第一章　信托法概述

第一节　信托法的功能

一、对信托制度的需求和信托的应用形态

民商事法律制度的主要目的是满足人们的各种经济的或者非经济的正当需求，解决私主体所面临的多种问题。信托法作为一种民商法制度，因其极大的灵活性，可以被应用于广泛的社会生活领域。

(一)对民事信托的需求

1.无效的遗赠和对信托的需求

案例:A女士年岁已高，在北京生活，其子B在国外工作，长期不归，偶尔回国还对其母恶语相向，甚至虐待。A只有宠物小狗X相伴，精神稍得慰藉，日常生活又赖物业公司T长期照应。A去世之前，立下遗嘱，剥夺自己儿子B的继承权，其所有遗产除了少部分赠与物业T之外，绝大多数赠与其宠物狗。之后B回国，诉讼争夺遗产。

诉讼的结果是，因B被其母明确剥夺继承权，自不能胜诉。A女士的财产中对物业的赠与部分亦合法有效，惟宠物狗不具备法律主体资格，不能成为权利义务之主体，因此针对宠物的遗赠无效。根据《继承法》的规定，A之遗产大部分归公[1]。

对此案例有以下三点评析:

第一，如A这样的私法主体欲实现自己之意愿，面临重重障碍。(I)如案例中所描述，若直接使用赠与或者遗赠方式，因宠物不具备法律主体资格，不能成为权利享有者和义务承担者，A的目的当然不能达到;(II)可以考虑附负担[2]的赠与或者遗赠，以物业公司作为受赠人，同时使物业公司承担义务——在A去世之后承担妥善喂养和保护宠物X的义务。这虽然可行，但是却受到合同等机制本身的局限——在A去世之后，如果物业不履行约定的义务，构成违约似无问题，但是由于合同当事人一方已经不存在，也就没有了追究和强制实现违约责任的主体;而且，合同法上通常也不存在为了监督合同强制执行的第三方主体[3]。这样，A的意愿仍难以实现。

第二，可以考虑利用信托法机制。例如:A可以设定遗嘱信托，物业公司为受托人，受托人有义务对宠物X进行喂养和看护，把A的财产之大部用于该宠物。但问题是，这里设定的信托属于私益信托，根据我国关于私益信托的法律规定和相关信托法理，这种信托必须具备特定的受益人(第9条第1款第3项[4]);该信托很明显也不属于公益信托，由于我国信托法就是否承认“非公益的目的信托”(见第八章)立场不清，本例中的信托仍然难以成立。也就是说，仅仅有了信托制度还不够，还需要有完善的、类型齐全的信托制度。

第三，在合同法的领域中人们意识到:不合理地滥用公序良俗等原则干涉合同的效力，会阻碍当事人目的的实现[5]，这是契约自由观念的基本要求。在信托法中，契约自由原则依然适用。在整个私法领域，立法应该提供尽可能多的制度设置，让当事人通过合同和信托等制度和机制来满足自己的偏好和意愿，而不管这种意愿是多么的复杂或者新奇[6]。可以说，不提供多样化的制度设置，乃立法之失职[7]。

2.民事信托的典型情形

在英国信托法的教科书中经常有类似事例:想着自己时日无多的老先生(S)，打算给自己的孙女萨莉(B)10万英镑。但是此时萨莉才2岁，S并不想直接把全部10万英镑直接给她，此时，S可以为了萨莉设置信托，把自己的金钱交付给亲友或者交易银行(T)，并指示对金钱的使用方法:如，运用金钱投资，取得收益的积累，在萨莉年满18岁的时候，把本金和收益一并交给她，而在此之前，给她一定的教育经费，在她年满13岁的时候，每年给她1000英镑。

