问题32 如何办理划拨国有建设用地使用权的抵押登记^[9]

【问题】

随着经济社会的发展，土地价值的显现，市场机制对土地资源配置基础性作用的逐步加强，对于划拨国有建设用地使用权，由于其特殊性，实践中在办理初始登记和抵押登记时存在许多疑义。办理划拨国有建设用地使用权登记及抵押登记应当注意什么问题？

【解答】

划拨国有建设用地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的国有建设用地使用权，除依法缴纳税费等费用外，划拨国有建设用地使用权由土地使用者无偿取得，具有无使用期限、流转受限制等特点。划拨是国家凭借行政权力进行土地资源配置、依法设立国有建设用地使用权的重要方式之一。办理划拨国有建设用地使用权登记及抵押登记应当从以下几个方面把握：

一、准确把握划拨国有建设用地使用权的特性

一是从划拨国有建设用地使用权性质看，具有以下特点。第一，无偿性。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院第55号令）规定，划拨土地使用权是指除依法缴纳税费等费用外，土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。第二，无使用期限性。除法律、行政法规另有规定外，划拨国有建设用地使用权一般没有使用期限限制。第三，无流转性。正因为划拨国有建设用地使用权由土地使用者无偿取得、无使用限期限制，因此对其处分法律有严格限定，管理十分严格。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院第55号令）第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”，第四十七条规定：“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。”

二是从设立方式看，划拨区别于批准拨用。划拨是国家凭借行政权力进行土地资源配置的方式，划拨的客体只能是国有土地。实践中还有一个与划拨国有建设用地使用权容易混淆的概念——批准拨用宅基地使用权，尽管宅基地使用权与划拨国有建设用地使用权都具有需要经过审核批准、无偿取得使用、没有使用期限和流转受到限制等特点，但是两者存在巨大差异：第一，两者的权利客体不同。批准拨用宅基地使用权是在集体土地上设立的，而划拨国有建设用地使用权只有在国有土地上才可以设立。对此《划拨土地使用权管理暂行办法》（国家土地管理局〔1992〕第1号令）对划拨土地使用权作了明确的限定：“划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权”，也就是说在集体土地上不存在划拨建设用地使用权。第二，两者的权利主体也不同。宅基地使用权的主体一般是农民集体经济组织的成员，一般是个人；而划拨国有建设用地使用权的权利主体一般是符合划拨条件的国家机关、企事业单位等，一般是单位，而不是个人；个人只有在购买保障性住房等特殊情况下才能取得划拨国有建设用地使用权。

三是划拨国有建设用地使用权须依法经县级以上人民政府批准，有严格适用范围。首先《物权法》第一百三十七条第三款做了原则性的规定：“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定”；其次《土地管理法》第五十四条详细规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。”按照以上规定，以划拨方式取得的建设用地使用权必须是以上四种类型。

另外，2001年国土资源部根据《土地管理法》和《土地管理法实施条例》的规定专门制定了《划拨用地目录》，以严格规范限制划拨国有建设用地使用权的适用范围；并且《划拨用地目录》随着经济社会的发展不断地调整完善，目前《划拨用地目录》正在修订中。2008年国务院下发了《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发〔2008〕3号），该文件明确要求：深入推进土地有偿使用制度改革。国土资源部要严格限定划拨用地范围，及时调整划拨用地目录。今后除军事、社会保障性住房和特殊用地等可以继续以划拨方式取得土地外，对国家机关办公和交通、能源、水利等基础设施（产业）、城市基础设施以及各类社会事业用地要积极探索实行有偿使用，对其中的经营性用地先行实行有偿使用。其他建设用地应严格实行市场配置，有偿使用。国土资源部《关于贯彻落实〈国务院关于促进节约集约用地的通知〉的通知》（国土资发〔2008〕16号）要求，进一步加强划拨土地供应管理，建立健全划拨用地公示制度。2008年《国务院办公厅转发发展改革委关于2008年深化经济体制改革工作意见的通知》（国办发〔2008〕103号）进一步明确要求，国土资源部牵头健全土地划拨制度，积极探索实行国家机关办公用地、基础设施及各类社会事业用地有偿使用制度。显然，随着经济社会发展，国家机关办公用地、基础设施及各类社会事业用地有偿使用将是推进和规范土地要素市场建设发展的必然方向。

四是《国有建设用地划拨决定书》是办理划拨国有建设用地使用权初始登记的主要权属来源证明材料。《国有建设用地划拨决定书》是依法以划拨方式设立国有建设用地使用权、使用国有建设用地和申请土地登记的凭证，经省、自治区、直辖市国土资源行政主管部门统一编号，由市、县人民政府国土资源行政主管部门按宗地向土地使用者核发。2008年4月3日国土资源部印发了新版的国有建设用地划拨决定书，新版的国有建设用地划拨决定书进一步规范了划拨国有建设用地使用权管理，已于2008年7月1日起开始执行。

