1.2　法院如何确认未签订施工合同的联合开发商承担支付工程款的连带责任[4]——大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷案[5]

关 键 词：未签订施工合同，联合开发，支付工程款，连带责任

问题提出：对于联合开发项目，施工企业仅与联合开发主体中的一方签订施工合同，当签订合同方不能支付工程款时，其他未签订施工合同的开发主体是否承担连带责任？法院对未签订施工合同的联合开发商承担连带责任如何认定？

裁判要旨：《民法通则》第84条第1款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”债是特定当事人之间的法律关系，债务人只对特定的债权人负有给付义务。第87条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务……”根据该规定，负有连带义务的每个债务人都有义务向债权人履行还款义务。因此，是否承担连带责任应根据联合开发合同的约定及法律的规定进行判断。

案情简介

上诉人 （原审原告）：大连渤海建筑工程总公司 （下称 “渤海公司”）

上诉人 （原审被告）：大连金世纪房屋开发有限公司 （下称 “金世纪公司”）

被上诉人 （原审被告）：大连宝玉房地产开发有限公司 （下称 “宝玉公司”）、大连宝玉集团有限公司 （下称 “宝玉集团”）

2000年10月8日，宝玉集团与金世纪公司签订 《联合建房协议书》，2002年10月15日，双方又签订 《联合建房协议书之补充协议》，两协议约定：宝玉集团与金世纪公司在大连市沙河口区星海二站39023部队院内联合开发建设新世纪家园项目，由双方共同选定施工队伍，共同确认工程预算，共同招标选定项目承包单位、分包单位、材料供应商等。同时，双方还签订了 《关于共管账户的补充协议》，在沙河口支行设立贷款共管账户。并约定待项目建成后，由金世纪公司分得联建项目总面积的33.5%，宝玉集团分得联建项目总面积的66.5%。项目的 《商品房销售许可证》办理在金世纪公司名下。

2001年3月5日，宝玉集团单独与渤海公司签订 《建设工程施工合同》，约定由渤海公司承建新世纪家园2#、4#高层住宅楼，合同价款4,440万元（按实结算）。2004年5月8日，渤海公司施工的2#、4#楼工程竣工。同年5月30日，双方签订新世纪家园2#、4#楼的 《单位工程交工验收证明》。2005年5月18日，宝玉集团与渤海公司就渤海公司所承接范围内的工程造价签订《渤海建设工程的新世纪家园工程审核表》，载明：经审核工程造价合计48,321,289.00元，其中争议部分为2,206,890.00元。

嗣后，渤海公司因宝玉集团拖欠工程款诉至辽宁省高级人民法院，要求判令宝玉集团给付拖欠工程款34,633,923.88元及相关利息。同时，将诉争项目中未签订施工合同的联合开发商金世纪公司列为共同被告，要求其承担连带责任。

各方观点

笔者仅就渤海公司要求未签订施工合同的联合开发商金世纪公司是否应承担连带责任，归纳各方观点如下：

渤海公司观点：其一，金世纪公司是该项目的联合开发商，该项目共同所有权人，该项目项下的土地使用证、销售许可证等均以金世纪公司名义办理，其实际享有该项目的物化成果，为保障债权人实现债权，理应就宝玉集团拖欠的工程款承担连带责任；其二，联建协议及补充协议约定甲乙 （宝玉集团和金世纪公司）双方共同认可预算、共同选定施工、建立统一账户，其共同投资、共同管理、共同受益的行为，在法律上完全属于合伙行为，应承担连带责任。

宝玉集团观点：新世纪家园项目系宝玉集团与金世纪公司联建项目，由双方共同共有，利益共享，共同建立账户。另外，其认可宝玉集团与渤海公司签订的施工合同，因此，在双方未就工程利益分配的情况下，作为联建方的金世纪公司应就该项目下的债务承担连带责任。

金世纪公司观点：其一，金世纪公司与渤海公司未签订施工合同，要求金世纪公司承担连带责任的诉请既无合同依据，更无法律依据，突破了合同相对性原则；其二，宝玉集团与渤海公司签订工程造价审核表，是宝玉集团单方的行为，金世纪公司并不知情，因此，该工程造价对金世纪公司没有任何约束力；其三，宝玉集团一方面辩称不应再支付渤海公司工程款，另一方面却又要求金世纪公司承担支付工程款的连带责任，自相矛盾，目的是想将责任转嫁给金世纪公司。因此，要求法院驳回渤海公司诉请。

