第二节　合同信托

一、信托合同的要式性和设立信托意思的确定性

英美法谚有云:衡平法更重视意图而不是形式(Equity regards the intention rather than the form)。在英美法上，主要讨论是否有确定的设立信托的意图或者意思(前述)，对设立信托的形式并无一般的要求。但根据《信托法》第8条，我国的信托合同为要式合同。信托不能通过口头设立，也不能通过行为(以默示的方式)设立，在我国信托实践主要是营业信托的背景下，为了保护受益人(委托人)的利益，强调要式性具有一定的合理性，但这在客观上增加了设立民事信托的难度。这里还存在以下几个层次的问题需要梳理:

第一，基于我国信托法关于设立信托要式行为的明确要求，如果没有采取书面形式，在我国无法成功设立信托[16]。

第二，但是，基于要式性要求，是否意味着所有的意欲设立信托的法律行为，即使以书面形式做出的安排，如果没有明确命名其为“信托”，就得不到法律的承认?为了促使信托的成立，似乎应做宽泛解释:只要有设立信托的意图，即使书面文件中没有标明“信托”，亦应予以认可[17]。在民事领域，应在合适的场合运用信托法理对法律关系进行解读[18]，把法律行为解释为信托行为;而且，法院为了对民事主体提供更充分的救济，应适用信托法理承认非意定信托的存在[19](关于非意定信托，本章第六节对此有初步讨论)。

第三，在商事领域，除了特别法(规)如《证券投资基金法》和《企业年金基金管理办法》明文规定适用《信托法》之外，其他如银行理财产品中银行和客户的关系等，多基于合同设立，很多合同上甚至明文注明其为委托－代理关系，就其是否能适用信托法存在争议。笔者以为，原本在合同法的解释论上，出于保护合同当事人利益的目的，对当事人签订合同的性质不仅仅看当事人为其合同所冠名称，而应根据当事人之间的事实权利义务关系来确定适用的法律(例如，合同标明为承揽合同，但是实际法律关系为租赁;或者合同上标明是买卖，但实际上是代为买卖的行纪关系等);同理，从保护投资者利益和尊重事实法律关系的角度出发，多数场合应认定这些关系适用信托法和信托法理[20]。

案例2－1　开封正大有限公司诉被告上海帮盈油脂有限公司无效信托合同纠纷[21]

2003年1月2日，原、被告签订一份《期货代理交易协议书》(下称“协议一”)，约定原告将其拥有所有权的10000吨大豆委托被告全权代理在大连商品交易所进行期货交易，被告有权对交易作出判断并实施行为，原告有权追踪交易情况。被告在协议中承诺此笔大豆在大交所交易所得利润交付原告人民币110万元作为保底收入，在2003年3月31日与本金人民币2，520万元一并无条件偿付原告。协议中，双方另确认就该10000吨大豆在提单注册为交割仓单时发生的升水所得款项各得50%，被告又确认此笔大豆在大交所交易之风险及全部费用均由其承担。当日，双方就原告另拥有的4，220吨大豆又签订一份《期货交易代理协议》(下称“协议二”)，约定被告2003年3月31日支付原告款项为本金人民币11014，200元，该份协议中无关于保底利润约定，其余约定事项与前份协议相同。

2003年2月19日，原告书面委托被告全权处理协议二项下4，220吨大豆的一切相关事宜。3月20日，原、被告双方签署一份备忘录，确认4，220吨大豆已在3月份交割，另一笔10000吨大豆安排在5月份交割;被告4月10日前将4，220吨大豆本利共计人民币11014，200元汇到原告帐户，4月4日前将10000吨大豆3月份利润110万元的余款70万元汇到原告帐户;被告同意5月23日前支付原告10000吨大豆5月份交割保底利润人民币150万元及本金对帐余额2，520万元，共计人民币2，670万元;双方确认5月份交割之期货升水利益部分包含在150万元保底利润部分，原告不再享受升水利益。

嗣后，被告将协议项下部分大豆在大交所注册仓单，并持仓单进行质押，所获款项进入其在中谷公司及渤海公司营业部账号。其余部分进行了现货销售，被告开具了增值税发票给买方。自2003年3月14日至6月26日，被告支付原告人民币640万元。

