2　保险合同订立时应遵循哪些原则？

解答：《保险法》第11条规定：“订立保险合同，应当协商一致，遵循公平原则确定各方权利义务。

除法律、行政法规规定必须保险的外，保险合同自愿订立。”

本条是关于保险合同订立原则的规定。

保险合同是民商事合同的一种，体现着合同的一系列原则和具体制度。保险合同也需要通过要约和承诺的方式缔结，并由此达成合意而成为合同。保险合同贯穿着合同公平自愿、诚实信用等一系列合同的基本原则，2009年《保险法》的修订，更是在法律的制定过程中贯彻了这一系列原则。

相关规定最早出现在我国1981年制定的《经济合同法》中，该法律第5条规定：“订立经济合同，必须贯彻平等互利、协商一致、等价有偿的原则。任何一方不得把自己的意志强加给对方，任何单位和个人不得非法干预。”1995年我国制定了《保险法》，第10条规定了保险合同的自愿订立原则和强制保险制度。“投保人和保险人订立保险合同，应当遵循公平互利、协商一致、自愿订立的原则，不得损害公共利益。除法律、行政法规规定必须保险的以外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同。”实际上，该条的规定是遵循了《经济合同法》中关于订立合同的原则。[5]

2009年对该条文做了文字上的修改，修改后的《保险法》第11条规定：“订立保险合同，应当协商一致，遵循公平原则确定各方权利义务。除法律、行政法规规定必须保险的外，保险合同自愿订立。”这样的修改使得法条更加具有精简性。此外，2009年修订的《保险法》，将保险合同不得损害公共利益放到了总则的第4条，实际上是扩宽了该原则的适用范围，不仅保险合同要受到公序良俗的规制，同时保险公司、保险代理的行为，同样不得违背公共利益的要求。

本条中可以体现出保险合同具有如下原则：

一、协商一致原则

《保险法》第11条开篇即提到“订立保险合同，应当协商一致……”可见该原则对于保险合同订立的重要性。保险合同和其他民商事合同一样，需要双方当事人协商一致形成合意后才能形成。在合同的订立过程中，双方当事人在法律和法规的允许范围内，经过磋商，做出一个双方均能够接受的意思合意，即构成保险合同。双方当中，任何一方都不能把自己的意愿强加给另一方。

在实践中，由于保险合同的复杂性和专业性，往往是由保险人制作格式合同，而由投保人签字而形成的，这些内容，并不是双方当事人意思表示合意的表现，有些甚至侵害了投保人的合法利益。这就需要建立起一套保护投保人地位的制度。

首先，要建立起有效的批注制度，手写或事后打印的批注，是双方协商和订立合同时所约定的特别条款，一旦出现批注的内容与格式合同中的条款相矛盾的，则以批注的条款为准，而否认格式条款的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释 (二)》(以下简称《保险法司法解释 (二)》)第 14条明确了这一规则的顺序：(一)投保单与保险单或者其他保险凭证不一致的，以投保单为准。但不一致的情形系经保险人说明并经投保人同意的，以投保人签收的保险单或者其他保险凭证载明的内容为准；(二)非格式条款与格式条款不一致的，以非格式条款为准；(三)保险凭证记载的时间不同的，以形成时间在后的为准；(四)保险凭证存在手写和打印两种方式的，以双方签字、盖章的手写部分的内容为准。

其次，有利于投保人和被保险人的解释。《保险法》第30条对这一解释规则作出了规定，即在条文文意有争议之时，采用有利于当事人的解释方式，以保障投保人的地位与利益。

最后，是保险人的告知义务。《保险法》第17条第2款明确规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”通过这样的条款，能够使协商一致的民事基本原则得以贯彻实施。

二、自愿原则

自愿原则也是民商事基本原则之一，《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”而保险法同样贯彻这样一项原则。双方当事人之间享有各种各样的自由，例如，投保人对保险人进行选择时，在确定保险人之后，也可以选择投保什么样的险种，是否以批注的形式改变格式条款的内容，等等。当事人如果在受到欺诈、胁迫等其他意思表示不自由的条件下，可以按照《合同法》第52条、第54条的规定，主张合同无效或可撤销，任何人不得依仗自己的优势地位与有利形势逼迫他人签订保险合同。

需要指出的是，保险合同的投保人拥有其他合同当事人没有的权利，那就是任意解除权，《保险法》第15条规定：“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同，保险人不得解除合同。”即在保险法无规定或保险合同无约定的情况下，投保人是可以不需要理由地任意解除合同，从而摆脱合同的拘束。