法院观点

本案历经两审，就金世纪公司是否承担连带责任，一审、二审法院观点截然不同。

一审法院观点：金世纪公司应就宝玉集团向渤海公司支付拖欠工程款承担连带责任。理由如下：

第一，金世纪公司虽未与渤海公司签订施工合同，但该项目土地使用证、销售许可证及之后的对外销售活动均以金世纪公司名义办理及进行，享有渤海公司已施工工程的权利，并从该合同中获取利益，在联建利益尚未分割的情况下，联建各方应对施工方承担连带责任；第二，金世纪公司与宝玉集团签订的 《联合建房协议书》、《联合建房协议书之补充协议》中均约定，双方共同选定施工队伍，共同管理新世纪家园项目。同时，金世纪公司并未就宝玉集团与渤海公司之间履行施工合同的行为提出任何异议，反而在施工合同履行过程中，金世纪公司曾在 《请款报告》上签字盖章，实际参与施工合同的履行；第三，宝玉集团和金世纪公司签订的联建协议，是双方真实的意思表示，是双方共同投资、共同管理、共同获利的行为，在法律性质上完全符合合伙行为特征，因此，合伙人应当对合伙债务承担连带责任。

综上，金世纪公司虽然未直接与渤海公司签订施工合同，但不能免除金世纪公司依法向渤海公司支付工程款的义务，应就宝玉集团向渤海公司支付拖欠工程款承担连带责任。

二审法院观点：金世纪公司不应当对宝玉集团偿还施工人渤海公司工程欠款承担连带责任。理由如下：

第一，本案讼争的法律关系是施工合同纠纷，而非联合开发房地产合同纠纷。根据合同的相对性原则，合同仅对合同当事人产生约束力，对合同以外的人不发生法律效力。施工合同约束的是宝玉集团和渤海公司，而合作协议约束的是宝玉集团和金世纪公司。本案是施工合同纠纷，金世纪公司并非施工合同的当事人，不应就施工合同承担责任。另外，债权属于相对权，相对性是债权的基础。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。因当事人之间不存在 “特定的”债的关系，突破合同相对性也没有法律依据，故渤海公司主张金世纪公司对还款承担连带责任请求，于法无据。

第二，一审判决认为渤海公司请款时，金世纪公司在 《请款报告》上签字盖章的行为是实际参与施工合同的行为。但事实上，其行为并非代表实际参与履行施工合同，是履行合作协议，保障施工款项专款专用的行为，更不能因此认定金世纪公司参与了施工合同的履行。

第三，联合开发应按照合同约定各自承担权利义务，其 “共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。另外，本案当事人既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用 《民法通则》或 《中华人民共和国合伙企业法》（下称 《合伙企业法》）有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。其合作开发应属 “独立经营”，按照 《民法通则》第53条[6]规定联营各方应按联合开发合同约定各自独立承担民事责任。即便退一步讲，按照 《民法通则》第52条[7]规定联营各方也应当按照法律规定或者协议约定承担连带责任。

第四，一审判决认为，联建利益尚未分割，讼争建设项目在金世纪公司名下，其享有了渤海公司已施工工程的权益，并从该合同中获取利益，据此应承担连带责任。但事实上，金世纪公司虽以取得讼争建设项目的部分房屋作为受益方式，但这是其以土地使用权作为出资应当获得的回报，属对价有偿的商业行为，并非无端受益，因此，要求其承担连带责任于法无据。

综上，二审法院认为一审法院对金世纪公司承担连带责任的判项应予撤销，认为渤海公司主张金世纪公司应当对全部工程欠款承担连带责任的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。

关联案例

案件名称：福建省闽南建筑工程有限公司与洛阳润峰房屋开发有限公司、洛阳港兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

审理法院：一审：河南省洛阳市中级人民法院 （2007）洛民二初字第10号；二审：河南省高级人民法院 （2010）豫法民一终字第5号

裁判观点：港兴公司与润峰公司所签订的 《联合开发合同书》，约定港兴公司以土地使用权出资，获得约5600万元的固定收益，不受润峰公司开发经营情况的影响，该合同性质是名为联合开发实为土地使用权转让合同，港兴公司与润峰公司之间系土地使用权转让关系。然而港兴公司与润峰公司之间的合同内容系确定其二者之间权利、义务的依据，对外不具有对抗第三人的效力。港兴公司可在承担付款责任后，另向润峰公司追偿。故港兴公司关于其不应与润峰公司共同承担付款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