2003年6月27日，被告向原告出具还款承诺书，提出将自有房屋等作为向原告付款的担保。嗣后，双方未办理相关担保事宜。同年9月2日，原告致函被告，称被告单方面操作期货，与原告无关，要求被告按约归还欠款。

另查:协议一项下的10000吨大豆系原告向被告购买所得，双方确认抵扣掉被告替原告支付的其他费用后，原告尚欠被告该笔大豆货款人民币693，288元。

法院认为:原、被告签订的协议虽冠以“期货代理协议”之名，但作为代理方的被告并非专业期货经纪机构，不具有从事期货经纪业务的经营范围，故双方之间不属客户与期货经纪公司之间的期货交易纠纷。从协议约定内容来看，双方之间系被告代理原告将原告的大豆进行期货交易，被告亦据此辩称双方之间系代理关系，期货交易后果由原告承担，并由此对原告的付款请求进行抗辩。但是，被告作为代理人，在本案中并未以原告名义实施代理行为，此举显然不具备代理关系的基本法律特征，双方之间代理关系不能成立，被告上述辩称不予采信。

法院综合分析协议的约定内容及履行方式，认定本案所涉期货代理协议具有信托合同之特征，原、被告之间应属信托法律关系。首先，原告基于对被告的信任而委托被告进行期货交易，符合信托关系成立的基础;其次，被告接受原告委托后，作为中谷公司等期货经纪公司客户，以自己名义在上述公司对协议项下大豆进行交易，符合信托关系中受托人以自己名义处理信托资产的特征。最后，从被告履行协议行为方式的角度来看，被告将部分大豆注册仓单，根据期货交易规则，交易所标准仓单上反映的权利人只能是客户，即本案被告，且被告将仓单质押后款项亦进入其在经纪公司的帐户，除注册仓单，被告将其余大豆进行现货销售后，开具增值税发票给买方，被告上述行为皆证明在其履行与原告所签协议过程中，对协议项下大豆拥有充分的管理、处分之权利。但法院随后指出:原、被告之间虽为信托法律关系，但本案被告并非专业信托机构，不具备签署信托合同的签约资格，本案所涉协议应为无效。此处论证不妥，对其评论请见本书第五章关于受托人资格的部分。

二、信托合同的诺成性/要物性问题(第8条、第10条)

(一)合同、信托和信托合同

1.问题意识

大陆法系讨论合同的诺成性和要物性问题[22]。信托可以通过合同设立，但信托并非合同。在英美法上，信托法属于衡平法，而合同法则属于普通法，其信托法的发展正是为了弥补合同法因坚持传统规则而带来的不便。在我国，设立信托主要通过合同，在区分信托和合同的前提下，信托合同仍可被看作一种特殊类型的有名合同，信托成立问题和合同法问题也由此纠缠在一起。《信托法》第8条、第10条和第44条区分了信托(关系)的成立和生效，并未直接涉及信托合同的成立与生效的问题。信托合同的成立和生效和信托本身的成立与生效的关系交叉起来，产生非常复杂的概念组合。这里从讨论信托合同的诺成性和要物性入手，探讨信托合同和信托(关系)之间的关系，亦探讨信托成立及生效的关系。为了简化问题，从功能上把上述问题区分为两个层面(参见表2－1):

问题一，信托是否成立的问题(《信托法》第8条)，这等价于信托合同是否成立及生效[23]的问题。信托合同是否成立(生效)，决定信托合同能否在信托合同当事人(委托人和受托人)之间产生约束力。具体而言，是指受托人能否强制执行委托人允诺设立信托的财产[24]以及委托人在信托财产转移之前能否主张受托人违背信托义务(特别是忠实义务)[25]的问题。信托合同作为一种特殊的合同，如果信托合同成立，则应对作为当事人的委托人和受托人产生相应的约束力[26]。这里主要讨论这一层面的问题。

问题二，信托是否生效的问题。这里需要判断的是信托财产是否转移、是否成为受托人名下独立的财产，受益人(其为信托合同上的第三人)对信托财产有没有可以强制执行的受益权(信托法第44条)、能否以其为信托财产对抗第三人(主要指委托人的债权人、受托人的债权人、受益人的债权人)等一系列问题。信托若生效，原则上须完成信托财产由委托人至受托人的移转(第10条)。

