第三章 其他方式的承包

【本章说明】《农村土地承包法》将承包方式区分为家庭承包和其他方式的承包，本章规定的是其他方式的承包，即对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式进行承包。本章共7条，界定了其他方式承包的承包对象、承包主体，规定了承包的具体方式、程序以及承包费的确定方式，同时赋予本集体组织成员以优先承包权。另外为了维护以其他方式承包的承包人的利益，规定了承包人土地承包经营权可以流转、继承。

第四十四条 本章规定的适用范围

不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，适用本章规定。

□ 条文解读

［其他方式承包的特点］

对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。这种方式的特点为：

1.在承包主体上，其他方式承包的承包方不局限于农村集体经济组织内部成员，非本集体经济组织成员的外村农户、其他组织等从事农业生产经营者依法都可取得对这些土地的承包权。但家庭承包的承包方一般仅限于本集体经济组织成员。

2.可以以联户、专业队（组）、个人为单位进行承包，也可以以家庭为单位进行承包，对承包单位没有特殊限制。而家庭承包则以集体经济组织内部的农户家庭为单位进行承包。

3.在承包方式上，用招标、拍卖或公开协商方式，而不是家庭承包中人人有份的承包。

4.在承包对象上，承包的土地主要是“四荒”以及果园、茶园、桑园、养殖水面等不适宜家庭承包的土地。而家庭承包的土地多是耕地、林地和草地。

［承包的具体方式］

1.招标。招标，又称为招标投标，其基本含义是招标人发布招标公告，由投标人按照招标人发布的招标公告的要求制作标书，并在招标公告规定的期限内投标，招标人从投标的标书中选择最佳的投标人，并与之订立合同的一种法律制度。采取招标投标的方式进行土地承包的，农民集体所有的“四荒”等农村土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会作为招标方；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组作为招标方；国家所有依法由农民集体使用的，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组作为招标方。招标方通过发布招标公告或者发出招标邀请等方式发出招标信息，如有关发包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地名称、坐落、面积、质量及其承包要求、承包期限以及对承包经营者的资格要求等招标条件。由各有意承包的农业承包经营者作为投标方，向招标方书面提出自己相应招标要求的条件，参加投标竞争。经招标方对各投标者的条件进行审查比较后，从中择优选定中标者，并与其签订土地承包合同。

2.拍卖。拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物的财产权利转让给最高应价者的买卖方式。作为一种公开的竞买活动，拍卖的出卖人称为“拍卖人”，参加拍卖的买主称为“竞买人”。拍卖的程序为：（1）拍卖人将拍卖物的种类、拍卖处所、拍卖日期及其他必要事项公开告知公众。拍卖必须是公开的出卖。（2）在规定的拍卖日期和拍卖地点，拍卖人当众拍卖规定的物品。各个应买人在拍卖过程中可以以竞相抬高价格的方式出价购买。应买人的出价对他自己有约束力，但是在拍卖人拍定以前，应买人可以随时撤回自己的出价。（3）拍卖人对于应买人所作的意思表示作出承诺，这种承诺就叫拍定，是拍卖人表示卖定的意思，通常用击锤的方式表示。一经拍定，买卖合同便告成立。

3.公开协商。公开协商是指发包方与有意承包“四荒”等农村土地的一方当事人在平等、自愿的基础上，公开就承包的相关事宜进行协商，最终与承包条件最好的承包方依法签订土地承包合同。

关联参见

《农村土地承包经营权流转管理办法》第34条

第四十五条 以其他方式承包及承包费的确定

以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定。

□ 条文解读

［承包合同］

以家庭承包以外的其他方式承包农村土地的，发包方应当依法与通过招标、拍卖或者公开协商等方式确定的承包方签订土地承包合同。土地承包经营合同是承包方和发包方依法订立的约定双方权利义务的协议。以其他方式承包农村土地，承包方与发包方签订土地承包合同应当依照《农村土地承包法》以及其他法律的规定进行，如订立的土地承包合同应当采取书面形式，合同的当事人、土地的基本情况、承包期限以及承包费等内容应当在合同中明确约定。但需注意，本条要求以其他方式承包农村土地，应当签订承包合同，但并未规定必须签订书面合同。因此如未签订书面合同，不能以此认定承包无效。