律师点评

本文案例反映的是发包人以联合开发商为主体，在签订施工合同时，承包人仅与联合开发的一方签订合同，发生拖欠工程款纠纷时，承包人是否可以追索未签订施工合同的联合体其他方承担连带责任。本文案例针对联合体中未签订施工合同方是否承担连带责任的法律适用问题，一审、二审法院观点截然不同，本文依据相关法律规定，就未签订施工合同的联合开发主体是否应承担连带清偿责任加以分析、点评。

一、概述施工合同主体连带责任的法律特征

所谓连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，在同一债权债务关系中，两个或者两个以上债务人中任何一个债务人都负有向债权人承担全部或者部分债务的责任，连带清偿债务人偿还的债务超出共同债务中自己份额的，可向其他债务人追偿。连带责任是我国民事法律制度的重要民事责任制度，其目的在于补偿救济，加重民事法律关系当事人的法律责任。

我国 《民法通则》第87条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”根据该规定，承担连带的民事责任须有以下三要件：一是法定连带责任，即根据法律规定承担连带责任，如我国 《担保法》规定，担保人与债务人向债权人承担连带责任及 《建筑法》规定总包方与分包方向发包方承担连带责任；二是约定的连带责任，即根据当事人合同约定，如施工合同中常约定总包方对分包方的安全文明施工向发包方承担连带责任；三是两个以上债务人对共同债务负有连带义务的债务。对照本文案例，金世纪公司与宝玉集团签订 《联合建房协议书》，约定一方出地，一方出资金联合开发房地产，由此形成共同的债权，同时也会产生共同债务。而在签订施工合同时仅由宝玉集团与施工单位渤海公司签订。在联合开发合同及施工合同中均未约定连带责任，法律也没有规定联合开发主体对施工合同履行应承担连带责任。在法律未明文规定，又无合同约定的情况下，二审法院未支持渤海公司请求金世纪公司承担连带责任的诉请。因为其既缺乏法律规定的要件，又缺乏合同约定的要件。

二、未与承包方签订施工合同的联合开发主体，是否承担连带责任的两种不同观点解析

在房地产开发领域，经常会有两个以上法人或其他经济组织和自然人联合开发房地产，联合开发主体就开发项目与施工单位即承包人签订施工合同，合同是联合开发各方全部与承包人签订还是以其中一方名义签订，关系到法律责任如何承担的问题。特别是未签订施工合同的开发主体是否承担连带责任的问题，为判案实务中的焦点。本文案例所反映的情况及最高院、全国各地部分法院的观点，不尽一致，现就不同观点予以叙述点评。

最高院本身对联合主体未签订施工合同是否应就施工合同的履行承担连带责任存在两种观点。另外，最高院与部分地方高院、中院存在两种观点。两种不同观点可归纳为：合同相对论及实际履行论。现将两者的依据、观点分别予以点评：