信托合同作为一种合同，原则上其成立即应产生约束力，即，合同当事人应有权强制执行，要求相对人履行。信托(合同)成立，是指信托合同在当事人之间产生约束力，当事人有资格请求对方履行约定的义务，合同的一方对另一方产生对人的请求权。而信托生效则应指当事人可以就信托财产上已经设定信托对所有人主张(或至少能产生对抗第三人的效力)。

简言之，区分信托成立和信托(关系)生效的主要内涵在于，看信托关系是仅能对信托合同当事人产生约束力，还是能产生对第三人的约束力。可以把信托合同关系视为信托关系之一部分[27]。

2.合同法上的诺成性原则

合同法确立了合同成立的基本原则是诺成性，在现代法上，要物合同仅在非常有限的范围存在。其原因在于，现在社会的重要社会关系为交易关系，合同法为交易法，传统的无偿合同的存在空间被极度压缩，而有偿/无偿和诺成/要物是有着直接的关联的[28]。传统上存在的多数要物合同都是无偿合同(无偿的保管合同、无偿的消费借贷、传统的赠与合同等)，为了保护没有对价的当事人，要物性的要求赋予其在交付物之前的无条件的后悔权。但是在现代社会，即使是无偿的合同，也并不授予其无条件的后悔权，而是使用撤销权的机制来保护提供物之给付的当事人;同时，用诚实信用原则来保护相对人的信赖作为平衡。例如，在我国合同法上，作为传统上无偿和要物合同典型的赠与合同也以诺成性为原则(《合同法》第185条);另一个典型的例子是消费借贷:过去是实践合同，现在很多情况下应被解释为诺成合同[29]，原因在于大量存在的商业性消费借贷已经不再是无偿的，出借人一旦允诺借贷，这种允诺应有一定约束力。

3.信托关系的演变和信托合同的诺成/要物性的初步立场

单从其合同属性而言，信托合同也由传统无偿的、民事信托合同向现代社会有偿的、商事信托合同发展。至少就我国而言，虽然信托法规定的关于信托合同的备用性规则是无偿合同(第35条)，但是，由于目前的信托合同主要是由营业性的机构受托人(信托公司)负责起草的标准合同文本，其中一般会有信托报酬的约定，法律实践已经改变了传统的信托合同为无偿合同的属性。[30]因此，作为一种备用性规则，似应采诺成性为原则。

当然，在无偿的民事信托领域，也可以采取措施克服诺成性带来的一些理论上的不协调问题，例如可以允许当事人约定解决，或者把民事信托合同区别于商事信托合同、对前者原则采取要物性等。

(二)信托合同性质相关法条的文义解释

根据《信托法》第8条的规定，以合同的方式设立信托的，只要当事人之间达成合意(“信托合同签订时”)，信托即成立，由此确立了信托(合同)是诺成合同的原则。但是《信托法》第10条又规定:“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续;不补办的，该信托不产生效力。”从字面上解释，如果以动产等不需要办理登记手续的财产设立信托的，只要双方达成合意，则信托合同成立，此为诺成性合同，信托关系本身亦成立;但是对于以不动产等需要办理登记手续的财产设立信托的，如果没有办法登记手续，信托合同并非不成立，只是需要补办登记手续;但是若没有办理登记手续且不补办的，会产生信托不生效的后果。一个合乎逻辑的结论是:由于没有采取必要的登记手续，信托虽然已经成立，但是没有生效。由于民法理论区分诺成和要物合同主要是用来判断合同成立的时间，因此，我们仍然可以说，信托合同是诺成合同。我国的多数学者赞同这种观点[31]。

(三)英美法中信托合同的性质

在英国法上，只有当信托财产已经处于受托人控制之下的时候，信托才有效设立[32]，当委托人让受托人为了受益人的利益管理信托财产的时候，委托人不仅要表达了设立信托的意图，而且还要有效地把信托财产的产权成功地转让给受托人。正是后一个行为使信托得以设立。在英美法中可以把信托分为完全构成的信托(completely constituted trusts)和不完全构成的信托(incompletely constituted trusts)。所谓完全构成的信托是指信托合同已经签订，并且委托人已将信托财产转移给受托人，信托生效。所谓不完全构成的信托是指，信托合同已经签订，但是，委托人尚未将信托财产转移给受托人，此时信托未生效。

