第二章　信托的设立

第一节　信托的基本要素和“三个确定性”原则

一、信托的基本要素

意定信托的基本要素包括:(1)信托财产，此为物的要素; (2)信托当事人，包括委托人、受托人、受益人和其他当事人，此为人的要素[1];(3)信托行为和(4)信托目的。由于设立信托的信托行为之内容主要来源于作为发起者(启动者，initiator)的委托人之意思，而该意思包括信托设定之目的，均为信托之意思(精神)要素，因此，二者虽有不同，这里仍一并加以介绍。

二、英国信托法上的“三个确定性”原则

英国的Knight v Knight(1840)案确立了信托设立的“三个确定性”原则，即，意图的确定性(certainty of intention)、信托财产的确定性(certainty of subjectmatter)和受益人的确定性(certainty of objects)。只有具备了这种确定性或精确性，受托人才知道自己应该如何行动，否则无法成功设立信托。所谓意图的确定性，和合同上的创设法律关系的意图同样，它涉及委托人是否有真正的意愿去创设信托关系、委托人的行为能否产生设定信托的法律效果;信托财产的确定性要求设立信托的时候财产范围是可以确定的;信托受益人的确定性则要求信托的受益人是确定的或者至少是可以确定的。

延伸思考:三个确定性之间的关系

要把意图的确定性和后两个确定性加以区分。当考虑后两个确定性的时候，应已完成了第一关的考察，已经知道了设立者的意图，不管这种意图是设立信托、是授权还是直接的赠与。后两个确定性则涉及委托人意思表示的有效性或可操作性;具体要看委托人是否提供了一个可执行的指示，看该意愿是否太过暧昧或者模糊，或者实施起来太困难甚至难以实施。在辨识信托财产和信托受益人的确定性上如果遇到严重的困难，会产生“反射效应(reflex action)”，即，能反过来说明委托人创设信托的意愿本身也不确定[2]。

三、我国设立信托的要素

(一)信托目的或意图的确定性——信托之意思的要素

虽然大陆法国家的信托法理论给信托目的赋予了很多的功能和意义[3]，但是，信托目的可以被理解为是委托人设立信托之意图及相应内容的概括和凝结，这里把信托目的和信托意图一并探讨。

由于我国把信托(设立)行为作为法律行为之一种，且多数情况下信托由合同设立，所以一般认为可以运用合同法的解释论来解释信托设立的意思，并没有形成信托法所独有的解释路径[4]。这里首先从英美法上的案例和事例来了解如何认定设定信托意图的确定性。

英美信托法更重视意图而不是形式，当事人只需要明确表示出要创设出信托的意图即可，设立信托并不需要特别的形式(当然，在涉及不动产的时候有书面形式的要求[5])，当事人甚至不需要使用设立“信托”这样言辞。

英国法上一个典型的例子是Paul v Constance(1977)案。C与其妻子D分开，与P同居。C因人身损害得到一笔损害赔偿，他把这笔钱存入一个存款账户，该账户是以C的名义开设的，但是C经常告诉P这笔钱也是P的。在C去世之后，P和C之妻D都主张该账户的余额是自己的。法院认为，C的陈述以及该账户的实际上是由C和P作为共同账户(joint account)共同管理的事实显示，他的意图是把该账户的钱为自己和P设立信托[6]。

而且，即使委托人缺乏对信托术语的了解也不影响信托的成立。例如，斯蒂夫(S)将10000英镑转让给托马斯(T)，说:“为我的儿子布莱德(B)投资这笔钱，每年在他生日时将投资的收益交给他，到他30岁时，再将本金10000英镑全部给他。”但是，如果你问他什么是普通法的权利(legal title)，什么是衡平法的权利(equitable title)，什么是受托人(trustee)，他会告诉你，“legal title”是国会图书馆中的一本书的名称，“equitable title”是职业赛马比赛中的一匹马的名字，而“trustee”则是一家高档餐馆中的一种茶的名字。在这种情况下，斯蒂夫是否理解信托的含义并不起关键作用。甚至，即使受托人对信托文件一无所知，也并不能否认信托的成立。斯蒂夫将假日别墅和及其周围的土地转让给托马斯，并签署了书面文件，指示托马斯为布莱德的利益持有土地，并在布莱德25岁生日时，将土地转给布莱德。托马斯虽对此一无所知，此时信托亦已成立。

