三、关于进一步放松金融管制的法律建议

早在20世纪70年代，以麦京农（R.I.Mckinnion）和肖（E.S.Shaw）为代表的学者提出了有关“金融深化（Financial Deepening）”理论。金融深化理论要求政府放弃对金融市场和金融体系的过分干预，放松金融机构的市场准入，使利率和汇率能够充分反映资金和外汇的供求情况，提高资金效率，促进经济发展。[9]发展中国家在其经济发展需要与金融深化理论的影响下，拉丁美洲智利、乌拉圭、墨西哥、巴西和阿根廷，亚洲的新加坡、菲律宾、马来西亚、韩国、中国大陆、中国台湾、泰国，东欧、独联体等采取了各自不尽相同的金融自由化改革。[10]上海自贸区金融开放创新实际上是希望在前期金融深化的基础上，进一步推动金融管制的放松。

（一）关于放松金融领域的行政审批

1.将一些金融业务的许可由行政审批改为备案登记。提到金融业务，人们往往认为这种业务就必须监管，而行政审批则是最严格的监管。在“中美电子支付案”中，中国提出：“入世”承诺中有关包括电子支付在内的银行业务的市场准入是有条件的，其主体必须是外国“金融机构”，尽管对外国金融机构没有定义，但只有受到监管机构监管且从事金融业务的机构才是“金融机构”。专家组不同意中国的看法，专家组认为，监管的存在、性质和程度反映了一国的政策决策，不应被视为金融机构的决定性特点。[11]由此可见，即使“电子支付服务”这种属于服务贸易总协定（General Agreement on Trade in Services，GATS）金融服务中的银行业务的金融活动，也有可能不受监管，更不必说一定要行政审批了。其实金融业务的种类很多，并不是所有的金融业务都是金融机构所特有，有的金融业务跟一般的商事主体从事的商业行为没有本质差别。例如，保理业务，既有银行从事的保理业务也有其他商业机构从事的保理业务；融资租赁，既有金融机构从事的融资租赁也有其他商业机构从事的融资租赁；保险箱业务，既有商业银行提供的保险箱业务也有其他非金融机构提供的保险箱业务；支付转接清算（电子支付）业务，既有如由中国中央银行审批监管的中国银联提供的转接清算业务，也有如不受监管的VISA等机构提供的转接清算业务。对于这些类型的金融业务，在上海自贸区中进行，可以率先由审批制改为备案制，或者在金融机构增加相应业务时只需登记备案。

2.试点不同种类银行的分类审批标准。《总体方案》中提出在上海自贸区中要设立有限牌照银行。有限牌照银行制度是英国、新加坡和中国香港等地目前采取的银行准入制度，一般包括全牌照银行、有限牌照银行（可接受机构大额存款但不能吸收公众存款）、自有资金放贷机构（如小额贷款公司）和离岸银行等，采取不同的准入和监管方式。上海自贸区内有限牌照银行制度意味着根据营业范围的不同实行分类审批。根据《商业银行法》及银监会的规定，我国设立商业银行的审批条件主要是根据商业银行地域范围不同而有所不同。这次国务院《总体方案》中提出在上海自贸区中要设立有限牌照银行，意味着将根据营业范围不同而设立不同的标准。相比于地域标准，根据营业范围不同而设置不同标准更为合理。这是因为，从事一般公众存款业务与从事仅吸收大额定期存款的银行、仅仅从事贷款业务的银行与从事全能银行业务的银行、从事在岸业务与从事离岸业务的银行，对社会的影响、风险积聚的程度、危机处置的成本等，都是不一样的，审批条件应该有所区分。例如，在美国，如果金融控股公司不涉及商业银行的公众存款业务，监管的严格程度要小得多[12]。巴塞尔委员会1997年发布的《有效银行监管的核心原则》注释6也明确提出，考虑到一些国家的非银行金融机构也提供与银行类似的存贷款服务，本文中的多项原则对这类非银行金融机构也同样适用。然而，要注意的是，有些非银行金融机构吸收的存款在金融体系占比较小，因此对这类机构不一定以银行监管的方式进行监管。

（二）关于审批标准的非歧视性

从人大所制定的法律层面而言，商业银行的种类，根据地域分为全国性银行、城市商业银行和农村商业银行，除了注册资本有差别外，设立条件的其他标准并没有差别[13]。换言之，没有针对国有资本与民营资本设置差别待遇。但是，以民营资本偏爱的先行者村镇银行的设立为例，银监会在2007年颁布的《村镇银行管理暂行规定》（银监发〔2007〕5号）规定了发起设立村镇银行的股东的资质条件，即作为主发起人的股东必须是银行业金融机构，且持股比例不得低于20％（后降为15％）。这就意味着民营资本，特别是某一个行业的民营实业资本，要设立独立的、真正属于自己行业的村镇银行几乎没有可能。温州2010年金融改革开始时轰轰烈烈，庞大的民营资本满怀希望打算设立民营银行，结果都在主发起人的资质上被卡住了，致使鼓励民营资本设立银行的政策成了“玻璃门”和“弹簧门”[14]。对银监会所规定的主发起人条件，批评者认为，根据《行政许可法》第12条、第16条的规定，只有法律和行政法规能够设立许可条件，银监会作为管理机关，不能运用规章设立包括股东资质在内的新的行政许可。赞同者则提出，根据《商业银行法》第12条规定，设立商业银行除符合法律规定的条件外，还必须符合其他审慎条件；但何为审慎条件，法律没有规定。银监会作为执行机构，细化审慎性条件是职责所在，其中股东资质就是防范金融风险的重要条件。这次《总体方案》中对六大类服务贸易领域的开放，要求取消股东资质要求，但金融领域除外，似乎印证了赞同者的说法。笔者认为，审慎监管是金融领域中特有的一种监管类型，在GATS的金融附件、巴塞尔协议体系、美国2012投资范本（草案）中均有“审慎监管”的表述，但都没有界定其具体涵义。即使银监会有权制定审慎监管的条件，但该条件也不应违反非歧视待遇。不管是国有资本还是民营资本，在包括金融在内的商事领域，都是平等的。不能站在道德制高点，臆断民营资本风险高于国有资本。特别值得指出的是，有些审批条件表面上看是客观、中立的，但实施结果却是歧视的，这也是不允许的[15]。如果在民营资本进入银行的问题上，准入条件表面上与其他资本一视同仁，但问题是目前存在的标准就是按照国有银行或股份商业银行量身定做的，表面的平等导致实质上不公平。