3.民事信托的家庭内部赡养、抚养和扶助的功能

在对老年人的赡养[8]、未成年人[9]和残疾人的抚养[10]等领域，民事信托制度能发挥其独特的功能。以抚养残疾人为目的的信托为例，父母年事渐高，为了自己的残疾人子女的利益，以自己作为委托人，以有关机构作为受托人，把金钱和房屋等作为信托财产转移给相关机构，使其承担对残疾人子女(B)进行抚养的职责。这种安排在课征赠与税的国家还能得到税收优待。通过这种安排，让专业的、长期存在的机构作为残疾人子女的抚养人，这对能力渐衰的父母而言是一个福音。

但是，上述2和3所举例子是信托制度运用的理想图景。在我国，由于当事人缺乏对民事信托的认识，很多人甚至不知道有这样的制度可资利用;再加上我国的信托法制度本身存在不少缺陷，使得信托制度不能成为顺心应手的制度工具。例如，第一，我国的信托法制度没有培养出范围广泛的适格受托人。在我国，除了作为营业(商事)信托[11]之受托人的信托公司之外，其他的自然人、法人和组织如何成为受托人，如何履行受托职责，法律规则仍然处于未明状态，理论上对现行信托法也缺乏有力且系统的解释;而且，非机构受托人(甚至机构受托人)仍不能赢得委托人的信任。第二，出于效率的考虑，信托公司等信托机构把自己的客户定位于高端的高净值客户，不愿意接受小额的非标准化的、非金钱的信托，这构成民事信托无法普及的重要原因。第三，信托登记制度不完善，虽然主管机构正在努力构建信托登记制度，但是，目前仍然会出现不知道到哪里进行信托(财产)登记;甚至会出现登记机构拒绝提供登记的情形。第四，我国的信托税制不完善，对信托的征税环节和征税种类都没有合理的规定，特别是对公益信托缺乏有效的税收优惠作为激励机制。正因为如此，《信托法》虽然颁行十四年，信托观念并没有为大众所知，除了信托公司所从事的资金信托规模甚巨之外[12]，只有寥寥几例公益信托，而民事信托也十分鲜见[13]。

(二)对公益信托的需求

公益信托(《信托法》第六章，本书第八章)是从事公益事业时可资利用的重要制度。

另外，招商银行、北京银行等金融机构都涉足家族信托业务。除了少数信托公司所受托的家族信托之外，目前市场上比较多的是由商业银行主导的家族信托。例如北京银行推出了门槛为3000万元的家族信托业务;中国银行在广州启动“家族理财室”服务，其中包括家族信托业务;建设银行已经选定合作信托公司开展家族信托业务，而招商银行私人银行青岛中心也设立了山东省首单家族信托。因商业银行没有信托牌照，在投资端存在很多限制，所以多与信托公司有合作。李超，“多家金融机构涉足家族信托行业发展瓶颈待解”，《中国证券报》，2013/12/18。另外，民事信托因受托人没有对公众的信息披露义务，反而还负有保密义务，所以不为公众知情。但是整体上，我国的民事信托并不发达。

随着社会的发展，对从事公益事业法律制度的需求在两个端点上产生:一端是公益资金的捐出方，另一端是公益资金的受益端。在公益财产供给端，随着我国社会经济的发展，私主体中积累了一定的财富，为从事公益事业打下了一定的客观物质基础;而且，健康的财富观念正在逐步形成，更多的人开始利用自己创造出来的财富为社会谋取福利，促进社会公益事业的发展，寻求社会进步和自我价值的实现[14]。另外，在公益资金需求端，在教育、文化、卫生等传统领域，以及在绿色环保、动物保护等现代领域，广泛存在着仅靠政府的力量无法满足的社会需求，更多社会力量的参与甚为必要，而公益信托为公益事业发展的重要制度工具之一。

信托的机制创造出独立的财产，这种财产既不是捐赠人(委托人)的财产，在实际分配到需要救助的人之前也不是受领者的财产，更不是受托人的财产(虽然在名义上是其财产)。应当培育这种独立的财产和独立运行机制，借以对抗国家几乎无处不在的剩余权利——例如根据《物权法》和《继承法》的规则，凡是没有明确的财产人的，最终这种财产都归属于国家或者集体所有[15]。