美国信托法也采类似的立场。《美国信托法第二次重述》§24(1957)规定，对信托意图的表达不需要采取特定的词语和行为的形式(No particular form ofwords or conduct is necessary for themanifestation of intention to create a trust)。一个典型的案例是Re Kayford Ltd(1975)案。在该案中，一个公司濒临破产，为保护客户的利益，公司决定设立一个独立的银行账户，名为“客户信托账户(Customers Trust Deposit Account)”，以该账户存储客户的货款，直到货物发出。公司的意图是，客户的货款应当独立于公司的一般资金。公司接受了银行的意见，没有开设一个新的账户，而是启用了一个很久未用的休眠账户(dormant account)，户名仍是公司。法院裁决指出:信托的设立，并不一定使用“信托(trust)”或“信任(confidence)”这样的术语。该账户中的钱(apart from the small credit balance)是为了顾客的利益作为信托持有的。这一案例同样说明，为了创设信托，某些专业性、技术性的术语并非必要。言词与行为是信托意思表示的载体，有时，法院在语言本身是不充分的时候，会综合当事人的言辞和行为推测出设立信托意图之存在。

相反，即便使用了“信托”这样的词汇，若其意图并非如此，则信托不能成立。例如，苏珊将10000美元交给特瑞萨说:“我用这笔钱创设一个信托，你是受托人，你有绝对的权力使用这笔钱，借以达成你所期望的任何目的。”这里，苏珊的意图实际上相当于进行赠与，而非设立信托。

意图的表达者如果使用恳求性语言(precatory language)，信托并不一定能成立。恳求性语言一般是指“我希望(wish)”，“我建议”等。例如，斯蒂夫在遗嘱中说:我给托马斯10000美元，希望他将这笔钱用于他儿子的教育。这里很难认定斯蒂夫具有设立信托的意图。因为他没有给受托人强加一种法律义务，而仅仅是一种道德义务。

(二)受益人确定原则——信托之人的要素

1.受益人确定原则

设立信托阶段，应有明确或者至少可以明确的受益人，只有这样，信托才能被强制执行。此即受益人确定(certainty of objects)原则或者受益人原则(beneficiary principle)，《信托法》第11条第5项和第9条第3项确定了类似的原则[7]。受益人并非信托合同当事人，但是在信托成立之后，则成为信托关系的当事人，享有受益权[8]。

2.委托人和受托人也是信托中人的要素

委托人是信托的发起者、信托目的的提供者和信托运作的监督者，但除此之外，信托委托人在信托设定之后不再承担重要的功能，这不同于委托合同的委托人。信托之委托人是信托合同的当事人或者是遗嘱信托的设立者，对于意定信托而言存在委托人是不言而喻的，所需要考虑的是适格与否的问题。

受托人是信托财产的名义人和管理者，在信托的结构中发挥重要的作用。受托人是信托合同的当事人，可以根据合同法考虑信托合同的成立与否问题，亦不需要作为设立信托的要件特别考虑。而且，英美法谚有云:“法院不允许因欠缺受托人而使信托无效(The courtwill not allow a trust to fail for want of a trustee)”，即使信托受托人不存在，一般而言信托亦不终止，只是需要选任新的受托人而已。但是，一个形式上的例外是，以遗嘱方式设立信托，我国《信托法》要求以受托人的承诺作为信托成立之要件(第8条)[9]。即便如此，《信托法》对遗嘱信托中所指定的受托人拒绝或者不能胜任的情形，也规定了选任新受托人的程序(第13条第2款)，并没有直接否定信托的效力;另外，《信托法》第40条规定了受托人职责终止后新受托人的选任程序。似可理解为我国信托法大致坚持了和英美法类似的原则。

3.受益人确定原则的例外

在普通的私益信托中，受益人确定是最基本的要求。该原则在有些领域会有所缓和。例如，英美法上对信托的一种划分是固定信托(fixed trust)和自由裁量信托(discretionary trust)，在后者，委托人设定信托时受益人并非确定，对信托事务的管理的很多权利授予受托人，由其自由裁量。这在形式上构成对受益人确定性原则的违背。然而，这并不是信托受益人确定性的典型例外，毕竟此时受益人的大致范围是确定的。

最典型的例外是目的信托(purpose trust)，其中包括狭义的目的信托和公益信托(本书第八章)。例如，为了教育和环保事业等公益目的的信托;为了墓地和墓碑的建造和维修;以维持某种动物的生活、帮助已故的人的灵魂升入天堂、发起和促进猎狐运动为目的的信托等[10]之中，不要求存在确定或可以确定的受益人。

