第一节 公司的设立
一、公司注册地的法律意义及重要性
公司成立时，需将自己的主要办事机构的地址进行登记，作为公司的注册地。根据《公司法》第10条的规定，公司以其主要办事机构所在地为住所。因此，公司的注册地，也称为公司的住所。《公司登记管理条例》第12条还规定：“公司的住所是公司主要办事机构所在地。经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。公司的住所应当在其公司登记机关辖区内。”
住所在法律上主要有三点意义：（1）确认诉讼中的管辖。我国《民事诉讼法》规定的一般诉讼管辖原则是“原告就被告”，当被告为公司的时候，被告的所在地即为公司的住所地。法院的诉讼文书都会送达工商登记中所显示的公司住所处。例如，在公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等诉讼中，《民事诉讼法》规定了由公司住所地的法院管辖。（2）合同的债务履行地问题。《合同法》第62条第（3）项规定，在合同约定的履行地点不明确且没有补充协议的约定以及不能按照合同有关条款或者交易习惯确定的情况下，给付货币的在接受货币一方所在地履行，交付不动产的在不动产所在地履行，其他标的在履行义务一方所在地履行。对此，公司若为接受货币一方或者非货币及不动产标的履行义务的一方，其住所就是法律义务的履行地。（3）公司的住所，决定了公司所属的行政管辖区域。公司受到当地区政府的管理，同时也会有可能享受当地行政区域的优惠政策。例如，公司的住所在开发区，则有可能会享有开发区税收减免的优惠政策，公司也需要向所属行政区政府缴纳税费及接受管理。
公司的注册地与实际经营地不同，会面临怎样的法律处罚？《公司登记管理条例》第69条规定：“公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款……”
以案说法
司法机关向公司送达法律文书的地址一概以公司注册地为准
A公司自2010年成立，为了避税等原因，公司的注册地在广州的从化区，而实际办公地在广州市中心的CBD商务区。2012年某月，A公司与B公司存在货款纠纷，B公司向法院提起诉讼，法院将传票送到A公司在从化区的办公地址，随后法院在A公司不到庭参加诉讼的情况下作出了缺席判决。
【律师评析】
在一审判决败诉后，A公司负责人希望委托笔者作为诉讼代理人向法院提起上诉。该公司负责人询问，公司能否以“注册地无人办公，公司不清楚开庭时间”为由提起上诉？
公司的这个上诉理由是完全得不到二审法院的支持的。法院寄送传票，一定会以公司的注册地址作为传票和诉讼文书的送达地址，即使法院知道公司的实际办公地与注册地不一致，也不会将实际办公地作为送达地址。除非A公司有诉讼代理人，在诉讼过程中向法院签署了相关的送达地址确认书，法院才会在日后按照确认书的地址寄送材料。
应对方案
1.目前公司注册地与实际经营地不一致的情况较为普遍，虽然《公司登记管理条例》第69条对此情况规定了相应的处罚措施，但是目前行政机关对此并没有太严格的处罚力度。即使处罚力度不大，如果有当事人投诉举报并经过查实，工商行政部门仍然会作出处罚。
2.尽量避免出现公司注册地与经营地不一致的情况，实在无法避免的，建议公司注册地还是安排人员驻守或者不定期地到公司注册地查收邮件。否则公司注册地人去楼空，容易发生上述案例中的诉讼风险以及行政处罚风险。
3.公司注册地这个问题看似简单，实际上，目前有很多公司都没有按照规定执行。原因有很多，避税、减少设立公司的成本是最常见的。笔者见过有公司在郊区登记设立，租用一间小型办公室放几台电脑，实际上的办公地在市区的某高档写字楼。有一次某公司收到其客户发来的律师函，笔者第一时间告知公司负责人，近期一定要常留意注册地，看是否有法院发来的传票，以防成了被告自己还不知情。
4.成本与风险这两者之间的权重，需要管理者根据自己公司的实际情况分析考虑。
法规速递
《中华人民共和国公司法》
第十条 公司以其主要办事机构所在地为住所。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二十一条 …………
对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。
…………
第二十六条 因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。
《中华人民共和国合同法》
第六十二条
…………
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