三、公平原则

公平原则同以上两个原则一样，是民事活动的基本原则，即在订立合同时，要兼顾双方的利益，不能够显失公平，损害了一方当事人的利益，从而保证合同的公平和双方“共赢”局面的达成。然而在保险法中，公平原则又被赋予了新的意义。在保险合同中，保险人所制定的各式各样的保险方案都是按照公平原则制定的，一项保险方案，承保的范围越广，时间越长，那它的保费也就越高昂。相反，保费越低，则风险也就越低，被保险人的发生损害的可能性也就越低。相应的，被保险人如果想在保险事故发生后获得高昂的保险赔偿额，那么缴纳的保费一定也比较高。[6]

实务中，仍须注意以下问题：

一、损失补偿原则

除了上述所述的原则以外，保险合同还有另一项重要的原则，即损失补偿原则，在发生保险事故后，保险人应就被保险人的实际损失进行补偿，不能进行超额赔偿。

然而，这一原则并不像上述几项原则一样，可以适用于所有的保险合同中。由于人身保险合同的特殊性，该原则只能适用于财产保险合同中。

(一)人身保险合同中的损失补偿原则

在人身保险合同中，不能适用补偿原则，这是法律明确规定的。首先，《保险法》第46条规定：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”此条文是关于人身保险合同中代位求偿权的规定，明确否定了在人身保险合同中保险人的代位求偿权，而转由被保险人或受益人自行行使。在《保险法》中，被认为是体现损失补偿原则的条文，例如第55条、第60条，均在财产保险合同一章中规定，这已经明确确定了人身保险合同不能适用损失补偿原则。最后，从历史解释的角度，2002年《保险法》第18条第 (6)项规定的“保险价值”是保险合同的一部分。2009年《保险法》第18条却取消了这样一项规定，转而在财产保险合同一节中规定了这样的概念。保险价值是衡量损失的一项重要标准，立法者在保险合同一般规定中取消保险价值的规定，是进一步确认，在人身保险合同中不存在保险价值的概念，即不能适用损失补偿原则。

这样做的原因在于人身保险合同保险标的的特殊性。人身保险合同的标的是人身和生命健康，这些东西是不能用金钱来衡量的，换句话说，再高的价值也不如人的生命价值高。

(二)财产保险合同中的损失补偿原则

在财产保险合同中，损失补偿原则得到了很明显的体现，许多制度都是建立在损失补偿原则的基础之上的。首先，《保险法》第55条即是关于保险价值的规定：“投保人和保险人约定保险标的的保险价值并在合同中载明的，保险标的发生损失时，以约定的保险价值为赔偿计算标准。投保人和保险人未约定保险标的的保险价值的，保险标的发生损失时，以保险事故发生时保险标的的实际价值为赔偿计算标准。保险金额不得超过保险价值。超过保险价值的，超过部分无效，保险人应当退还相应的保险费。保险金额低于保险价值的，除合同另有约定外，保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿保险金的责任。”可见，为了维护损失补偿原则，财产保险合同是不允许超额保险的存在的。其次，为了被保险人不因保险事故的发生，而获得两次赔偿。《保险法》第60条第1款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”财产保险合同中规定了保险人的代位求偿权，在保险人完成赔付后，即获得了向侵权人索赔的权利。而被保险人则在获得赔偿的同时，将相应的权利转让给了保险人。

(三)关于意外伤害险性质之争

在肯定人身保险合同不适用损失补偿原则的同时，有些学者则对意外伤害险是否应该适用损失补偿原则发生了争议。一种意见认为，意外伤害险不应当适用损失补偿原则。首先，根据《保险法》第95条的规定，意外伤害险属于人身保险，人身保险整体并不适用损失补偿原则，因此意外伤害责任险也不宜适用。其次，意外伤害造成医疗费用的支出，是一种经济损失，这种损失的数额可以确定。但是，意外伤害医疗保险毕竟是基于人身发生意外伤害而形成的保险，不能因涉及经济损失而将其归属于财产性质的保险。因此，不应认为意外伤害险可以适用损失补偿原则。但是，有的学者提出了相反的观点，他们认为，意外伤害险是可以适用损失补偿原则的：首先，从意外伤害医疗费用支出上来看，是可以计算出保险价值的，这一点与财产保险合同是一致的。其次，我国《保险法》第95条第2款规定：“保险人不得兼营人身保险业务和财产保险业务。但是，经营财产保险业务的保险公司经国务院保险监督管理机构批准，可以经营短期健康保险业务和意外伤害保险业务。”可见，意外伤害保险业务也具有类似财产保险合同的可计算性，因此，可以认为意外伤害保险中的医疗支出部分可以适用损失补偿原则。