(三)信托财产的确定——信托之物的要素

《信托法》第7条规定:“设立信托，必须有确定的信托财产”。这和英美法上的信托财产确定性原则的要求一致。信托是一种财产管理的制度，没有信托财产，就失去了存在的载体，信托根本无法存在。信托财产是委托人设立信托的客体，是受益人受益权之所系，也是受托人为实现信托目的所管理、处分的标的，因此，信托财产在信托行为当时必须确定。该信托财产为委托人有权处分的独立财产权，且其范围、种类、数量等在信托行为中有一定程度的明确表示。以房产为例，其座落、建号、门牌号、基地号、建物层次、面积、权利范围等，必须在信托契约或遗嘱中载明，且置于可办理移转或处分的状态。

设立信托应最终完成财产之转让，完成财产的处分行为。按照目前的通说，是委托人要把财产转移给受托人(第一章讨论信托定义之时曾经涉及到，这需要对《信托法》第2条进行一个合理的解释)，让受托人成为信托财产的财产权人[11]。

根据传统物权理论，处分行为一般要求处分的标的具有确定性或者特定性。同时，为了确定受托人义务的范围以及确保受益人权利的范围，也要求设定信托之时应具备特定的财产。需要注意的是，这里要求的确定性是设立之时信托财产的确定性;信托财产在设立之后会产生各种变形和替代，很难要求其确定性。

《信托法》第7条虽然要求信托财产是“委托人合法所有的财产”，但是，这里的“合法所有”应解释为委托人有权处分的财产[12]，且该财产须于信托行为时即已确定存在。而“确定存在”，并不以现存或特定为限，还包括将来可以实现的权利(contingent interest)。债权也是财产权的一种，委托人(债权人)可将其金钱债权凭据和票据、存款证明、金钱消费借贷契约、人寿保险证书等信托给受托人，使受托人成为名义上的债权人，执行债权的催收、保全、管理、处分等任务，并将所得利益交付受益人。本书在第三章“信托财产”部分进一步对此问题进行讨论。

作为比较，普通法上以非法取得的财产设立信托仍然是可执行的，该信托并不必然无效，只是，对该财产有合法权利的人对受托人可以请求强制执行相关信托财产[13]。在日本和台湾地区信托法上，有所谓“受托人信托财产占有瑕疵承受”的规则，亦颇值得参考[14]。

在英美法上，信托财产(也同时涉及受益人)的不确定有三种类型:(1)概念性不确定(Conceptual uncertainty):(2)证据性不确定(Evidential uncertainty)和(3)行踪不确定性(Whereabouts uncertainty)。第一，概念的不确定性。主要指立遗嘱人所使用的语言是模糊的。例如，立遗嘱人在遗嘱中写明要把自己财产中的“很多”(a lot)授予自己的矮个子雇员。这里无法确定“很多”是多少(Palmer v Simmonds 1854)。第二，证据的不确定性。即使委托人所使用的用以确认财产和受益人的语言是清晰的，但是几乎无法使受托人取得能执行委托人(特别是立遗嘱人)意愿的证据。例如:委托人在遗嘱中写到，他要把自己在1968年9月7日举行的钓大马哈鱼比赛中钓得获奖之鱼的鱼竿送给当晚获奖晚宴上和他一起进餐的女士。虽然其意愿是清晰和确定的——他当时使用的鱼竿和那位女士都是唯一的，但是从其众多的鱼竿中找到当时使用的那个鱼竿并确定那位幸运的女士几乎没有证据的支持。第三，行踪的不确定性。例如，委托人表示要把自己和温斯顿·丘吉尔的合影送给其侄子保罗。这在前两个方面都是确定的。但是，若他把照片保存在其有60个房间的豪宅之中，而且其侄子保罗移民他国，无法找到其行踪，此时既无法确定照片在哪里，也无法确定保罗在哪里[15]。

根据信托的分类，有意定信托和非意定信托两种，本章的主要篇幅用于讨论意定信托的设立。在理论上，以意定方式设定信托有三种方式: (1)信托契约方式;(2)遗嘱方式;(3)信托宣言(目前我国信托法似不承认)方式。在理论上，信托契约、遗嘱信托和信托宣言可以解释为是法律行为的下位概念，这样，在信托法的相关规则缺位的情况下，有关法律行为和契约的解释理论都可以适用于这些信托的设立。