…………
《中华人民共和国公司登记管理条例》
第十二条 公司的住所是公司主要办事机构所在地。经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。公司的住所应当在其公司登记机关辖区内。
第六十九条 公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》
第二十四条 解散公司诉讼案件和公司清算案件由公司住所地人民法院管辖。公司住所地是指公司主要办事机构所在地。公司办事机构所在地不明确的，由其注册地人民法院管辖。
基层人民法院管辖县、县级市或者区的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件和公司清算案件；中级人民法院管辖地区、地级市以上的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件和公司清算案件。
二、出资并不代表法定股东资格的确认
出资，并不仅仅是支付注册资金，而是泛指一切公司投资人向公司支付投资款的行为。
2013年12月《公司法》修正，对成立公司已没有注册资本的最低要求，成立公司初期也不强制实缴注册资本，但股东仍然需要按照约定认缴注册资本，且需要根据自己的认缴额承担相应的责任。新加入公司做股东，也需要向公司缴纳投资款项。但是当你足额出资了，是否就必然成为了公司的股东呢？其实，缴纳了注册资金、向公司支付了投资款，就认为自己已经成为了股东，是很多人常会陷入的误区。以笔者的一位朋友为例：他出资100多万元和另外三位合伙人签订了投资协议并一起开了一家酒店，三年多来他一直负责部分公司经营业务。后来大家因在酒店经营管理方面思路不同而决定散伙，在解散公司、分配利润时，这位朋友才发现，原来酒店在成立的时候，工商登记只有另外三位合伙人的名字，自己并不是工商登记的股东。而在这三年多里，他都一直认为自己是这家酒店的股东之一。
《公司法》第32条第2款规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”也就是说，只有登记在股东名册上的人才是法律意义上的股东。股东对外的体现，是工商局打印的企业注册基本资料中所出现的投资人名称。若在公司股东名册上面没有作出登记，而且在工商局打印的企业注册基本资料中也没有自己的名字，那么即使自己已向公司注资，也并不必然能成为法律上的股东。
以案说法
没有登记的投资人并不具有股东身份，不享有完全的股东权利
2010年，陈某与A公司原有股东甲、乙两人约定，三人同意由陈某向A公司投资300万元，加入公司的管理层并参加公司的经营及决策。三人只签订了一份投资协议。在其后的公司日常经营过程中，陈某自己及公司上下均认定陈某为股东。2013年3月，因为部分投资决策等问题，陈某与甲、乙之间意见不合产生矛盾，陈某向法院提起诉讼，认为自己是股东，要求行使股东知情权，对公司的账簿进行查阅。甲、乙二人以陈某并非公司实际股东为由提出抗辩。
【律师评析】
若只有一份投资协议，陈某在法律上难以被认定为具有股东的身份，陈某最多是一个投资者的角色。《公司法》规定了股东需登记在公司的股东名册中。实践中，有很多公司尤其是中小企业，内部并没有制作股东名册，法院在审理这类案件时会查阅公司的工商登记资料，若工商登记资料中的股东信息中没有记载陈某的信息，则法院会判决陈某败诉。
图1-1 有限责任公司在工商登记资料中的股东信息
风险提示
1.一些公司的投资人、领导层人士，在公司的经营过程中自称是公司的股东，公司内部也都承认其身份地位，他们对公司的经营决策也有发言权和决定权。但实际上，在工商部门查档的时候却发现股东资料中并没有将其作为股东身份进行登记。在这种情况下，这类人实际上并非股东。
2.投资人作为发起人缴纳注册资本，必须要在投资协议中约定自己是公司股东，确定自己的名字需记录在股东名册上；办理公司登记注册时，股东信息中也应该录入自己的身份资料。
3.投资人向某公司注资后，并不代表自己就理所当然地具有了法律上所认可的股东身份，因此，投资人在注资后必须要求公司出具相关材料证明自己具有公司的股东身份并及时办理股东变更登记。投资人起诉到法院要求确认自己是股东并有权行使股东权利的，法院会要求投资人举证自己是股东，若投资人无法拿出投资协议（或发起协议）、股东名册、工商登记基本资料进行证明，那么在公司否认其股东身份的情况下，投资人会因法院认定证据不足不认可投资人具有股东的身份而败诉。在法律不认可的情况下，发起人缴纳了注册资本、投资人向公司注册，最多算是借钱给人开公司而已。