但是，并不能以此说明英美法采取的是类似信托合同“要物说”的立场。英美法的相关理论只是说明:信托若成为真正的信托并以此约束第三人，需要移转财产，这讨论的是“信托关系”的生效问题，但是并没有解释信托合同本身是否成立的问题，即当事人就设立信托达成合意，受托人能否强迫委托人转移目标财产[33]。就如何解决信托财产移转前受托人是否有权要求委托人转移信托财产这一问题，英美法将这一问题置于合同法而非信托法的背景予以分析和解决。而所谓只有“完全构成的信托”才能被强制执行，指的是被受益人强制执行，这实际上并不涉及前述第一层次的问题——只有第一个问题才涉及信托合同的要物/诺成问题——如前所述，这涉及的仅是信托(合同)的成立问题。

可以认为，在美国信托法中，在信托财产还没有移转的阶段信托并不发生效力。但是，我们讨论信托合同的要物性/诺成性所关心的核心问题是:委托人在移转信托财产之前和受托人之间的合意能否产生约束力。在英美法上，这个问题交由合同法处理，而根据英美法的合同法理论，当事人的合意如果没有对价(consideration)做支撑，原则上不产生约束力[34];但是若有对价，设立信托的合同并非不能产生约束力[35](还有盖印合同等例外)。同样，如果受益人因合理信赖信托即将成立而显著改变了自身地位(sufficiently changed his position)，基于禁反言原则，委托人将无法否认信托成立。英美法似乎没有专门讨论我们所关注的“受托人是否有权强制委托人设立信托并转移财产的问题”。总之，只要当事人就设立信托的意愿存在对价，则信托合同在当事人之间产生法律约束力，英美法上就“信托合同”(实际上英美法极少单独考虑这个问题)也具有类似大陆法系术语“诺成性”的特点。

(四)我国信托合同的属性——类比赠与合同及委托合同

回到我国法的立场，在解释上，英美法的原理和我国民法原理并不存在不少人所想象的差别。

首先看受益人能否强制执行信托合同。原则上，受益人并非信托合同当事人，不能强制执行合同。即便采取第三人利益合同的视角，受益人也不能强制委托人一定为之设定信托。这要区分两种情形:第一，无偿的他益信托大致相当于一种变相的赠与，而赠与合同虽属诺成合同，但受赠人要求强制实现赠与的权利受制于赠与人的任意撤销权[36];他益信托中受益人的权利也应如此。但是，赠与合同中如果是运用特别严格的形式签订的(如公证)，或者捐赠的目的是公益的(《合同法》188条)，此时受赠人有权强制执行，赠与人无权撤销。如果信托合同是委托人以非常郑重的形式设立的，或者设立的是公益信托，受益人(公益信托场合的受托人)似乎有强制执行的权利;另外，如果受赠人支付了对价，或者赠与合同附加了义务，此时合同就不再属于赠与，受赠人自然有强制执行的权利。向委托人支付了对价的受益人似乎有权要求委托人为之设立信托;第二，对自益信托，不存在受益人要求委托人强制执行信托的问题。

应该更多考虑的是受托人有无强制执行信托合同的权利问题。在信托合同中，受托人虽然是合同的当事人，但是，信托合同的主要目的是为了受益人，所以一般而言，若受益人都没有权利强制执行合同，受托人不应取得这种的权利[37]。此时可类比委托合同:委托合同中，即使当事人意思表示达成一致，合同成立，委托人可以随时解除合同，(委托合同的)受托人不能强迫委托人一定要把相关事项委托给自己处理。此时，可以根据违约责任[38]来保护受托人的利益。

或许会有人质疑:既然受益人和受托人不能取得强制执行信托合同的权利，那岂非说信托合同仍然是实践合同?这同样可以通过类比赠与合同得到说明。赠与合同原则上是诺成合同，但是这种合同成立创设的权利非常孱弱，和赠与合同为实践合同的场合类似，受赠人几乎没有机会强制执行这种权利，但是我们仍然称赠与合同为诺成合同。对信托合同亦应做如是观。

