12　出借人只起诉连带责任保证人的，可以追加借款人为共同被告

裁判规则

保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。

基本案情[47]

2013年9月27日，原告项利群与第三人谢必军签订 《借款合同》，约定谢必军向项利群借款600万元，借款期限为三个月，从2013年9月27日至2013年12月26日，月利率为1.8%，利息按月支付，被告杨长良作为连带责任担保人在该合同上签名。同日，谢必军向项利群出具 《借条》一张和 《家庭财产抵押承诺书》一份，杨长良向项利群出具 《个人担保承诺书》一份，湖南鑫泰消防工程有限公司（以下简称鑫泰公司）出具 《企业担保承诺书》一份，该三份文书关于借款期限、利息以及利益支付方式的约定与借款合同的约定一致。被告杨长良在 《借条》上作为连带保证担保人签字，并在承诺书上承诺自愿承担连带担保责任。谢必军在 《家庭财产抵押承诺书》中自愿以其家庭全部财产作为抵押，就该主债务提供连带保证责任。鑫泰公司也自愿承担连带担保责任。《借款合同》签订后的当日，通过银行转账的方式，项利群除自行支付189万元外，其余均系委托存款，委托张宁付款40万元，李月红14万元，孙一平100万元等，共计600万元。借款期间，谢必军支付了两个月利息，每月10.8万元，共计21.6万元。在该笔借款到期时，谢必军未按期还本付息，担保人也未履行担保责任，故原告项利群将担保人杨长良诉至法院。

审理要览

一审法院认为，双方当事人争议的焦点问题如下：1.原告项利群单独以其与杨长良之间存在保证合同起诉其承担保证担保责任，未起诉主债务人和其他担保人作为共同被告参与诉讼，是否系遗漏诉讼主体。杨长良与鑫泰公司为主债务人提供保证担保的行为系连带共同保证，依据 《担保法》第18条第2款 “债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担担保责任”，以及 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第126条 “连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”的规定，表明债权人项利群在选择责任人时，既有单独选择主债务人的权利，也有单独选择保证人杨长良提起诉讼的权利。另外，根据《担保法》第12条 “债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务”的规定，原告项利群有单独选择连带共同保证人中的任何一人承担责任的权利，本案中项利群单独起诉杨长良，也是法律所赋予的权利。综上，原告项利群单独起诉被告杨长良要求其承担担保责任，符合法律规定，本案并未遗漏诉讼主体。

2.主债务人谢必军或者保证人鑫泰公司是否存在偿还借款和履行保证责任的事实。因杨长良系主债务人的保证人，本身就负有督促主债务人履行偿还义务的责任，且考虑到债权人项利群也是基于有杨长良的担保才予以借款的因素，主债务人谢必军和另一名保证人鑫泰公司是否履行了相应义务，该举证责任应由保证人杨长良承担。根据 《民事诉讼法》第64条第1款以及 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，被告杨长良对此应承担举证不能的不利后果。

3.原告项利群与主债务人谢必军之间是否存在恶意串通骗取被告杨长良提供保证担保的事实，该保证合同的效力应如何认定。被告杨长良主张债权人项利群与主债务人谢必军相互串通骗取其提供担保的事实，依据 《民事诉讼法》第64条 “当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，杨长良对此应提交相应的证据证明，但被告是以谢必军作为主债务人出具了 《家庭财产抵押承诺书》，以及鑫泰公司出具了 《企业担保承诺书》，认为谢必军已有足够的财产担保为由才为其进行相应担保作为抗辩，该抗辩在没有事实证明原告项利群与主债务人谢必军存在恶意串通的情况下，不能对抗债权人项利群。主债务人谢必军向原告出具承诺书后未办理抵押登记，并不能表明债权人项利群有怠于行使权利放弃担保物权的行为，且主债务人提供的抵押担保进行登记也存在障碍，故被告认为其不承担民事责任的主张无事实依据，应不予采纳。故一审法院认为，原告要求被告杨长良应依据保证合同的约定履行担保义务，承诺担保责任的请求成立，应予以支持，判决原告项利群胜诉。

被告杨长良不服一审判决，提起上诉称：1.原审遗漏诉讼主体。谢必军作为主债务人，鑫泰公司作为连带责任保证人不参加诉讼不能查明本案基本事实，原审法院应当依法追加谢必军、鑫泰公司参加诉讼。2.原审判决对主债务人谢必军和保证人鑫泰公司是否偿还借款和履行保证责任的举证责任分配违法。谢必军和鑫泰公司是否存在偿还借款和履行保证责任的事实，该举证责任应由项利群承担。3.项利群与谢必军恶意串通骗取杨长良提供担保，保证合同无效，杨长良不应承担保证责任。原审庭审中项利群的代理人承认没有对谢必军提供的抵押进行审查，之所以同意借款，是因为有杨长良提供的保证。项利群明知谢必军提供的 《家庭财产抵押承诺书》没有实际担保作用，却隐瞒该事实，默认谢必军的欺骗做法，与谢必军串通一气，骗取杨长良的保证。一审中，项利群拒绝追加谢必军和鑫泰公司为共同被告，使该两当事人逃避担保责任。据此请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。

