（二）犯罪的预备、未遂和中止
16 犯罪预备与犯罪未遂的辨析
——谷玉某抢劫案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
福建省晋江市人民法院（2015）晋刑初字第1367号刑事判决书
2.案由：抢劫罪
【基本案情】
2014年9月15日，被告人谷玉某因没钱遂预谋抢劫出租车司机。同月17日凌晨0时许，被告人谷玉某携带事先准备好的一把砍刀、一条绳子窜至晋江市安海镇浪潮百货附近，雇乘被害人付明某的出租车到晋江市灵源街道灵水社区安置房路口，欲到灵源山上对被害人付明某实施抢劫。后因被害人付明某不肯开车到灵源山上，双方在山脚下因车费问题发生争吵，随后被巡逻队员发现，当场抓获被告人谷玉某，从其身上扣押到砍刀一把、绳子一条。
【案件焦点】
谷玉某的犯罪形态属于犯罪预备还是犯罪未遂。
【法院裁判要旨】
晋江市人民法院经审理认为：被告人谷玉某以非法占有为目的，采用暴力手段，欲强行劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人谷玉某为实施犯罪而准备工具，制造条件，是犯罪预备，予以比照既遂犯减轻处罚；其归案后如实供述罪行，予以从轻处罚；其有曾因盗窃、嫖娼行为被行政处罚的劣迹，予以酌情从重处罚。综上，对被告人谷玉某予以减轻处罚。
晋江市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十二条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、犯罪人谷玉某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元。
二、扣押的作案工具砍刀1把、绳子1条（未随案移送），予以没收。
一审宣判后，犯罪人谷玉某没有提起上诉，该判决现已生效。
【法官后语】
本案争议的焦点在于被告人谷玉某的行为属于犯罪预备还是犯罪未遂。就本案而言，犯罪形态的认定关系到法律条款的具体适用及对被告人谷玉某的准确量刑。
具体到本案中，一种意见认为，被告人谷玉某的行为属于犯罪未遂。《中华人民共和国刑法》第二十三条第一款规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。本案中，被告人谷玉某在准备砍刀、绳子后，乘坐被害人付明某的出租车前往灵源山，欲实施抢劫，后被害人感觉有些不妥不肯开车上山，在山脚下与谷玉某因车费问题发生争吵，被巡逻队员发现而被抓获，因而未能得逞。其携带作案工具，选定作案目标，并前往作案地点，如果不是被巡逻队员发现的话，可能得逞，应视为已经着手实行犯罪，因其意志意外的原因而未能得逞，符合犯罪未遂的形态认定，应定为抢劫罪，属犯罪未遂。
另一种意见认为，被告人谷玉某的行为属于犯罪预备。《刑法》第二十二条第一款规定，为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。本案中，被告人谷玉某为了实施抢劫而准备犯罪工具，选定作案目标，行为上尚未对被害人付明某流露出要劫取钱财的犯意，既未言语威胁也未亮出砍刀对被害人实行威胁或者殴打就被巡逻队员发现抓获，应视为尚未着手实行犯罪，仍属于为犯罪准备工具，制造条件，应认定为犯罪预备。
笔者持第二种意见，认为本案的犯罪形态应定为犯罪预备。是否已经着手犯罪，是犯罪预备和犯罪未遂的本质区别。如果行为人已经着手犯罪，那就不可能再有犯罪预备的问题了。判断是否“着手”，刑法理论上有主观说和客观说。持主观说的学者认为，凡是行为人的行为能够明显识别其犯罪意图时，就可以认定为着手犯罪；持客观说的学者认为，“着手”是犯罪实行行为的开始，只有当行为人已经开始实行某种犯罪法定构成要件的行为才是“着手”。笔者认为，应该从各个罪名的实际构成要件来判断，否则会以偏概全。各罪的“着手”各有不同，在司法实践中，判断是否“着手”还是要根据具体案件的情况，进行综合分析、判断及认定。具体到抢劫案件中，由于抢劫罪的成立，必须以行为人实施了暴力、威胁等法定的犯罪方式为要件，因此，只有行为人已经开始了实施上述特定的方法行为，才能视为犯罪着手。本案中，被告人谷玉某虽然准备作案工具，选定作案目标，搭乘被害人付明某的出租车前往灵源山，并具有随时实施抢劫的条件和可能，但自始至终毕竟未对被害人进行口头的威胁、恐吓，也未开始实施暴力、威胁等行为。所以，应当说，被告人谷玉某的行为尚停留在犯罪预备阶段，还不是抢劫罪的着手实施。被告人继续乘车前往作案地点伺机作案，整个过程其未自动放弃犯罪，而是被害人警觉后与其因车费问题进行争吵被巡逻队员发现才案发，其主观上没有自愿主动放弃犯罪，而是因外部原因未得逞，也不属于犯罪中止。综上，被告人谷玉某出于抢劫他人出租车主的犯罪目的，准备了刀、绳子等凶器，选定了抢劫对象，并诱骗开向预定路线，但这一系列行为毕竟只是为了实施抢劫作准备，仍属于准备工具和制造条件的范畴，尚未着手实施犯罪，其未着手实施抢劫行为，并非其主动放弃，而是因被害人警觉因车费正常，被巡逻队员发现，而使被告人的犯罪行为最终被迫停顿在犯罪预备的阶段。因此，认定被告人是抢劫罪的预备犯，是正确的。被告人离犯罪着手仅一步之遥，其预备行为的社会危害性程度相当之大。故法院的量刑是比较恰当的。
编写人：福建省晋江市人民法院 陈永哲