(五)其他关于信托合同为要物合同的论点

1.信托关系的财产关系属性和信托合同的要物性

从信托关系的性质出发，可能会有观点认为:信托设立本身有财产处分的性质，是财产权创设行为，类似于物权行为。欲完成这种类似物权的创设行为，必须有财产的交付和移转，因此信托合同应属要物合同。这种观点的前半部分值得赞同，但是，得出的结论并不令人信服。如前所述，信托合同的诺成性/要物性的问题本质上是看信托合同是否对委托人和受托人产生约束力的问题;而完成财产权创设的行为正是对这个已经成立的诺成合同的履行。

2.受托人的职责、义务和信托合同的要物性

另外一种支持要物说的可能观点是:逻辑上受托人的职权和义务应在财产移转后产生。受托人的义务来自于对信托财产的管理，若作为管理对象的信托财产没有出现，则受托人的义务就无从谈起。因此，信托合同应该是要物合同。

事实上，这里所说的受托人的权利和义务，大都是针对信托财产和受益人的权利和义务，这些义务属于信托关系中的义务，并非是对信托合同对方当事人(委托人)的义务，因此，涉及的也是信托生效的问题，和信托合同的要物性/诺成性问题无关。

(六)信托合同的诺成性之正当性论证

1.使受托人较早受到信托合同义务的约束

如果在信托财产转移之前信托合同没有成立的话，受托人如果利用和欲设立之信托相关的信息等而取得利益，此时，按照合同法上的缔约过失责任以及信赖利益损害进行救济是不充分的——委托人必须证明自己存在损失，而这种证明几乎是不可能完成的，因为受托人连委托人的财产都没有占有，委托人财产价值的减损是不存在的。反之，如果认定信托合同存在，可以根据信托关系中的忠实义务，让受托人吐出相关利益。所以，采取诺成说，可以在信托财产移转以前让受托人承担忠实义务等义务;在受托人利用和信托财产相关的信息取得利益之时，让受托人承担违反忠实义务的责任，使之吐出相关利益[39]，借以强化对委托人的保护。

2.受托人比较早地可以请求委托人交付信托财产

如果采取诺成说，一旦委托人和受托人就信托组织结构达成合意，即使信托财产还没有转移，当事人就能主张信托(合同)成立。这样，缔结信托合同的受托人就可以请求委托人移转信托财产的财产权，或者说，转移信托财产是委托人的合同义务。

但是，正如能见善久教授所指出的，信托的基本目的是为了委托人(在自益信托的场合)以及受益人的利益，受托人不能追求自己的固有利益，因此，承认受托人请求委托人转移信托财产的财产权是否恰当是值得考虑的。从信托的本质是为了委托人之目的的角度看(除了某些投资信托之外，受托人对信托多数情况下并没有独立的利益)，似乎不应让受托人有请求强制移转信托财产的权利[40]。

这里需要解决一个矛盾:为了利用信托法上的信托义务来保护委托人、约束受托人，就需要较早的时间承认信托的约束力(信托成立);从信托的本质出发，又不能完全承认受托人有请求(乃至强制)委托人转移信托财产的权利。若委托人有义务移转信托财产，受托人就可以针对拒绝履行的委托人提出强制履行的要求和追究其债务不履行责任;而且，在追究损害赔偿责任的时候不仅能主张信赖利益的赔偿(受托人因准备接受信托而支付的费用)，也应该支持履行利益的赔偿。这样不利于保护委托人的利益。

能见教授通过与诺成性消费借贷的理论构成进行比较来讨论这个问题。在要物合同性质的消费借贷中，在没有把金钱交付给借贷人之前，消费借贷不生效力。但是对于以银行贷款来购买住宅的借贷人而言，如果银行在放款之前不能确定借贷关系的话，是十分不方便的。为了避免这种不便，有力的观点认为:只要有消费借贷的预约或者有诺成消费借贷的合意就可以认定合同成立[41]。这种诺成的消费借贷和信托财产转移以前的信托契约相类似。根据这种观点，在诺成的消费借贷合同中，出借人一旦允诺就有出借的义务，但不能说借贷人的借贷义务也随之发生。虽说为消费借贷，它实际上更接近于借贷人有实现约定之权利的消费借贷预约。这样，在诺成性的借贷契约中，其契约的内容并不是纯粹地由合同双方承担双务义务[42]。