（三）关于审批标准的透明度

仅仅将透明度理解为指涉及影响金融服务的法律、法规、规章都需公布，不公布的不得执行，这还不够。透明度还要法律、法规、规章规定的设立条件明确、具体。业内人士称“不怕门槛高，也不怕标准多，就怕标准不具体”。如金融监管机构规定的审慎标准中最后总有一个条款——“金融监管部门规章规定的其他条件”。其他条件具体指什么？不得而知。在美欧诉“中国原材料出口限制措施”案中，美欧认为中国《出口商品配额管理办法》第19条规定外经贸管理部门在分配配额时，要充分考虑申请者的经营能力，但对如何判断“经营能力”的标准却没有规定，由此指控中国这种抽象兜底规定违反了透明度原则，专家组支持了欧美的观点[16]。此外，透明度还要求条件或标准的设立必须具有合理性和公平性。比如，规定村镇银行的主发起人必须是其他银行业金融机构，这种规定是否具有现实合理性？是否听取了受到影响的利益相关方——民营企业或民营企业主的意见或建议？据笔者在调研时了解到，很多银行业金融机构目前对农村金融市场不太感兴趣，更不愿意去发起成立将来成为自己竞争对手的民营银行。

（四）关于审批标准的司法审查问题

当前，中国的行政审批泛滥主要原因不在于法律、行政法规设置的行政许可，而在于一些部委自己设置的行政许可。由于我国部委制定的规章作为抽象性的行政行为不能被提起行政诉讼，规章所设定的行政许可就如癌细胞一样呈几何倍数扩散。中国美国商会在其发布的2013《中国投资环境机遇与挑战》中指出：“尽管中国法律允许外商对投资审批申请的否决进行行政诉讼，但在实践中，即便申请者认为相关部门不合理地否决了自己的投资申请或者被附加了扭曲的贸易条件，却很难获得有效的司法支持……投资申请被拒的原因过于宽泛，难以拿出有力的证据证明不当行为的存在，以及对报复的担心，致使许多外国投资者不愿意对投资审批决定提出行政或司法复议。由此形成一种环境，使得审批机构能够利用审批程序来歧视外国企业或迫使其作出让步”[17]。在金融领域，外资遇到的情形内资特别是民营资本也会遇到。由此可见，仅仅规定对具体行政行为提起行政诉讼，而不能对抽象行政行为提起司法审查，这就不能遏制行政机构的自我授权、自我设立或变相设立行政许可。在金融领域，如果能够对金融监管部门制定的规章予以司法审查，将会有利于规章的自我克制，有利于金融领域的放松管制。当前《立法法》正进入修改阶段，如能借这次修法之机，将规章纳入司法审查，则是我国堵住行政审批泛滥的有效手段。在我国当前的“一府两院”的法律框架下，法院对政府部门规章予以司法审查在法理上是可行的。

（五）关于FT账户的功能拓展

近年来，我国资本项目可兑换进程明显加快，在上海自贸区的FT账户内，可按照以下顺序加快对资本项目的开放：先放开有直接真实交易背景的资本项目，后放开无直接真实交易背景的资本项目；在无直接真实交易背景的资本项目中，先放开与实物交易间接有关的资本项目，后放开与实物交易无间接关系的资本项目；先放开长期资本交易，后放开短期资本交易；居民境外资本项目交易优先于非居民境内资本项目交易的开放；对机构投资者的开放优先于个人投资者[18]。值得指出的是，上海自贸区资本项目的自由化是为投资便利化和贸易便利化服务的，而不是毫无保留的所有的资本项目的自由化。

当然，金融开放创新需要合适的时机。20世纪90年代东南亚国家纷纷进行金融自由化的改革，实行本国货币资本项目的可兑换，但是相应的金融监管措施跟不上，在国内利率较高与固定汇率情况下，实施货币自由兑换，导致大量热钱进入这些国家，一旦风吹草动，热钱疯狂流出，造成本国货币急剧贬值，进而引发亚洲金融危机。东南亚金融开放或自由化被称为“未成熟的自由化”。[19]历史经验告诉我们，即使确立了货币可兑换的改革目标，时机的选择也非常重要。当前，国际金融市场动荡不安，国内股市遭遇到前所未有的千股跌停千股涨停不正常现象，可能会影响资本项目可兑换的制度改革进程。尽管如此，也应坚持改革的定力，借鉴国际经验，有步骤地实施资本项目兑换。