不限于相关交易方内部有权审批机构的批准和相关政府部门的批准或核准），则本次重大资产重组自始不生效。

2.广州药业和白云山的股份价格和换股比例

广州药业拟采用增发A股股份换股吸收合并的方式合并白云山，广州药业已与白云山签署 《换股吸收合并协议书》。换股价格以广州药业和白云山首次审议本次重大资产重组事项的董事会决议公告前20个交易日的A股股票交易价格为基础经除权、除息调整后确定，分别为12.10元/股和11.50元/股，由此确定白云山与广州药业的换股比例为1∶0.95，即每1股白云山股份可换取0.95股广州药业的A股股份。白云山总股本为46,905.37万股，因换股吸收合并，广州药业将新增44,560.10万股A股股份。

3.广州药业异议股东收购请求权和白云山异议股东的现金选择权

本次换股吸收合并完成后，白云山将注销独立法人资格。此外，为充分保护合并方广州药业异议股东的利益以及被合并方白云山全体股东的利益，广州药业和白云山一致确认广州药业异议股东享有异议股东收购请求权、白云山除广药集团及其关联企业以外的全体股东享有现金选择权。

行使异议股东收购请求权的广州药业异议股东，可就其有效申报的每一股广州药业股份，在收购请求权实施日，获得由异议股东收购请求权提供方立白集团 （独立于广药集团的一方或多方，不构成广药集团的关联方或一致行动人）支付的按照定价基准日前20个交易日股票交易均价确定并公告的现金对价，即A股12.20元，H股港币5.54元。行使现金选择权的白云山股东，可就其有效申报的每一股白云山的股份，在现金选择权实施日，获得由现金选择权提供方立白集团支付的按照白云山定价基准日前20个交易日股票交易均价为基础经除权、除息调整后确定并公告的现金对价，即每股11.50元。

根据广州药业披露公告，[12]截至收购请求权申报期间到期日，没有任何A股和H股异议股东申报行使收购请求权。根据白云山披露公告，[13]截至现金选择权申报期间到期日，共有84,779份现金选择权通过手工方式进行了有效行权申报，至2013年4月10日已完成相关股份过户和资金交收事宜。

【解析】白云山异议股东行使现金选择权为84,779股，于2013年转让给立白集团，并于2013年4月10日完成相关股份过户和资金交收事宜。2013年5月16日，广州药业办理了本次换股吸收合并涉及的新增A股股份的登记手续。根据原4号公告第七条第 （四）项的规定：“企业合并，以合并企业取得被合并企业资产所有权并完成工商登记变更日期为重组日。”至此，整个换股吸收合并交易完成。因此，前述股权转让行为属于在合并重组前12个月内发生的股权交易行为，并且属于吸收合并重组计划的预先安排。[14]根据59号文第十条的规定：“企业在重组发生前后连续12个月内分步对其资产、股权进行交易，应根据实质重于形式原则将上述交易作为一项企业重组交易进行处理。”应当审查该股权转让重组与后续的换股吸收合并重组是否作为一项企业重组交易进行处理。笔者以为这属于两个独立的交易行为，分析如下：

1.尽管异议股东将持有的白云山股份转让给立白集团属于重组计划的事先安排，但是，立白集团属于独立的第三方，并且收购股权的资金也并非由广州药业及其关联方所提供；

2.异议股东享有是否行使现金选择权的自由权，并非强制转让，这属于立白集团与该等股东之间要约与承诺的过程；

3.仅仅属于白云山现有股份的转让，并不减少其股份总额。继任股东立白集团依然参加了后续的换股交易并取得了广州药业的A股股份。

即使将收购异议股东股权支付的现金视为吸收合并交易的一部分，实际行权部分现金支付仅仅占交易支付总额的0.02% （80,540/445,601,005），远远小于15%的比例。如果白云山有权行使现金选择权的所有股东都行权的话，则最大行权股份为30215.37万股 （64.42%），最大行权金额为347,476.74万元。这个时候尤其需要审查立白集团的独立性以及资金的来源，如果承受股权并支付现金的是广州药业的关联公司，或者并非关联公司但资金来源于广州药业或其关联公司的话，则很可能被认定为广州药业的非股权支付额。

因此，白云山异议股东与立白集团之间的股权转让交易属于一个独立的交易，不构成对股东权益连续性的影响。

十二、三角吸收合并 （“正向三角吸收合并”和 “反向三角吸收合并”）的所得税处理

有关三角吸收合并的所得税处理，请读者参阅本书 “专题14：三角并购重组所得税的疑难问题”，不再赘述。

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[1]See 26 CFR 1.368-1(e)(1)(i).

[2]笔者注：有关股东对企业的资产划入的税收规则见 《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干问题的公告》(国家税务总局公告2014年第29号)。有关内容请读者参阅本书 “专题5：资产划入、资产 (股权)划转的税务问题”。

[3]笔者注：有关100%控股集团公司下的无偿划转的税收处理规则见 《财政部国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》(财税 [2014]109号)、《国家税务总局关于资产(股权)划转企业所得税征管问题的公告》(国税总局公告2015年第40号)。有关内容请读者参阅本书 “专题5：资产划入、资产 (股权)划转的税务问题”。

[4]26 USC§382(a).

[5]26 USC§382(b)(1).

[6]26 USC§382(k)(5).

[7]笔者注：相当于59号文的经营连续性规则。

[8]但59号文在有关税收优惠政策的承继中却明确了 “亏损计为零”，参见第九条第一款。

[9]笔者注：《企业所得税法》第十二条第二款规定，下列无形资产不得计算摊销费用扣除：…… (二)自创商誉…… 《企业所得税法实施条例》第六十七条第四款规定，外购商誉的支出，在企业整体转让或者清算时，准予扣除。

[10]笔者注：比如，在 “广州药业”(600332)换股吸收合并 “白云山”(000522)重组案中，提供异议股东收购请求权或现金选择权的第三方独立于广药集团的一方或多方，不构成广药集团的关联方或一致行动人。

[11]参见 《白云山A：广州药业股份有限公司换股吸收合并公司、发行股份购买资产暨关联交易报告书 (更新后)》(2012年12月)第28页。

[12]《广州药业关于换股吸收合并广州白云山制药股份有限公司A股异议股东收购请求权申报结果公告》(2013年3月18日)、《广州药业股份有限公司公告登记及行使H股之收购请求权》(2013年3月18日)。

[13]《广州白云山制药股份有限公司关于广州药业股份有限公司换股吸收合并本公司现金选择权实施结果公告》(2013年4月10日)。

[14]参见 《白云山A：广州药业股份有限公司换股吸收合并公司、发行股份购买资产暨关联交易报告书 (草案)摘要》(2012年6月)。