就信托合同而言，信托制度的基本目的是为了委托人或者受益人利益，受托人因信托契约的成立而承担受托义务，不过应当认为委托人没有向受托人转移信托财产的义务，这可以被认为是信托契约作为单务契约的原则内容。

由此可以看出，能见教授从保护委托人的角度而应采取的基本立场是:承认信托合同的诺成性，这样，在信托成立之后，对受托人而言，在信托财产转移之前就承担了忠实义务;对委托人而言，却并不能一律承认委托人有交付信托财产的义务[43]。

3.实务的需求——为了使受益权确定化

日本信托法在文字上使用了“以财产的转让、担保权的设定以及其他的财产处分为目的而缔结契约”。而其旧信托法的第1条规定:“本法的信托，指有财产权转让和其它处分行为，令别人遵照一定的目的进行财产管理或处分。”其中使用了进行“处分”这样的字眼，似乎意味着只有进行了信托财产的处分行为信托才成立——采此种观点的“信托契约要物说”在过去是有力的学说。但是，这样解释会出现很多不便，学者也对此提出很多批评。例如，某不动产的所有人把自己的不动产向受托人转移，受托人以出租的形式对信托财产进行管理，取得租金向受益人交付;委托人为了使用该信托进行融资，暂时把自己作为受益人(自益信托)享有受益权，之后把受益权转让给第三人以取得资金。此时，购买受益权的第三人通常在信托设立的最初阶段就已经确定。对于第三人而言，如果不确定信托是否已经顺利成立，就会非常担心自己能否成功受让受益权。很多时候，在计划的启动时间点若不能决定资金的供给者的话，就不能进行切实的资金调配[44]。因此，只要委托人和受托人之间缔结了信托契约，在不动产的所有权现实地向受托人移转之前，信托的受益权需要具备确定性。为此，只要缔结信托契约，信托就能成立，从而使委托人承担向受托人转移信托财产的义务，这对第三人权利的安定性是有好处的。例如，在实务中，以运用有价证券为目的的信托中，信托虽然已经签订合同，但在日本因股票交易的结算往往在下单之后的第4个营业日之后，因此委托人的资金只能在第4个营业日后才由委托人转移给受托人。受托人如果在资金还没有入账但是合同已经成立之后就下单的话，该行为就体现了受托人的善管注意义务，也即信托合同成立之时信托就产生一定的效力[45]。而且，在缔结信托契约之后就使信托成立，可以让受托人在比较早的时间点承担忠实义务，以避免受托人利用其受托人地位为自己谋取利益[46]。

因此，修改后的《日本信托法》第4条1项明确规定，根据信托契约的方法，“自委托人与受托人之间签订信托契约之时起，信托产生效力。”即，仅有委托人和受托人以成立信托为目的之契约，便可成立信托。这改变了日本旧信托法的立场，确定了信托合同的诺成性契约之性质。而且，《日本信托业法》第25条、第26条也规定，在缔结信托契约的时候，信托公司对委托人有说明契约内容和交付书面文件的义务。这更加明确地确定了信托契约的诺成性契约之性质。

(六)诺成性和要物性规则的等价性

1.“等价论”——一个探讨性的观点

虽然笔者更倾向于采取诺成说，但是，如果我们能赞同下列原则，则信托合同的诺成性和要物性是大致等价的:

第一，如果把关于信托合同的要物性/诺成性规则理解为备用性(任意性)规则[47]，当事人可以自由约定信托合同产生约束力的时间。

如前述，日本学者能见善久教授对信托合同采诺成合同、单务合同的解释立场，即信托合同仅约束受托人，不应约束委托人。但也有学者对这种观点提出质疑，认为如果信托合同成立之后，受托人无法强制委托人转移信托财产，可能对受托人不利，这样委托人可能在信托成立之后把信托财产转让给其他人;而且，在利用信托受益权转让所进行的资产证券化等实务中，受益权的受让人会担心信托受益权的确定性，此时会影响信托在实务中的应用[48]。但如果把信托法中关于信托合同诺成性的规定理解为任意性规定的话，就没有必要担心这些问题。