1.未签订施工合同的联合开发主体不承担连带责任的观点及主要法律依据。

关于不承担连带责任的主要法律依据是 《民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依据法律的规定履行义务。”该规定明确了债的含义、债的依据及债的特征，“债”是特定的权利和义务，在特定的当事人之间产生。本条规定强调了以合同而产生的债权债务的相对性。由此，可理解建设工程施工合同的当事人是发包人和承包人，其产生的债权债务显然以施工合同为依据。我国 《合同法》第269条第1款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”承包人负有的义务是进行工程建设，享有的权利是收取工程款。据此，承发包双方因建设工程合同而设立了特定的债权债务关系。如承包方完成了工程施工建设义务，发包人未支付对价工程款的，承包人有权追索发包人的违约责任。由于其债权债务是因施工合同而产生，那么，承包人只能以施工合同为依据，追索合同相对方的违约责任。而参与投资的其他方未签订施工合同的，承包人则无依据追索其付款责任。本文案例渤海公司仅与联合开发的一方宝玉集团签订施工合同，而未与联合开发的土地方金世纪公司签订施工合同，渤海公司在起诉追索宝玉集团欠款时，将联合开发的金世纪公司列为被告，请求法院判令其承担连带责任，一审法院根据共同开发、共享利益、共同选定施工单位等实际履行情况及参照合伙的法律规定支持了渤海公司的诉请。二审法院 （最高法院）更正了一审判决，按合同相对性原则，判决金世纪公司不承担连带责任。最高院上诉审的主要观点归纳为：“（1）本案施工合同只对合同当事人产生约束力，对当事人以外的第三人金世纪公司不发生法律效力。金世纪公司与宝玉集团之间存在合作开发房地产关系，不是施工合同关系当事人，不应该对施工合同承担合同义务。（2）债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只对特定债权人负有给付义务。即使因第三人的行为致使债不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人追索，债权在性质上属于对人权。（3）《民法通则》第84条第1款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。……”第2款规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”本案渤海公司主张金世纪公司和宝玉公司对偿还工程欠款承担连带责任，因当事人之间不存在 “特定的”债的关系，突破合同相对性，没有法律依据。渤海公司主张金世纪公司对还款承担连带责任的请求，于法无据。最高院在2011年6月22日 《全国民事审判工作会议纪要》第18条就联合开发产生的债权债务的承担归纳两种意见。其中：“另一种意见：当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发，并以一方名义进行开发建设的，因合作项目产生债权债务，应当严格遵循合同相对性原则处理。”从最高院的审判纪要到最高院的判例，对审理合作开发房地产项目，以一方名义签订施工建设合同，应按合同相对性原则判处相关债权债务纠纷，可以看出，这是最高院的主导观点。

2.未签订施工合同的联合开发主体应承担连带责任的观点及法律依据。

本文案例一审法院判决支持渤海公司的诉请，由未签订施工合同的金世纪公司向渤海公司承担还款义务的连带责任。一审法院的主要法律依据及理由归纳为：（1）金世纪公司虽未与宝玉集团签订施工合同，但金世纪公司是施工项目的联合开发方，金世纪公司与宝玉集团联建利益尚未分割，联合开发项目的土地使用权、销售许可证等均以金世纪公司名义办理，房地产销售合同也以金世纪公司名义签订。金世纪公司已经享有了渤海公司的施工成果，因此，金世纪公司应当承担相应的义务。（2）宝玉集团和金世纪公司在 《联建房协议书》、《联建房协议书之补充协议》中约定，双方共同选定施工队伍，共同管理施工项目，项目贷款放在双方共同认可的账户，由双方管理。在施工合同签订及履行期间，金世纪公司对施工合同均予以认可。在工程款支付环节，金世纪公司也曾在 《情况报告》上签字盖章，证明金世纪公司已实际参与了施工合同的履行。（3）根据宝玉集团与金世纪公司签订的联建协议，双方共同投资，共同获利，其联建行为在法律性质上应属合伙行为，合伙人应对合伙债务承担连带责任。据此，金世纪公司应对宝玉集团的债务承担连带清偿责任。可见，一审法院支持承担连带责任的观点倾向于实际履行的行为。其法律依据是 《民法通则》第52条规定。

联合开发商未签订施工合同的一方，对联合开发合同的履行承担连带责任，成为部分高院的主流观点。北京市高级人民法院2012年8月 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第39条第1款规定：“两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。”该规定明确支持承包人要求未签施工合同的其他合作方对工程欠款承担连带责任。最高院在2002年8月5日 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见》第7条规定：“两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。”该条规定可将其他合作建设方列为共同原被告，但是否承担连带责任未予明确。深圳市中级人民法院在2006年8月27日 《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第3条规定：“两个以上的法人、其他组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的、其他合作建设方与签订建设工程合同的合作方共同对建设工程合同的履行承担连带责任。”该条款直接明确规定了其他合作建设方应与签订建设工程合同的合作方共同对建设合同的履行承担连带责任。江苏省高院在 《关于审理建设工程施工纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过）第24条规定：“合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。”该条明确规定承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，法院应予支持。广东高院2011年7月26日粤高法发〔2011〕37号指导意见第12条第1款规定：“合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。”第2款规定：“当事人签订名为合作开发房地产实为土地使用权转让等其他性质的合同，一方当事人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，不予支持，但承包人有理由相信当事人之间为合作开发房地产合同关系的除外。其他当事人承担责任后，有权向发包人追偿。”该规定首先支持连带责任，同时又将是否承担连带责任，与合作开发合同是否为合作开发性质，以及承包人是否有理由相信当事人之间确系合作开发房地产关系，而非土地使用权转让关系相联系。