4.如前所述，在诉讼中，若要确认自己是公司股东或享有股东资格，需要向法庭提交证据予以证明。公司设立协议、公司章程、出资证明书、股东名册以及工商登记档案中的记载是最直接有效的证据。除此之外，参与公司的经营决策以及收取公司的盈余的证据，也可以较为有效地证明。
法规速递
《中华人民共和国公司法》
第三十一条 有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。
出资证明书应当载明下列事项：
（一）公司名称；
（二）公司成立日期；
（三）公司注册资本；
（四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；
（五）出资证明书的编号和核发日期。
出资证明书由公司盖章。
第三十二条 有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：
（一）股东的姓名或者名称及住所；
（二）股东的出资额；
（三）出资证明书编号。
记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。
公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。
三、公司筹备阶段所产生的债务该如何承担？
公司在设立时期，即需要处理许多合同上的交易，如成立公司办理工商登记之前，股东需要租赁办公场所，购买或租赁办公家具，与合作方签订日后公司成立后的合作合同，招聘前期工作人员支付工资等。这些费用在公司尚未成立时就已产生，由股东以自然人个体的身份进行签订合同事宜或对这些费用进行缴纳。对于这类情况，法律后果的承担有两种方式：（1）因为新公司尚未领取营业执照尚未能够进行经营，股东以自己的名义与外界签订合同或是支付费用的，当公司成立后，债务将转由公司承担，股东已支付的费用计入公司费用之中；（2）若公司日后无法成立的，则债务由发起设立的股东分摊，部分股东已支付的费用，由其他发起股东根据约定的占股比例分摊费用。
上述是对外债务的承担问题，而除了上述情况，还有公司未能成立时，公司股东内部债务的承担问题。在公司未能成立的情况下，股东之间所约定的成立公司的协议便归于无效，《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，主要发起人向股东收取的投资款便需要足额返还，同时还有可能需要支付一定的利息。实践中常见的纠纷是主要发起人在收取其他股东的资金后，与部分股东将资金用于筹备公司期间的投资事项，公司随后未能成立，他们没有相应的钱款可以向股东们返还，造成了股东们的损失。对此法院一般判决交付给主要发起人的投资款需返还，且其他存在过错的股东需要承担连带清偿责任。
以案说法
1.公司未成立，发起股东对已产生的费用按出资比例分摊费用
2012年5月，李某与投资公司签订合作协议，约定双方各出资占股50%，成立商务酒店经营公司，对某地块的旧楼进行改造并经营连锁式酒店。在商务酒店经营公司进行工商登记注册之前，李某与建筑公司签订了建筑安装工程合同，约定由建筑公司进行即将合作经营的商务酒店的建筑安装工程，同时约定工程款1000万元由日后的商务酒店经营公司支付。2012年10月，建筑公司按照约定完成了旧楼的建筑安装改造，而李某与投资公司之间却因为出现矛盾，导致商务酒店经营公司无法成立，李某也因此拖欠工程款未付。建筑公司于是向法院提起诉讼，要求李某与投资公司对工程款承担连带清偿责任。
【律师评析】
李某为了让商务酒店能够尽快经营，在自己与投资公司合作成立的商务酒店经营公司尚未登记注册成立、未领取营业执照的时候，就以自己的名义与建筑公司签订了建筑安装合同。李某签订的这份合同，是为了日后商务酒店经营公司的利益所签订的，所发生的费用是基于股东共同利益的追求，若商务酒店经营公司能够顺利成立，这笔债务实际上就应该由商务酒店经营公司来承担。但本案中商务酒店经营公司最终并未成立，因此，这笔债务需要由李某和投资公司两位股东来承担。李某与投资公司的承担方式并非如建筑公司的诉求那样承担连带责任，而是按照双方投资比例来分摊费用，根据双方各投资占股50%的情况，需要李某和投资公司各向建筑公司承担500万元的债务。
2.发起协议需全体股东签名，若公司设立失败，发起人及股东侵犯其他股东利益的需承担连带责任
周某、李某、陈某、林某四人在2008年7月经过商定签订了一份发起人协议，约定共同发起成立商务管理公司，由周某担任主要发起人。随后发起人协议陈某没有签名，公司的设立最终宣告失败。林某要求周某返还自己缴纳的投资款，后得知周某和李某将自己的投资款用于其他投资事项，于是诉至法院。