目前，我国存在的公益信托的数量极少，很多慈善事业都是依照公益(慈善)基金会法人的模式建立的。常被忽视的是，成立后的基金会法人日常接受捐款之时实际上处于受托人的地位，此时信托法特别是公益信托法的原理应予以适用。

(三)营业信托——以集合资金信托计划中的典型结构为例

在我国，信托公司(受托人)根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》相关规定，通过以下步骤设计集合资金信托计划:第一，合格投资者把资金转移到信托公司的账户。第二，信托由此成立，投资人(委托人)成为最初的受益人，取得受益权凭证的交付。第三，信托公司把从投资者处募集的资金以债权或者股权等方式投资到合适的项目，把管理信托财产所取得的收益向受益人分配。这样就确立了投资者=委托人=受益人、信托公司=受托人这样的基本结构。在这种结构中，投资者可以在一定范围内通过转让受益权的方式换取现金。这是我国最简单的集合资金信托，也被称为“双方型”的信托。即受托人直接从投资者处募集资金，投资者兼任委托人和受益人，受托人把募集的资金作为信托财产进行管理运用。这是我国应用最为普遍的信托模式。

在营业信托中，信托财产可以广泛地运用于资本市场、货币市场和实业市场等，这种灵活的资产管理方式有利于信托财产的保值增值和信托目的的实现。

在日本信托实务上有这样的安排:第一，投资者购买投资信托受益权，相关的资金向投资信托委托公司支付。第二，投资信托委托公司把募集来的资金信托给信托公司。第三，信托由此成立，投资信托委托公司成为最初的受益人，取得受益权的交付。第四，该受益权直接向已经支付了对价的投资者支付转移。不过，信托委托人的地位还保留在投资信托委托公司，而只发生受益权的转让。第五，这样就确立了投资信托委托公司=委托人、信托公司=受托人、投资人=受益人这样的结构。投资者可以通过转让受益权的方式变现，受托人根据委托人的指示运用信托财产。这就是日本所谓“三方型”的投资信托[16]。

(四)担保信托[17]

公司在经营管理的过程中，为了筹集资金可以发行公司债(《公司法》第七章)，而为了增加公司债的信用、保护公司债之债权人的利益，公司发行公司债的时候需要对债权人提供担保，即所发行的是“附担保的公司债”[18]。在为公司债的债权人设定担保权之后，每个公司债的债权人理论上都应能够单独实行其担保权。公司债作为有价证券一般可以在不特定的当事人之间转让，但公司债每经过一次转让，担保权都需要随之转让，非常不便。因此就有信托制度之适用余地——可以把公司债权人的担保权益作为信托财产转让给受托人;受托人为了债权人的利益保有担保权，并根据不同的情况来实现这一担保权。我国《公司法》、《证券法》中就发行公司债时如何设定担保特别是物权担保没做规定，而证监会颁布的《公司债券发行与交易管理办法》[19]第48－50条规定，为了保护债券持有人的利益，应设置债券受托管理人，“公司为债券设定担保的，债券受托管理协议应当约定担保财产(此与日本的担保信托以担保权为信托财产不同)为信托财产，债券受托管理人应在债券发行前取得担保的权利证明或其他有关文件，并在担保期间妥善保管”，初步承认了担保信托制度[20]。

延伸思考:集合资金信托计划和附信托担保公司债的类比

在实务中的集合资金信托计划中，受托人如果把信托资金以贷款的方式加以运用，此时，借款人一般会对受托人提供抵押等担保，此时虽然不能说委托人=受益人是债权人，亦不能说担保是对受益权的担保，但最终受托人实现担保也是为了使受益人之受益权得到实现(请见第六章中对受益权的论述)，这和附信托担保公司债有类似之处[21]。

