第二节 高速公路运营管理者安全保障义务之否定
在既有的高速公路交通事故损害赔偿案件的审判过程中，有以侵权纠纷作为案由，追究经营者的侵权赔偿责任的。但具体情况又很复杂，有的从经营者从事高度危险作业致人损害的角度追究经营者的侵权责任，有的以经营者违反安全保障义务为由判令经营者承担侵权责任，也有的以经营者未尽合理的管养义务为据判令经营者承担侵权责任。在笔者收集的判决中，不乏采取简单逻辑推演而归责于经营者的情形，诸如“被告疏于巡查，没能随时清除障碍物……”，“作为经营者的被告不能有效阻止行人进入……”，“被告没能修复遭破坏的隔离栅，致使行人进入高速公路而发生交通事故……”，“在恶劣的气候条件下，被告未能关闭高速公路……”，“被告未能及时清除路（桥）面积雪，采取有效的防滑措施……”，“被告没有清除跨线桥上的石头，为加害人的侵权行为提供了便利……”，“作为经营者的被告应当保障公路的安全畅通，路面上的第三方或障碍物的存在，表明被告未尽安全保障义务……”，凡此种种，不一而足。这些“小李飞刀式”的裁判，没能理清经营者承担侵权责任的基础（即高速公路经营者的义务究竟为何），忽视承担侵权责任——法定义务之违反的客观标准，使得真正的责任人不被追究。因此，把握高速公路上侵权案件的处理路径及其法律依据十分重要。
一、高速公路运营管理者之安全保障义务的理论依据
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”；“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”。《侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”此为我国司法解释及最新法律对于经营者的安全保障义务的规定。经营者对服务场所的安全保障义务，是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。[27] 从这一定义可以看出，安全保障义务不是一种法律规定的普遍义务，它只是由特定的人向特定的人负有的义务。该义务的目的是为了维护特定人的人身安全或财产安全，其主要内容是作为，即要求义务人必须采取一定的行为来防止特定的人的人身或财产免受侵害。安全保障义务是民法所设定的防止一般的抽象危险的义务，从根本上说，此种民法上的义务源于民法中的诚实信用原则。
既有的判决及学者观点也有主张按照安全保障义务的违反归责于高速公路经营者的，这种学说姑且称为“肯定说”。依据该学说，高速公路经营者对驾驶员承担安全保障义务的理论依据有四个方面：
其一，根据危险控制理论，在属于不作为责任原始形态的侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制能力。[28] 高速公路经营者较之高速公路驾车人，更了解高速公路设施、设备的性能，了解高速公路路面的实际情况，具有更加强大的力量和专业知识技能，更能预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施，如警示、说明、劝告、救助等，防止损害的发生或减轻损害等。因此，高速公路经营者理应对行车者承担安全保障义务。
其二，根据现代公司法社会责任理论，高速公路经营者作为营利性法人，在以利益最大化为目标的同时，也应当最大限度地增进股东利益之外的社会利益。高速公路经营者的经济力量通常较之社会个体而言，其在社会资源占有和分配的过程中往往处于强势群体位置。因此，高速公路经营者应该尽到与其强势地位相当的社会义务，这种社会义务通常体现在对高速公路驾车人的安全保障义务。
其三，根据收益与风险相一致原理的要求。高速公路经营者所从事的是营利性活动，尽管单一的驾车人每次为使用高速公路而交纳的费用与高速公路整体建设运营的成本而言相差甚远，但是从较长的一个周期而言，作为整体的消费者群体无疑会使高速公路的经营者获利。确认高速公路经营者对每一个行车个体的安全保障义务，虽然可能会增加经营成本，但此举却可大大增加驾车人使用高速公路的安全预期，同时也增加了驾车人使用高速公路的几率，从而有利于经营者作为一个整体获得更大的长远利益。可见高速公路的经营者承担安全保障义务是合理的。