二审法院认为，本案二审的争议焦点是：1.本案是否应追加谢必军和鑫泰公司为诉讼主体。首先，本案杨长良提供的是连带责任保证，根据 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第126条 “连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”的规定，项利群可以只将杨长良作为被告。其次，杨长良与鑫泰公司系连带共同保证，根据 《担保法》第12条 “债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务”的规定，项利群可以要求杨长良承担全部保证责任。因此，在项利群拒绝追加谢必军和鑫泰公司为诉讼主体的情况下，不追加谢必军和鑫泰公司为诉讼主体并无不妥。

2.杨长良的担保责任是否应免除或减轻。首先，杨长良主张谢必军偿还了借款以及鑫泰公司履行了保证责任，应提供证据证明，举证责任不在项利群。其次，在杨长良提供保证前，谢必军和鑫泰公司就已承诺对借款提供担保，杨长良本应对谢必军提供抵押的情况和鑫泰公司提供保证的情况进行审查，但杨长良未予核实就提供保证，是自身疏于审查所致。杨长良主张项利群与谢必军恶意串通骗取杨长良提供担保，但未提交充分证据予以证明，故对保证合同无效，杨长良不应承担保证责任的请求不予支持。最后，杨长良提供的是连带责任担保，对本案借款负有全部清偿的责任，且在提供担保时已与项利群对保证的方式、范围等做了明确规定，并未约定因谢必军提供的抵押担保未设立而免除或减轻保证责任，或者为保证责任的承担约定其他附带条件。即使杨长良在保证范围内实际承担了清偿全部债务的责任，也是项利群设定保证以保障债权实现的目的所在，系杨长良依照约定应该承担的保证责任。因此杨长良减轻保证责任的理由不能成立，不予采纳。故二审法院认为，原审判决认定事实清楚适用法律正确，程序合法，依法应予维持，判决驳回上诉，维持原判。

裁判解析

本案争议的焦点为，法院是否应当追加借款人为共同被告。

在本案中，原告项利群仅起诉保证人杨长良，并不起诉借款人谢必军。而杨长良认为谢必军作为主债务人，不参加诉讼不能查明本案基本事实，其认为一审法院应当依法追加谢必军参加诉讼。被告杨长良为主债务提供保证担保的行为系连带共同保证，故依照 《担保法》第18条 “债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担担保责任”，以及 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第126条 “连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”的规定，原告项利群可以直接单独起诉保证人。

然而，在此案中法院是否能够主动追加借款人谢必军为共同被告呢。根据 《民间借贷司法解释》第4条第1款第2句 “出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告”的规定，该司法解释似乎赋予法院在此点上的自由裁量权，其 “可以追加”，定然也意味着其可以不追加。我们认为，若债权人仅起诉连带责任保证人，为了方便查清案件事实和分配相关责任，法院可以追加借款人为共同被告参加诉讼，以便于厘清案件事实，便于案件的公平公正审理。

从学理上看，连带保证责任诉讼在诉讼法上属于特殊的必要共同诉讼，其允许债权人选择是将债务人还是将保证人作为被告提起诉讼。[48]在通常的处理中，若原告只起诉保证人，那么法院一般不能够主动添加债务人作为被告。然而，在现实实务的民间借贷案件中，债务人偿还本金及利息一般并不通过保证人，故保证人对于债务人偿还利息及本金的情况很难充分了解，也很难举证证明。在这时，若一味地认定原告起诉保证人而不把借款人追加为共同被告，则可能会拖延诉讼，一方面浪费了国家司法资源，同时也很难确切地认清案件事实，容易产生错案；另一方面亦会影响连带保证责任保证人的积极性，不利于连带保证责任在现实生活中的发展和应用。所以，最新司法解释赋予法院在此点上的自由裁量权，其可以追加借款人为共同被告，一方面更能够认定案件事实，减少冤假错案，节省司法资源；另一方面，可以更好地厘清相关责任，实现案件的公平和公正。

在本案中，被告杨长良认为谢必军作为主债务人，不参加诉讼不能查明本案基本事实。在此情况下，法院可以自由裁量，可以追加借款人谢必军为共同被告，当然也可以在自由裁量的基础上，认为不追加借款人仍旧能够查明本案基本事实，从而拒绝追加。但并不能将追加与否的权利完全让渡给原告债权人。一审、二审法院按照民间借贷司法解释出台之前的法律进行解释和认定，无可厚非，但在 《民间借贷司法解释》出台以后，依据其第4条第1款第2句的规定，各级法院应当结合各个案件事实，自由裁量是否追加借款人为共同被告。