我国虽然初步承认了担保信托制度，但是该制度的操作流程中的不足，仍是亟待解决的问题。比如，委托人(发债公司=债务人)为债权人的利益向受托人设定抵押等担保，此时抵押登记机关能否接受受托人以非主债权人身份成为抵押权人?或者，登记机关能否接受信托合同作为登记依据?这不仅是担保信托的问题，也是信托登记制度共通的问题。另外，在公司债的债权人行使担保物权的时候，原本应向作为债务人的委托人主张，此时向作为第三人的受托人主张，在担保最初成立的时候，是否应把该担保信托理解为是第三人提供的担保?对这些问题都需要加以明确。

此外，和担保信托相关的还有两个基础理论问题。第一，利用信托创造出这样一种新的“担保物权”，是不是违反“物权法定主义”呢?第二，在担保信托的场合，担保权人和被担保债权的债权人相分离。这是否意味着创设出了“担保物权附随性原则”的例外呢?关于第一个问题，涉及对“物权法定主义”的理解问题。虽然物权法定要求新的物权创设需依照法律的规定，也并没有要求一定是物权法的规定，但是，由于前引证监会颁布的《公司债券发行与交易管理办法》并非法律，所以担保信托仍然有合法性解释问题。根据《物权法》第5条的规定，物权法定原则要求物权的种类法定和内容法定，在设定担保信托的时候，信托财产作为担保财产，在这些担保财产上设定的担保物权也还是物权法所规定的抵押权、质权等内容，只是担保财产的提供者由原来的债务人变成了受托人这样如证监会颁布的《公司债券发行与交易管理办法》中的“第三人”，而且在担保信托中担保物权的行使也和普通担保物权的行使并无差别。甚至有一种比较激进的观点认为，在担保物权的领域，允许新型的担保物权种类出现也是适当的[22]。因此，担保信托并不违反物权法定原则。关于第二个问题，民法中的不少所谓“原则”和“原理”只是对现存规则的一种概括性的描述，而非意在确立一种必须遵守的强制性原则。最高额抵押等也创设出了担保物权附随性的例外[23]，只要确保在行使担保权的时候担保财产具有确定性，债权人的权利能得到保障，创设出担保物权附随性的例外亦非不可。

案例1－1:债权资产证券化信托之受托人能否主张原债权人的抵押权——以××信托有限责任公司诉被告王××、高××金融借款合同纠纷[24]为例

法院查明:2006年12月30日，案外人××金融有限责任公司与被告王××签订了合同编号为60251的《汽车贷款合同》与《汽车抵押合同》及其附件，约定被告王××为购买车辆而向××金融有限责任公司借款79000元，借款期限为36个月，自2006年12月30日至2009年12月30日，还款方式为等额还款，并就所购车辆(车牌号为“鲁××”、车架号为“××”)办理了车辆抵押登记作为借款担保。

另，2007年12月27日，××金融有限责任公司和原告签署了《通元2008年第一期个人汽车抵押贷款证券化信托合同》，约定将上述合同编号为60251的《汽车贷款合同》所涉及的包括:(1)(现有的和将来的、实际的和或有的)全部所有权和相关权益;(2)到期或者将到期的全部还款;(3)被清收、被出售、或者被以其他方式处置所产生的回收款;(4)请求、起诉、收回、接受与以下财产相关的全部应偿付款项;(5)相关承诺的利益以及强制执行财产的全部权力和法律救济，均信托予原告。2007年12月29日，××金融有限责任公司与原告在中国债券信息网、中国货币网刊登了《通元2008年第一期个人汽车抵押贷款证券化信托公告》。2008年1月18日，××金融有限责任公司与原告又在中国债券信息网、中国货币网刊登了《通元2008年第一期个人汽车抵押贷款证券化信托成立公告》。因自2008年5月起被告未能按期还款，至起诉时，被告逾期还款情况严重，并经多次催收无果，故原告诉诸法院。

审理法院就××信托有限公司为本案合格原告的情形下，是否可以同时主张本案中系争车辆抵押权的问题作出如下分析:

1.本案中原告根据与××金融有限责任公司信托法律关系，依法以自己的名义向被告主张贷款主债权，而抵押权作为贷款主债权的从权利，根据主、从债权关系的基本法理，原告亦可以自己的名义主张从债权(抵押权);

2.从我国现行物权法法律规定来看，汽车作为特殊动产，抵押权自抵押合同生效时设立，动产抵押登记的效力是未经登记不得对抗善意第三人，而并未强制规定抵押权人变更后必须重新办理抵押登记手续或变更登记手续，故由拥有系争贷款主债权的原告主张主债权的从权利(抵押权)于法无悖，并且亦不损害被告作为债务人的合法权益;

3.本案中被告逾期欠款情况只是大批量汽车抵押贷款合同中的少数个例，若要求每个抵押贷款合同转让抵押权必须重新办理抵押登记手续或抵押权人变更手续，在实际操作中经济成本较高并可能因抵押人拒绝合作或者怠于协助而使抵押登记的变更手续难以顺利完成，从而不利于保护债权人的合法权益。因此，原告作为信托关系的受托人在主张贷款主债权的同时，可以自己的名义直接向债务人主张抵押权。

(五)企业年金信托

在中国的社会保障体系中，养老保险体系有三个支柱——基本养老保险(强制性的社会保险)、企业年金、个人储蓄性养老保险(自愿的商业保险)，而企业年金是中国多层次养老保险体系的重要组成部分。企业年金是企业及其职工在依法参加基本养老保险的基础上，自愿建立的补充养老保险制度[25]。一般认为，直到2004年通过的《企业年金试行办法》(下称《年金试行办法》)和《企业年金基金管理试行办法》(2011年2月进行了修订[26]，正式更名为《企业年金基金管理办法》，下简称《基金管理办法》)，才确定了企业年金基金的信托财产地位和信托运行管理体制，对企业年金基金的信托管理和运营做出了比较详细的规定[27]。但是有趣的是，在《年金试行办法》中，根本就没有出现“信托”这一词汇;在《基金管理办法》中“信托”也仅出现过两次，一次是本办法“根据劳动法、信托法”等法律制定(同办法第1条)，另外一次是在规定信托公司成为投资管理人的条件之时出现(同办法第40条)。在这两个办法中虽然多处出现“受托人”这一字眼，由于委托合同关系中也存在受托人，不能明确得出采取信托制度的结论。因此只能说是从这两个办法的具体规定中推断出我国的企业年金管理采取了信托机制[28]。

第一，《年金试行办法》第15条规定:“建立企业年金的企业，应当确定企业年金受托人，受托管理企业年金。”同办法第20条规定:“企业年金基金必须与受托人、账户管理人、投资管理人和托管人的自有资产或其他资产分开管理，不得挪作其他用途。”据此，中国企业年金基金不能由企业或职工自己管理，而是必须由企业和职工作为委托人将企业年金基金财产委托给受托人管理运作，这种“委托”行为是一种信托行为。另外，《年金试行办法》第20条，《基金管理办法》第5－11条和第38条重申了和《信托法》同样的确保年金基金财产独立性的规则，这种规定把企业年金基金与企业自身的经营风险和管理机构的风险隔离起来，相当于使信托财产独立于委托人和受托人的财产，这有利于确保企业年金财产的安全性，确保企业年金各方当事人的权益尤其是受益人的权益能够得到比较有效的保护。

第二，《基金管理办法》按照信托法的原理明确了参与企业年金基金管理各方当事人的诚信义务、谨慎义务和勤勉义务和职责(同办法第12条)，特别是明确了受托人在企业年金基金管理中应当承担的义务、职责及法律责任(同办法第23条等)。