总之，各地人民法院指导意见主流观点，对联合开发商中未签订施工合同的其他合作建设方，承包人要求其对施工合同的履行承担连带责任的，予以支持。

综上，在房地产联合开发合同各主体，仅有一方与承包人签订施工合同的情形下，未签订施工合同的其他方对施工合同的履行是否应承担连带责任的问题，司法实践中，存在两种截然不同的意见，由此，必然产生两种不同的判决结果，导致当事人无所适从。

三、笔者的商榷意见

房地产开发涉及金额大，开发周期长、开发主体多、法律纠纷复杂。法院判决纠纷适用的法律依据，直接关系到承发包双方的经济利益的实现。本文着重从联合开发主体出发，探讨开发主体之间及开发主体与承包主体之间的连带责任问题。本文涉及的连带责任着重是联合开发主体各方，其中一方与承包人签订施工合同，其他未签订施工合同的主体就施工合同的履行是否承担连带责任。目前从最高院与各地高院乃至中级法院的指导意见存有两种截然不同的观点：以合同相对性原则为依据不支持连带责任的观点；从实际履行角度并依据物权法，支持连带责任的观点。笔者倾向于后者观点。主要依据及理由：

1.最高人民法院2011年6月22日发布的 《全国民事审判工作会议纪要》第18条就联合开发所产生的债权债务归纳为两种不同意见：“前一种意见：当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发，并以一方名义进行开发建设的，因合作项目产生的债权债务，按照物权法第一百零二条的规定处理。”《中华人民共和国物权法》 （下称 《物权法》）第102条规定：“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。”该规定是认定连带责任的法律依据，因共有的动产或不动产的债权债务形成了双方共同的权利，同时形成共同的债务。根据 《物权法》规定，共有人享有连带债权，承担连带债务。联合开发商投入的土地与资金通过承包人物化劳动而形成联合双方共同增值的权利或利益，同时联合各方对承包方形成了共同债务。据此，联合体各方就共同债务对外应承担连带责任。

2.未签订施工合同的联合体其他方对施工合同的履行承担连带责任，连带责任是对债权人追索债务的救济，是实现债权的重要民法制度。从维护市场经济秩序、资金安全和公平原则出发，既然联合开发各方均接受了施工单位的劳动成果，构成共同利益，对产生的共同债务也应承担连带责任。承担连带责任原则有利于承包人收回对价的工程款。享有共同利益的联合开发商不以连带责任承担责任，将会给联建各方规避或逃避债务留下可乘之机，而导致承包人的债权难以实现，以致产生影响农民工合法收入等社会问题，进而影响社会安定团结。

3.承担连带责任并不必然突破合同相对性。本文案例宝玉集团与金世纪公司签订的联建合同及补充合同，约定一方出资一方出地，双方共同选定承包人，共同管理项目，共同设立账户。从合同签订及履行可见，金世纪公司虽未签订施工合同，但其不仅认可合同内容，且参与合同履行。可视为金世纪公司以实际行为参与了施工合同的履行成为合同的当事人，应承担合同相应的付款义务。

4.承担连带责任是地方法院主流指导意见。从最高院到地方的北京高院、广东高院、江苏高院及深圳中院，都认为联合开发房地产应承担连带责任。这些指导意见文字表述不尽一致，但其原则大体相同，从表述程度可分为三种情况：（1）明确规定法院 “予以支持”；（2）联合开并 “享有共同利益”；（3）强调符合法律规定的联合，排除以联合为名，实为土地使用权转让等情形。笔者认为，法院审理的系施工合同纠纷案件，房地产开发纠纷案件，只要符合共同投资、共同开发、共同获利及共担风险的联合要件，其联合各方对外就应承担连带责任。至于究竟属于联合开发还是土地转让，在签订施工合同及履行过程中承包人难以识别，让承包人认定开发性质并加以判断构成连带责任与否缺乏可操作性。

总之，房地产联合开发主体无论签订施工合同与否，对外承担连带责任，不违反法律规定，也不违反合同相对性原则，笔者倾向于后者应承担连带责任的观点。