【律师评析】
因为发起人之一陈某没有在协议中签名，因此四人的协议并不产生法律效力，公司最终未能成立，这也是导致发起协议无效的原因之一。基于协议无效、公司不成立这一原因，主要发起人应当将收取的股东投资款返还给股东。
在本案中，林某缴纳的投资款是为了用于公司的设立，在未征得林某同意的情况下，主要发起人周某和股东李某将投资款用于其他投资事项，对此，除了周某要承担返还林某投资款的责任外，李某也应当承担连带责任。
应对方案
1.若非因商业利益等急迫性的需要，在公司成立之前，应尽量避免以股东个人的名义签订与日后公司有关的合同或产生费用（签订办公室的租赁合同除外，因为办理工商登记的前提是必须要有已承租的办公场地），若日后公司无法顺利登记成立，债务则摊派在各股东的头上，对于股东来说这显然是很大的损失。此时股东分摊债务，互相之间也容易出现矛盾产生纠纷，导致讼累。
2.从另一个角度进行分析，如从上述第一个案例中的建筑公司的角度来看，在与他人签订这些“用于日后成立的公司”的合同前，一定要谨慎地分析风险。在签订合同时应当尽量要求全部发起股东在合同中签名。为了在日后公司无法成立时能够更好地保护自己的权利，可以要求各发起股东之间承诺承担连带清偿责任。否则，日后公司一旦无法成立，债务则需要根据各发起股东的出资比例分摊，有可能会出现有的股东因没钱而无法清偿债务的情形。例如，上述“以案说法”中的第一个案例，如果投资公司已倒闭或者李某已无可供执行的财产，建筑公司就难以足额获取应得的建筑款。
3.发起设立时所收取的投资款，不应挪作他用。若公司最终设立失败，收取的投资款需要返还给股东，实践中往往由主要发起人收取投资款，因此主要发起人就应当承担返还义务。另外，对挪用投资款存在过错的股东，也需要承担连带责任。
法规速递
《中华人民共和国合同法》
第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
四、 注册资金的新规定：商事登记改革——从审查制向登记制的转变
目前我国《公司法》关于注册资金的规定，属于审查制，即由股东将注册资金存入银行账户，并将账户交由会计师事务所验资，工商局凭借会计师事务所的验资报告，对股东缴纳的注册资金予以认可。之前旧《公司法》要求有限责任公司的注册资本最低为50万元，后2005年的《公司法》实施，规定一般的有限责任公司注册资本最低为3万元，一人有限责任公司注册资本最低为10万元。从市场经济及社会的发展来看，对于公司的成立要求，是向一种越来越宽松、越来越容易的趋势发展，因此，2013年12月修正的《公司法》取消了最低注册资本的约定，注册资本也从实缴制改为认缴制。
新《公司法》对注册资本的取消，源于近年来行政机关对公司设立要求的一个新趋势，制度上从原来的审查制向等级制进行了转变。所谓登记制，是指股东成立公司，无须再预先实缴注册资金，而只需向工商管理部门申报公司的注册资金及各股东的认缴数额即可，公司股东日后按照申报的数额承担相应的有限责任。另外，商事登记改革还有一个新的重大修改，旧的《公司法》规定公司的注册地和经营地必须一致，而新制度打破了这个规定，注册地和经营地可以分开（两者的分开需要办理相关工商登记手续，不办手续仍属违法，如本节第一点所谈及的问题）。
2013年10月27日，中央政府门户网站发布新闻报道：“国务院总理李克强10月25日主持召开国务院常务会议，部署推进公司注册资本登记制度改革，降低创业成本，激发社会投资活力。会议指出，改革注册资本登记制度，放宽市场主体准入，创新政府监管方式，建立高效透明公正的现代公司登记制度，是新一届政府转变职能总体部署和改革方案中又一项重要举措，目的是为了进一步简政放权，构建公平竞争的市场环境，调动社会资本力量，促进小微企业特别是创新型企业成长，带动就业，推动新兴生产力发展。将这一改革举措全面推开，十分必要。这样做不仅顺应广大市场主体的热切期盼，有利于扩大社会投资，巩固经济稳中向好的发展态势，而且符合新技术、新产业、新业态等新兴生产力发展的要求，有利于建设服务型政府，减少对市场的微观干预，保障劳动创业权利，营造良好营商环境，创造更多就业机会，使人民群众在深化改革、不断解放和发展生产力中更多受益。会议强调，推行注册资本登记制度改革，就是要按照便捷高效、规范统一、宽进严管的原则，创新公司登记制度，降低准入门槛，强化市场主体责任，促进形成诚信、公平、有序的市场秩序。会议明确了改革的主要内容：一是放宽注册资本登记条件。