第三，引入了独立托管制度等风险控制机制。《基金管理办法》对上述当事人之间的制衡关系做了比较详细的规定，比如，要求同一企业年金计划中，受托人与托管人、托管人与投资管理人不得为同一人;建立企业年金计划的企业成立企业年金理事会作为受托人的，该企业与托管人不得为同一人;受托人与托管人、托管人与投资管理人、投资管理人与其他投资管理人的总经理和企业年金从业人员，不得相互兼任(同办法第6条)。另外，对每个当事人规定了一些很具体的限制性条款，如报告制度和信息披露制度(同办法第9章)等，并对每一个当事人的义务、责任和权利都做了具体的规定，任何一个当事人违规，其他当事人都有权监督并提出质疑甚至拒绝执行。如果托管人发现投资管理人依据交易程序尚未成立的投资指令违反法律、行政法规、其他有关规定或者合同约定的，应当拒绝执行，立即通知投资管理人，并及时向受托人和有关监管部门报告。托管人发现投资管理人依据交易程序已经成立的投资指令违反法律、行政法规、其他有关规定或者合同约定的，应当立即通知投资管理人，并及时向受托人和有关监管部门报告(同办法第35 条)。

在日本，规定企业年金制度的是作为信托特别法的《确定给付企业年金法》(平成13年，2001年)。这是为了企业的雇员而设立的私的年金(与国家强制私入的公的年金制度对应)制度。年金最初出资(本金)由企业的雇员以及雇主共同缴纳，由企业作为委托人信托给信托银行，企业职员成为受益人(年金受给人)。信托公司一般会从和委托人签订合同的投资顾问公司那里得到指示，对信托财产进行运用。年金管理运用需要遵循安全稳健的方针进行，不过信托财产也难免会因投资失败而有所减少，使受益人遭受损失。但是由于企业年金信托是长期运用为前提的信托，所以信托财产的减少并不直接导致受益人受领额的减少(参见图1－1)。

总之，企业年金信托满足了年金制度对财产独立性和安全性的需求。即使缴纳年金的企业破产，企业年金财产也不构成该企业的破产财团;即使受托人破产，企业年金资金的安全性依然能得到保障。而且，因企业年金信托具有社会保障性质，应能享受一定的税收优待，这些特点对于保障退休职工的权益是非常有利的[29]。

我国的年金信托制度是根据《企业年金试行办法》和《企业年金基金管理办法》实施的企业年金，委托人限制在符合一定条件的企业及其员工，而对受托人方面实行极其严格的许可制度，因此，不利于其广泛的适用。根据《国务院关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的决定》(国发〔2015〕2号)等相关规定，国务院在2015年4月6日颁行《机关事业单位职业年金办法》，把适用职业年金的对象扩大到机关和事业单位。而在此之前，某些信托公司就已经开始推出灵活的、可普遍适用于各类企事业单位的职业年金和员工福利产品，也体现出信托公司的制度创新有稀释过严监管的功能。年金制度的广泛适用对于社会保障制度是有益的补充。

(六)作为救济法的信托法制度[30]

在我国的民商法领域，出现了不同于传统救济理念的、新的救济类型。例如，《公司法》第148条第2款规定了董事、高级管理人员等违背了忠实义务的时候，应当把所得的收入“归公司所有”。另外，在《证券法》等法律中也出现了类似的救济方法，这种方法被称为“归入权”。根据《信托法》在第26条规定，受托人“利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归入信托财产”，这和上面的“归入权”相类。从救济的角度来看，这种救济不同于传统民法中以受害人的损害为标准的救济方法，是把侵害人所得的利益作为向受害人提供救济的范围。之所以产生以侵害人的利得作为救济标准的必要，是因为在现代社会中，侵犯他人权利的同时侵权人也会从中取得利益，这个利益很可能会超出被侵权人自己形式上遭受的损害——不像在传统的侵权中，侵权行为被法律经济学研究者“比喻”为一种负值或者零值的交易[31]，侵权所得最多等于对方的损失，不可能大于对方的损失;而现今，管理他人财产事务的情形大量涌现，一个人利用其地位可以取得影响他人的财产地位，并从中取得经济利益。客观上看，如果不采用返还救济的理论(或者大陆法系的准无因管理理论)，用传统的损害赔偿理论解释这种新型救济的性质总有无力之感。因此，我们的救济法体系也应做相应的调整。在违背信义义务(fiduciary duty)的所有情形，具体而言是指在委托合同、信托关系、合伙关系、代理关系、公司法上董事等违背义务的场合，以及在破产管理人和其他财产管理人的情形也都需要引入返还救济理念，或者至少改进不当得利制度、扩大其救济范围，以使违反义务的受托人[32]吐出所得。