［当事人的权利义务可以协商确定］

实行家庭承包的，双方当事人的权利义务主要适用本法第13、14、16、17条的规定，这些权利义务是法定的，当事人不得变更、废除。不论承包合同是否作出约定，当事人都享有这些权利，承担这些义务。但以其他方式承包农村土地，当事人的权利义务、承包期限都可以协商确定，但是必须注意的是，允许当事人自由约定有关事项且可以不受法律的一些相关限制性规定约束，但是法律明确规定的禁止性规定仍然应当遵守，如土地用途及土地所有权性质不得通过承包合同的约定而改变等。一般来说，当事人就下列事项的约定无效：违反国家法律、行政法规强制性规定的；损害社会公共利益的；违背自愿原则的；采取欺诈、胁迫或其他不正当手段签订合同损害国家利益的；恶意串通损害国家、集体利益的；以及发包人无权发包的等。

当事人对相关事项的约定可以突破法律关于耕地等采取家庭承包的农村土地承包的限制性规定，如承包期限可以不受30年的限制等。

关于以其他方式承包农村土地的承包费问题，本条明确规定：“以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定。”注意承包费属于本集体经济组织的集体资产，承包费的使用应当由集体经济组织决定，不能由个别人说了算。任何单位和个人不得平调、挪用承包费，更不准平分到户。

关联参见

《招标投标法》第34—44条［开标与评标的规定］；《拍卖法》第46—51条［拍卖的公告、展示与实施］

第四十六条 荒山、荒沟、荒丘、荒滩等的承包经营方式

荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。

承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩的，应当遵守有关法律、行政法规的规定，防止水土流失，保护生态环境。

□ 条文解读

［“四荒”承包的范围］

根据1996年国务院办公厅《关于治理开展农村“四荒”资源进一步加强水土保持工作的通知》以及1999年国务院办公厅发布的《关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》，“四荒”必须是农民集体所有的未利用的荒山、荒沟、荒丘、荒滩（包括荒地、荒坡、荒沙、荒草和荒水等）。不可作为“四荒”承包的土地为：（1）农民集体所有的耕地、林地、草地。（2）属于国家所有的未利用的土地。（3）有林地。其中，农民的自留山、责任山也属于林地，不在“四荒”之列。（4）“四荒”承包不包括国家所有的地下资源和埋藏物。（5）土地权属不明确、存在争议的，由县级以上人民政府依法确定归属，未确定前不可作为“四荒”承包。

［“四荒”承包的方法］

荒山、荒沟、荒丘、荒滩既可以直接承包，也可以先将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员，然后再实行承包经营或者股份合作经营。

1.直接通过招标、拍卖、公开协商方式承包。这是“四荒”承包的常见方法，承包人可以是集体经济组织成员，也可以是其他单位和个人。实行招标、拍卖、公开协商方式必须做到公正、公平、公开，不能在大部分集体经济组织成员都不知道的情况下进行承包，更不能私自承包。至于承包的具体方式，目前还无全国性规定，主要适用各地方的有关规定。

2.将“四荒”土地承包经营权折股分配后承包。其中，实行承包经营的，本集体经济组织成员以其土地承包经营权的折股，分享承包费等收益；实行股份合作制经营的，本集体经济组织成员从经营收益中获得股份分红。

［承包“四荒”应当遵守法律规定］

根据本条第2款的规定，承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩，应当遵守有关法律、行政法规的规定，防止水土流失，保护生态环境。根据现行法的规定，不准在25度以上的陡坡上开荒种植农作物；不准破坏植被、道路和农田水利、水土保持工程设施；不得进行掠夺式开发；不得将“四荒”改为非农用途。对违约逾期不治理开发的，农村集体经济组织应无偿收回。