但是，我们认为，不能简单地判断上述两种观点孰是孰非，而应该在对意外伤害险的性质进行分析后，得出一个比较合适的结论。

首先，必须肯定意外伤害险的人身保险性质，法律也对此作出了肯定的结论，即《保险法》第95条的规定。在意外伤害险中，是不适用代位求偿以及超额保险制度的。

其次，在意外伤害医疗支出中，由于不适用损失补偿原则，保险人就必须就双方约定的保险金额进行赔偿，然而，司法实践也不能否认意外伤害险具有可计算性这一特殊性，因此，当双方当事人在合同中明确约定根据实际损失进行保险金赔付时，应该肯定这一条款的效力。

最后，在第三人导致的意外伤害案件中，如果保险人与投保人有明确约定可以适用代位求偿权的，那么则可以排除《保险法》第46条的规定，由保险人对侵害人主张代位求偿权。

综上所述，实际上意外伤害险是一种具有很强的财产性质的人身保险合同。在约定情况下可以准用财产保险合同的规定。

二、强制保险

《保险法》第11条第1款虽然规定了保险合同的自愿原则，然而，第2款又有一个但书规定，除法律、行政法规规定必须保险的以外……这说明，保险合同自愿原则是有例外的，这个例外就是依据法律和行政法规所规定的强制保险。

强制保险与自愿保险相对应，又称法定保险，这种保险主要是由国家经济社会的发展需求和政策需要所决定的，一般来说，强制保险的强制包括如下几个部分：

首先是当事人的强制。即在强制保险适用的范围内，当事人是没有选择的余地的，即投保人必须购买保险，而保险人也没有不承保的自由。

其次是内容的强制。即承保的事由中，承保的范围和费用也是强制的，是直接由法律法规规定保险的内容，当事人不需要协商，也没有必要再行协商。

最后是强制保险的适用范围。即哪些保险是强制保险，哪些保险不得适用强制保险的规定，这些也是由法律直接规定的，当事人不可以用约定排除法律规定的适用范围。

总的来说，强制保险分为以下两个种类：

第一，投保人或被保险人从事某些事务时是必须投保的。例如，当事人在乘坐飞机时，就必须购买航空险，而保险公司也必须承保，保险合同成立以后，保险人并不给投保人或被保险人保单或保险合同，而是与机票合二为一，一旦保险事故发生，受益人就可以依据机票向保险公司主张保险赔偿金。在火车中，这样的规定同样适用。

第二，法律或行政法规规定了某些人或某些物在使用前必须投保。例如，在雇佣工人签订劳动合同时，资方就必须为劳动者购买保险，以保障他们在工作中的生命和健康的安全，如果不购买，则资方就必须承担违反法律的不利后果。

强制保险违背了自愿原则，是对民事活动的基本规范的一个挑战，许多学者对于强制保险的产生和使用产生了较大的质疑，然而，这并没有影响强制保险的快速发展，例如“交强险”，就是其中一种。

“交强险”，是机动车交通事故责任强制保险的简称。《机动车交通事故责任强制保险条例》(以下简称《条例》)规定：交强险是由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成受害人 (不包括本车人员和被保险人)的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。实行交强险制度是通过国家法规强制机动车所有人或管理人购买相应的责任保险，在最大程度上为交通事故受害人提供及时和基本的保障。交强险负有更多的社会管理职能，建立机动车交通事故责任强制保险制度不仅有利于道路交通事故受害人获得及时有效的经济保障和医疗救治，而且有助于减轻交通事故肇事方的经济负担。同时，购买交强险，也是对驾驶人员的一个警告，一旦出现交通事故，保费就要上涨，这便使驾驶人员负有更大的经济负担，促使他们遵守交规，保证道路的安全畅通。

可见，强制保险更多的不是体现出一种商业和平等主体之间的关系，而是从社会和经济的大局出发，维护社会的稳定快速发展。从这点上说，强制保险不仅不违背民商法的基本原则，相反，它对民商事活动平等原则的落实和实现起到了一个很好的补充作用。