立法提供的规则不可能做到不偏不倚，满足各方利益，规则有平衡保护弱者之义务，因此有些任意性规则的设计对合同的一方可能是不利的，立法用意是让处于强势缔约地位的当事人对就该事项与对方协商，并就该备用性加以改变甚至排除。否则该条款就成为合同条款，强势一方承担不利后果，此即任意性规则的惩罚性。实际上，由于目前实务中存在的基本上都是营业(商事)信托，受托人为信托公司，信托公司以提供标准文本的形式和投资者(委托人)签订信托合同，合同中对其成立的时间都会有约定[49]。在判断信托合同是诺成性还是要物性的时候，应坚持以合同文本为解释基础的原则，信托合同是否可以约束委托人交付信托财产，应视合同条款的具体约定而定。

第二，委托人不交付欲设立信托的财产时，对受托人所产生的责任上的区别并不大。若合同是要物合同之时，财产没有转移，则信托合同不成立，转让人并没有转让财产的义务，此时给受托人带来损害可以根据民法上的信赖利益进行赔偿;若合同是诺成合同，则当事人可以要求对方交付财产，要求实际履行，但是一般而言“委托人”没有一定要设立信托的义务，并不能轻易授予受托人强制执行的权利[50]，此时似只能进行损害赔偿的救济。这个救济本质也属于对实际损害的救济，和对信赖利益的救济之间的区别并不明显(都需要计算受让人因此可能受到的实际损失)。

第三，从和赠与合同的类比看，立法应更多地考虑如何为委托人和受托人提供正当而合理的救济，这比对规则进行定性要来的重要。我国合同法把赠与合同规定为诺成性合同;实际上，若把赠与合同定性为要物合同，但是同时强化对信赖赠与合同成立的受赠方的保护，这两种规定方法也是大致等价的。信托合同亦如此。

2.信托合同的诺成性和信托功能的演变

信托关系在历史上主要为无偿关系，受托人以不取得信托报酬为原则。这样，传统上坚持信托合同的要物性是有道理的。但是，在现代社会，信托关系主要是商事关系，是有偿的经济关系，即使强调信托关系的信赖关系本质，委托人和受托人之间交易的属性是不容质疑的。因此，信托合同应以诺成为原则，以促成当事人利用信托所进行之交易的实现。当然，由于信托合同的成立时间可以由当事人约定，在某些具体的情形下当事人对信托合同的成立的特别要求也不会因为这个备用性规则而被忽视。

三、信托合同主要是无偿行为(第35条)

一种具有代表性的观点认为:委托人转移财产权给受托人，并没有取得对价。受托人是否取得报酬和信托行为是否有偿是没有关系的，因为受托人取得的报酬的代价是劳务(处理信托事务)，与委托人转移信托财产并无对价关系[51]。这一观点值得商榷。如前述，委托人转移财产权给受托人的确没有取得对价，但是，受托人的劳务和取得的信托报酬之间构成对价关系，也就是说，如果受托人受托信托事务能取得报酬的，信托合同即为有偿合同。《信托法》第35条确定的规则是信托合同是无偿的，但是这只是一般性规则，当事人可以在合同中约定信托报酬。

四、信托合同条款(第9条)

该条第1款规定，设立信托的书面文件应当载明以下事项: (一)信托目的;(二)委托人、受托人的姓名或者名称、住所;(三)受益人或者受益人范围;(四)信托财产的范围、种类及状况;(五)受益人取得信托利益的形式、方法。上述事项被规定为“应当载明”的事项，即是信托合同的必备条款，具有一定的强制性，否则信托可能会因缺乏确定性而无法成立。

本条第2款还规定了选择性事项:包括信托期限、信托财产的管理方法、受托人的报酬、新受托人的选任方式、信托终止事由等事项。

案例2－2　黄春浩与吉清等委托理财合同纠纷上诉案

在“黄春浩与吉清等委托理财合同纠纷上诉案”中，法院判决中如此论证:“……而本案黄春浩与吉清虽签订了《辽宁奥克化学集团有限公司股权认购及代持凭证书》，但该凭证书没有明确信托目的，没有受托人的管理或者处分权限和范围，也没有受托人的报酬等事项的明确约定，不符合民事信托法律关系的构成要件”，把受托人的管理和处分权限及范围、受托人的报酬等事项和信托目的一起，作为判断信托法律关系是否成立的构成要件，明显不当[52]。

通过遗嘱方式设立信托似乎也应符合上述“应当载明”事项的要求，这大大提高了通过遗嘱设立信托的难度。