关联参见

《水土保持法》第14条［禁止开垦陡坡地的范围］；《农业法》第62条［禁止非法利用土地］；《森林法》第23条［禁止毁林］

第四十七条 本集体经济组织成员享有优先承包权

以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。

□ 条文解读

以家庭承包以外的其他方式承包农村土地的承包方并不限于本集体经济组织成员，集体经济组织以外的其他组织或者个人都可以作为承包方承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。但法律赋予本集体经济组织成员在同等条件下享有优先承包权。这种优先承包权应当符合下列条件：（1）本集体经济组织成员有权优先承包的土地是以家庭承包以外的其他方式承包的农村土地。耕地、林地、草地等以家庭承包方式承包的不包括在内。（2）本集体经济组织成员在同等条件下享有优先承包权。所谓同等条件，也就是本集体经济组织内部成员和集体经济组织以外的竞争者同时参与承包竞争，两者按照发包方提出的承包要求，提供的农业技术力量、资金状况、信誉状况、承包费用等条件都相当。（3）本集体经济组织成员在同等条件下享有的优先承包权是相对于集体经济组织成员以外的其他组织或者个人而言的。如果参与承包的竞争方都是本集体经济组织成员，则不存在谁享有优先承包权的问题；如果参与承包的竞争方虽不是同一个集体经济组织，但是在与本集体经济组织外的单位或个人竞争承包权时，本集体经济组织内部成员与外部竞争者的条件并非同等，也不发生优先承包问题，而应当由条件好的一方承包。

［本集体经济组织成员优先承包权行使的条件］

本条规定，以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。本集体经济组织成员所享有优先承包权，系源于法律的直接规定，因而具有法定性。本集体经济组织成员优先承包权的行使要件有以下几个方面：（1）主张优先权的人须具备本集体经济组织成员资格；（2）须于承包费、承包期限等主要内容相同的条件下主张优先权；（3）须于一定期间之内行使优先承包权。

【以案说法21】在一次村民大会上，村委会对于本村的一块洼地的承包范围、期限、面积、金额等问题进行了介绍，但本村村民无人承包。邻村村民王某得知后，便与该村村委会签订了洼地承包合同，此事已经过合法的民主议定程序通过，也获得了乡政府的批准，还得到了县司法局法律服务所的见证。此后，王某按照约定在承包的洼地上种植药材，获益明显。本村村民见状后，向村委会要求按照王某的条件优先承包该洼地，村委会便单方终止了与王某的合同，王某诉至法院。在本案中，该承包合同程序合法，内容有效，该村村民因为羡慕王某发财而提出要优先承包该洼地是没有法律依据的，因此王某与村委会应该继续履行合同。

第四十八条 集体经济组织以外的单位或者个人承包的程序

发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。

□ 条文解读

1.本集体经济组织以外的单位和个人可以承包“四荒”等土地

对于不宜采取家庭承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，依法可以采取招标、拍卖、公开协商等方式进行承包，并且承包方并不限于本集体经济组织成员。

2.本集体经济组织以外单位和个人承包“四荒”等土地的程序

根据本条第1款的规定，在集体经济组织以外的其他组织或者个人通过招标、拍卖、公开协商等方式承包本集体经济依法所有或者国家所有依法由集体经济组织使用的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地时，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。本法的这一规定与《土地管理法》第15条第2款的规定是一致的。

3.对本集体经济组织以外的承包人应当进行资信调查

根据本条第2款的规定，对于不宜采取家庭承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地由本集体经济组织以外的单位和个人通过招标、拍卖或者公开协商等方式承包经营的，发包方应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。

4.本集体经济组织成员以外的承包人依法承包耕地、草地、林地以外的农村土地所应当遵循的具体程序

由以上分析，可归纳承包的具体程序：（1）发包方将耕地、草地、林地以外的农村土地发包给集体经济组织以外的单位或者个人；（2）事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意；（3）将该承包事项报乡（镇）人民政府批准；（4）发包方依法审查承包方的资信情况及经营能力；（5）当事人依法签订承包合同。非依上述程序所进行的其他方式的承包应当认定为无效。

【以案说法22】被告某村委会在未经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，也未报镇人民政府批准的情况下，与第三人徐某签订了一份山林承包合同。合同签订后，双方到某县公证处办理了公证手续。第三人在约定的承包山林范围内，采伐部分林木，并种植其他林木。村民知道后，推举诉讼代表人，向人民法院起诉，请求人民法院确认被告与第三人徐某签订的山林承包合同为无效合同，第三人退还承包的全部山林林地。在本案中，被告并未按《农村土地承包法》规定的程序处理对外发包山林事项，因此，被告与第三人徐某签订山林承包合同的行为是越权发包的行为，应当认定该承包合同为无效合同。