其四，高速公路通常设置一定的最低行车速度，在较之普通公路行车速度要高很多的高速公路上，对于行车者而言是增加了潜在的危险性。而高速公路的经营者正是由于此种危险性，而获取利益。除了特定信任关系也受侵权行为法保护的法律观念外，从危险源中获取经济利益者也经常会被视为是具有制止危险义务的人。[29]
此外，确认高速公路的经营者对行车者的安全承担保障义务，也符合节省社会总成本的要求。如果一个损失一定会发生，那么由谁避免该损失发生的成本最低就应由他来承担这项义务，这从经济学角度来看，更加具有经济合理性。如学者所举例说明，“储户到银行取一笔数额比较大的款项，如果不能确信银行大厅是安全可靠的，为了保证安全，就要带几个保镖前往。每天有很多的储户要来提款，这样很不经济也很不方便。而由银行配备专门的值班保安人员来保证营业大厅的安全，当然更加经济合理。”[30]同理，从整个社会经济效益来说，由高速公路经营者承担每个驾车人的安全保障义务，远比由每个驾车人自行承担各自的安全保障义务所耗费的社会成本要低得多，于是，对于高速公路经营者而言，这样的义务设定也就是合理的。
二、高速公路运营管理者之安全保障义务的批判
（一）高速公路运营管理者不该负担安全保障义务
“肯定说”列举的上述几点理由似已详尽，但进一步考察便发现，以安全保障义务之违反判决高速公路经营者承担侵权责任，未必合适。
第一，对高速公路运营管理者课以安全保障义务与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《侵权责任法》规定的安全保障义务的立法初衷相背离。上述司法解释和《侵权责任法》规定安全保障义务是为了顺应现代人权发展的要求、保护弱势的受害者一方，是基于利益衡平的理念而做出的一种制度构架。安全保障义务是人们在对侵权行为的性质，特别是对不作为侵权性质的认识而形成的认定不作为侵权行为的一定依据。早期侵权法一般讨论的是人们的积极行为给他人造成人身或者财产损害而产生的损害赔偿问题，人们极少探讨不作为侵权的问题，有关不作为是否及如何承担责任的问题则交由合同法予以规制。随着都市文明与技术革命推进，民法学家逐步把眼光转移到加害者以不作为的方式损害他人的利益这些法律事实上来。随着社会分工的精细化和商品经济的高度发展，个人、社会组织等经济联系越来越频繁，再者诚实信用原则的扩张，人们开始扩大先行危险行为的责任范围，最终促生了安全保障义务，使得法院据以认定责任的义务群将随着社会接触密度的加大而扩展。同时，安全保障义务作为不作为行为的一般性义务来源，也逐渐被许多国家的侵权法所采纳。但由于受到自由主义和个人主义传统思想的影响，西方国家在承认安全保障义务的同时，为防止义务负担过重，动辄得咎，又辅以各种手段予以限定，以达到社会关系的协调发展。[31]
安全保障义务体现了人们对社会目标的极高价值追求。正如中国台湾地区学者王泽鉴所指出的，此等义务的形成实则是对充满危险的现代社会之反动，对向来专以保护私有财产为宗旨的私法体制的省思。其背后最终的法律规定的基础并非民法上或是特别法上诸多有关侵权行为的条文，而是宪法保障人民之基本生存权，是现代工业社会对地位日隆的个人价值的全面响应。在民法中创设发展此等概念，其主要目的在于遵循契约、法律及先行行为等既有的、应作为的命令规范基础上，希望能在各种法定的间接侵权行为责任之外，于更广泛的基础之上，奠定“间接侵权行为责任”或是“不作为责任”发生之基础。[32]这一义务的确立能够让法官更加自如的面对社会上出现的各种“疑难杂症”（包括高速公路交通事故损害赔偿案件），一方面有效地保障受害方的民事权益，另一方面有助于构筑和维护一个和谐有序的市民社会。