二、划拨国有建设用地使用权依法转为出让的，应当申请国有建设用地使用权初始登记，而不是变更登记

划拨国有建设用地使用权依法转为出让的，应当申请国有建设用地使用权初始登记，而不是变更登记。在《土地登记办法》实施前，根据《土地登记规则》第三十四条规定：“划拨土地使用权依法办理土地使用权出让手续的，土地使用者应当在缴纳土地使用权出让金后三十日内，持土地使用权出让合同、出让金缴纳凭证及原《国有土地使用证》申请变更登记”，按此规定过去是将划拨转出让归类为变更登记。从实际情况来看，划拨国有建设用地使用权依法转为出让国有建设用地使用权可能会出现两种情形：

第一种情形，按照《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部第39号令）等有关法规文件的规定，划拨转出让由政府依法将对应土地收回后重新招拍挂，此时应当先办理划拨国有建设用地使用权注销登记后，再根据土地招拍挂的情况办理出让国有建设用地使用权初始登记，土地使用者并不一定是原当事人。

第二种情形，经政府依法批准后，由原使用者与国土资源行政主管部门签订《国有建设用地使用权出让合同》、缴清土地价款后获得出让国有建设用地使用权，此时土地使用者仍为原当事人，应当由当事人持原土地使用证、出让合同及土地出让价款缴纳凭证申请出让国有建设用地使用权初始登记，国土资源行政主管部门在办理出让国有建设用地使用权初始登记的同时应当办理划拨国有建设用地使用权注销登记，注销原土地使用证。

尽管划拨依法转出让形式上是使用权类型的变化，但上述划拨转出让的两种情形，无论哪种都需要当事人与国土资源行政主管部门签订《国有建设用地使用权出让合同》并缴纳土地出让价款，其实质就是国有建设用地使用权设立的过程，符合出让国有建设用地使用权初始登记的内涵，应属于初始登记。因此《土地登记办法》第二十八条规定，划拨国有建设用地使用权已依法转为出让国有建设用地使用权的，当事人应当持原国有土地使用证、出让合同及土地出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权初始登记。

三、划拨国有建设用地使用权办理抵押登记无需审批

划拨国有建设用地使用权办理抵押登记经历了依法需要审批，以依法登记视同审批，到目前无需审批的过程。

第一，划拨国有建设用地使用权的抵押必须依法批准的过程。根据《划拨土地使用权管理暂行办法》及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定，划拨土地使用权设立抵押的必须依法批准。2003年4月15日最高人民法院颁布了法释〔2003〕6号文——《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》。该批复主要规范了破产企业国有划拨土地应否列入破产财产的问题，但同时该批复第二条对国有划拨土地的抵押程序及抵押效力问题作了规范，规定：“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准；否则，应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。”

第二，办理了划拨国有建设用地使用权抵押登记的视同依法通过审批的过程。2004年国土资源部以《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资发〔2004〕9号）文件规定：“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”该《通知》下发后，最高人民法院于2004年4月对国土资源部的通知进行了转发。同时规定：“从该《通知》发布之日起；人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定无效。已经审结的案件不应依据该《通知》提起再审。”

2010年7月4日《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》（国发〔2010〕21号）明确规定取消了划拨国有建设用地使用权抵押的行政审批项目，划拨国有建设用地使用权办理抵押登记的无需审批。

四、划拨国有建设用地使用权办理抵押登记无需先行补交土地出让金

根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条第一款的规定，划拨国有建设用地使用权和地上建筑物办理抵押应当符合以下条件：一是土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；二是领有国有土地使用证；三是具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；四是依法签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。按照上述规定，划拨国有建设用地使用权和地上建筑物抵押时，应先补交土地使用权出让金。但同时，《城市房地产管理法》第五十一条明确规定，设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。划拨国有建设用地使用权抵押的，无需先行补交土地出让金，而是在抵押权实现时先行扣除。划拨国有建设用地使用权抵押时究竟适用哪个法律规定？划拨国有建设用地所有权抵押，应当适用《城市房地产管理法》的规定，无需先行补交出让金，理由如下：

一是从法律层级来说，《城市房地产管理法》是法律，而《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》是行政法规，前者法律层级更高，效力更高。

二是从法律颁布的时间看，《城市房地产管理法》1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过，而《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》1990年5月19日国务院令55号实施，前者晚于后者，对于同一事项的规定应当适用最新的法律。

三是从立法本意来看，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定也是为了避免国有土地资产流失，这一点与《城市房地产管理法》一致，在划拨国有建设用地使用权抵押实现时先行扣除土地出让金也能够有效保证国有资产不流失，而且实践中也是如此办理的。

因此，划拨国有建设用地使用权进行抵押时，不需要先缴纳土地出让金。但需要注意的是在评估或核定该房地产（抵押物）的价值时，应将相当于应缴纳的土地使用权出让金的数额剔除，抵押权实现时先行扣除土地出让金。

（姜武汉）