关联参见

《土地管理法》第15条［国有土地承包经营权］；第37条［闲置、荒芜土地的处理］；《草原法》第13条［对草原承包经营权的调整］

第四十九条 其他方式土地承包经营权的流转

通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

□ 条文解读

［其他方式取得的土地承包经营权流转的条件］

通过招标、拍卖、公开协商等非家庭承包的方式承包“四荒”以及果园、茶园、鱼塘等其他农村土地的，一般不需要取得土地承包经营权证、林权证等证书，但如果承包方依法登记取得了土地承包经营权证、林权证等证书的，即可以流转其土地承包经营权。

依据国务院办公厅1999年发布的《关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》，“四荒”土地完成初步治理后，即可根据其主导经营内容，依法分别由县级以上人民政府发布土地承包经营权证、林权证等证书。

［流转的特点］

以招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，并经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，承包方可以依法进行土地承包经营权流转。与通过家庭承包方式而取得的土地承包经营权流转相比，这种土地承包经营权流转具有以下特征：

1.以其他方式依法取得的土地承包经营权流转的客体是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地承包经营权，而通过家庭承包方式取得的土地承包经营权流转的客体一般为耕地、林地和草地等农村土地承包经营权。

2.以其他方式依法取得的土地承包经营权流转的方式有转让、出租、入股、抵押等，而通过家庭承包方式取得的土地承包经营权流转的方式有转包、出租、互换、转让等。可见二者在流转方式上所有不同，前者不得采用互换方式。

3.以其他方式依法取得的土地承包经营权流转，必须经依法登记取得土地承包经营权证书。而以家庭承包方式取得的土地承包经营权由县级以上人民政府颁发土地承包经营权证书并登记造册，因而其流转并无上述限制。

4.通过其他方式依法取得的土地承包经营权流转没有过多的限制。以家庭承包方式取得的土地承包经营权流转如转包、出租和互换，双方当事人签订合同后，须报发包方备案；以转让方式流转的，转让方应当有稳定的非农职业或者稳定的收入来源，并要经发包方同意。以其他方式取得的土地承包经营权流转则没有这些限制。

5.以其他方式依法取得的土地承包经营权流转的对方当事人不受本集体经济组织成员的限制。以家庭承包方式取得的土地承包经营权流转，接受流转的一方当事人须为本集体经济组织的成员，或者从事农业生产经营的农户。

第五十条 以其他方式取得的土地承包经营权的继承

土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。

□ 条文解读

本法对承包方式作了区别，因此家庭承包的，适用本法第31条的规定；其他方式承包“四荒”土地的，才适用本条的规定。承包“四荒”等农村土地的，有关土地承包经营权及承包收益的继承问题，可以分两种情况：

1.在承包期内，承包人死亡的，承包人应得的承包收益，属于死者的遗产可以继承，这一点和家庭承包相同。

2.在承包期内，承包人死亡的，承包人的继承人可以继续承包。承包人的继承人可以是本集体经济组织成员，也可以是本集体经济组织以外的人。即其土地承包经营权可以继承。这一点和家庭承包不同，家庭承包的土地承包经营权不能继承。

【以案说法23】村民王某与村委会签订了土地承包合同，并取得了该承包地的土地承包经营权证，效益良好。1年后，王某病逝。其外出打工的儿子返乡后想继续承包父亲的承包地。但村委会却决定收回该承包地重新承包给他人，以赚取更高的承包费。王某的儿子遂起诉至法院，请求法院维护其合法的继承权。在本案中，王某的儿子作为王某的合法继承人，在王某所承包的土地未到期的情况下，若想继续承包，是完全可以继续承包的，村委会不得以任何理由阻止。

关联参见

《水土保持法》第26条［“四荒”土地的治理］；《继承法意见》第4条 ［承包人死亡时尚未取得的承包收益可作为遗产］