第二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《侵权责任法》规定的安全保障义务针对的是公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，这些主体的经营活动与高速公路经营者的养护活动判若有别；同时高速公路也不能与安全保障义务的发生地——公共场所相提并论。
第三，行车者在高速公路的快速通行安全与否的影响因素异常复杂，驾车人的注意义务、超速超限、驾驶状态、处置应变能力、第三人的行为及其他偶然、意外的因素，都有可能影响到行车安全，尤其是高速公路上的行车人的注意、谨慎义务不能忽视。科学测试表明，车速越快驾驶员的视宽越窄，高速公路上的行车人有保持注意力高度集中的义务。事实上，驾车风险的第一和直接控制人，应该是驾驶员而非高速公路经营者。因此，以风险控制理论佐证经营者承担安全保障义务的合理性并不具有说服力。
第四，以现代公司社会责任理论及收益—风险相一致原则作为佐证亦属不当。公司社会责任的本质要求是每个企业在创造利润的同时，其行为不能突破法律设定的底线义务，“做好事”不是法律对公司提出的要求；在司法实务中，作为消费者的行车人总是以个体提起诉讼，决不会等到消费者群体集合起来后才来维权，故通过算总账的方法得出高速公路经营者收益大于风险的结论是缺乏依据的，何况，我国有很多高速公路公司经营数年后依然处以亏损之中。令我们忧虑的是，倘若受害者总能从高速公路经营者那里得到满意的赔偿，使经营者不堪承受持续不断的“社会责任”，整个社会“吃大户”观念成风，真正的侵权者得不到追究，潜在受害人从产生既判力的判决中得不到有益的启示而放松自己的行车注意义务，这种情况下又何来的社会正义呢?
最后，高速公路设置最低通行速度，恰恰是以行车人为出发点的，以便阻却一些过慢的、不符合上路条件的低等级车辆驶入高速公路，进而提高通行效率，维护行车人“高速通行”之合法权益。实际上，高速公路上设定的最高限速和最低速度均符合正常状态下安全驾驶的要求。此外，由高速公路经营者承担过重的安全保障义务，也不符合节约社会成本的要求。如要求经营者随时清除路面障碍物，惟一的办法是每个可能抛锚滴漏的车辆后面跟一个清障车，可这不现实也不可能。我国现有的法律和司法解释对加害人课以安保责任采用的是一种过错推定归责原则，第三者原因而使受害方遭到损害的才可以使经营者免责。如果对高速公路运营管理者苛以安全保障责任，那么其管理的运营成本和风险显然会被无限地放大，[33]这样极不利于高速公路事业的发展。对高速公路运营管理方课以无过错的安全保障义务同时也会引发道德风险，行车者为了能够不问青红皂白地向高速公路运营管理者主张损害赔偿，故意在高速公路上从事飙车等法律禁止的行为。
（二）高速公路运营管理者承担的是一般侵权责任
通过上文的相关论述，可以得出结论：高速公路经营者所承担的并不是安全保障义务。依据《公路法》与《道路交通安全法》等法律的规定，高速公路运营管理单位对高速公路有养护、巡查、清障从而保证公路处于良好技术状态的职责和义务课以高速公路经营者安全保障义务的方式，法有隙，不能类推适用。因此，在现行立法框架下，司法解决高速公路上侵权案件的一般思路为：以经营者因过错而承担相应的侵权责任。高速公路运营管理者承担的这种侵权责任的责任构成、归责原则、责任主体的减责免责等都适用一般侵权责任的原理。发生于高速公路上的交通事故，高速公路运营管理者承担的损害赔偿责任仅限于过错责任，主观过错是判定其归责的主观条件。
依据对注意义务的违反认定高速公路运营管理者的责任的优势在于：对高速公路上的各方主体较为公平；使得高速公路使用者更加谨慎从而可能减少交通事故的发生；法律要求行驶于高速公路上的驾驶者也要尽到合理的注意义务，从而使高速公路运营管理者不必即时地关注高速公路路面及其相关设施的瑕疵，进而大大地减少了社会成本；以一般的过错责任原则认定其责任避免了高速公路运营管理者担当过重的责任，从而利于高速公路事业的长远发展。