除法律、法规另有规定外，取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制；不再限制公司设立时股东（发起人）的首次出资比例和缴足出资的期限。公司实收资本不再作为工商登记事项。二是将企业年检制度改为年度报告制度，任何单位和个人均可查询，使企业相关信息透明化。建立公平规范的抽查制度，克服检查的随意性，提高政府管理的公平性和效能。三是按照方便注册和规范有序的原则，放宽市场主体住所（经营场所）登记条件，由地方政府具体规定。四是大力推进企业诚信制度建设。注重运用信息公示和共享等手段，将企业登记备案、年度报告、资质资格等通过市场主体信用信息系统予以公示。推行电子营业执照和全程电子化登记管理，与纸质营业执照具有同等法律效力。完善信用约束机制，将有违规行为的市场主体列入经营异常的‘黑名录’，向社会公布，使其‘一处违规、处处受限’，提高企业‘失信成本’。五是推进注册资本由实缴登记制改为认缴登记制，降低开办公司成本。在抓紧完善相关法律法规的基础上，实行由公司股东（发起人）自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等，并对缴纳出资情况真实性、合法性负责的制度。”[1]
其实近年来，在广东地区的深圳和珠海，商事登记改革已经施行在先，而且取得了比较好的成绩和数据，因此，广州的经济技术开发区（含广州高新技术产业开发区、广州保税区、广州出口加工区）、广州南沙新区、广州增城经济技术开发区、中新广州知识城、广州国际生物岛和天河中央商务区（珠江新城区域）在2013年9月1日也开始进行商事登记改革，2014年开始全市实施。
图1-2 商事登记改革后新营业执照式样
风险提示
1.商事登记改革先是在沿海商业经济较为发达城市试行，现全国已经推行，2013年年底《公司法》修正就配合了商事登记改革。政府的这项改革，是为了增加公司成立的数量，鼓励大家成立公司，刺激经济的发展、活跃经济。
2.新闻媒体及政府发布的信息均是宣扬商事登记改革的好处，但我们知道，任何政策除了有优点之外，不可避免地也会有副作用的产生。笔者认为，商事登记改革后因为注册资金无须实缴，可能会导致公司形同虚设，股东只需要申报而无须实缴资本，那么，没有经济实力的股东也都可以向行政机关申报千万元甚至上亿元的注册资金额。在公司没有实际缴纳注册资金的情况下，当出现法律纠纷需要公司承担有限责任的时候，股东又不会将资本实际补足，基于此，做生意的风险便大大增加，生意人便会感到很不踏实。因此，在实行商事登记改革的地区与公司签订合同，一定不能只看公司的注册资本，更需要关注公司的真正实力，切勿被工商登记中的高额注册资本数额所蒙骗。
3.目前，一些皮包公司或为了逃避债务的公司常常存在注册地与经营地不一致的情况，即使商事登记改革后，政府允许企业在注册地外另设经营地，但皮包公司对经营也不作登记，还是容易导致打官司找不到被告、法院难以进行司法强制执行等情况发生。
4.虽然注册资金无须足额实缴，但股东还是按照认缴的数额来承担有限责任。
5.商事登记改革后，公司的成立无须委托会计师事务所进行验资，因此，股东需要保存好自己向公司缴纳的注册资金的证据材料。
法规速递
《中华人民共和国公司法》
第二十六条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。
…………
《深圳经济特区商事登记若干规定》
第十三条 设立商事主体的，申请人应当申报住所或者经营场所信息材料。
第十六条 有限责任公司实行注册资本认缴登记制度。
申请人申请有限责任公司设立登记时，商事登记机关登记其全体股东认缴的注册资本总额，无需登记实收资本，申请人无需提交验资证明文件。
《珠海经济特区商事登记条例》
第十六条 申请商事登记的，申请人应当申报住所或者经营场所。
商事主体以其主要办事机构所在地为住所，作为商事主体的法定地址。
商事主体的经营场所是其从事经营活动的营业场所，经营场所可以与住所不一致。经营场所和住所不一致的，可以办理分支机构登记，也可以向商事登记机关申请备案。
…………
第十九条 有限责任公司实行注册资本认缴登记制度，其登记的注册资本为全体股东认缴的出资额。商事登记机关不登记有限责任公司的实收资本，申请人无需提交验资证明文件。
《广州市商事登记制度改革实施办法（试行）》
第十八条 有限责任公司和发起设立的股份有限公司实行注册资本认缴登记制度。商事登记机关登记全体股东、发起人认缴的注册资本或认购的股份，不登记实收资本。
…………
第二十一条 企业在住所所属行政辖区（区、县级市，下同）内增设经营场所，不需申请分支机构设立登记，但应当申报经营场所信息。
…………