关于吐出救济或者返还法救济，最典型是在英美法上的规定。英美法上有返还法(law of restitution)，不当得利法(Law of unjust enrichment)、准合同法(quasi contract)这样几个概念。其中准合同是来自罗马法的概念，罗马法上的准合同应包括大陆法系的不当得利和无因管理两个概念，过去的英美法没有统一的不当得利法和返还法理论，采用默示合同理论(implied contract)来解决相关的问题，不过在现代已经抛弃了默示合同理论，相应也不再使用准合同的概念，而采返还法或者不当得利法的概念。英美法上返还法的发展，一方面包括传统普通法上的准合同的内容，另一方面包括衡平法上的拟制信托(constructive trust)、衡平法留置(equitable lien)、代位(subrogation)、衡平法报账(equitable accounting)等[33]。特别是拟制信托(constructive trust)制度，可以认为其综合了大陆法上不当得利和无因管理的救济理念。

我国最早在知识产权侵权领域内以新型的损害赔偿计算方法的形式引入了类似于返还救济的救济形态，在《侵权责任法》第20条亦承认了以侵权人的利得作为损害的计算标准(虽然仅限于对人身侵权的财产损害方面)，实际上，需要引入返还救济理念的不仅仅是在侵权法领域。返还救济作为一种救济方式，应适用于几乎所有的私法领域:侵权法、合同法、财产法、信托法、公司法、代理法等。而英美法上的返还法问题一般和错误、虚假陈述、欺诈等因素牵连在一起，和民法的合同、侵权等领域密切相关。返还法是以被告取得的收益或者利得为基础的救济方式;而相比之下，损害赔偿法是建立在损害基础上的救济方式。大陆法系的立法和解释有不少采纳了“准无因管理”制度[34]，该制度的实质在于弥补其他的民事救济的不足。但是，既然我国已经有了信托法，信托法所提供的救济观念应能起到同样的作用，似乎就不需要再引入准无因管理制度。

信托本身所蕴涵的衡平观念是很多财产法救济的基础。我国虽然缺乏衡平法的传统，但是并不缺乏对衡平法的救济理念和该理念所代表的救济方式的需求。应以发展拟制信托等法理为契机，整合我国民事救济理论[35]。

(七)信托的其他利用形态——法定信托

1.国民信托(national trust)

国民信托通常以私人的非营利组织的形式运作，虽然它们中的不少也从其政府取得巨大的支持，但是其本质是民间发起的运动，旨在为后代子孙保存具历史价值或自然美景的地区。借助于大众的捐献，国民信托组织以购置、接受捐赠，或以签订合同的方式获得国民信托财产，并试图保存、管理，并对社会大众开放这些资产。第一个这样组织是英国的“National Trust for Places of Historic Interest or Natural Beauty”，该组织建立于1895年，其他的国民信托多是以此为样板[36]。目前“国民信托”是英国的第一大土地持有者，组织照看了2700平方公里的土地，近900公里的海岸线，以及超过300座的古迹与庭园。日本的国家信托运动始于1964年，当时，作家大佛次郎和其它镰仓市的居民合力拯救这个美丽的古都，使其免于无节制的开发。而现今日本各地有近50个不同的国民信托运动正在进行，其中包括北海道的知床半岛以及和歌山的天神崎。国民信托活动已扩展至全球，和美国、加拿大、巴哈马、荷兰、马来西亚、韩国、斐济、新西兰、澳洲等等。

2.盲目信托和阁僚信托

所谓盲目信托(blind trust)是指将财产交付信托时，赋予受托人全权处理财产事务的权利，委托人不但无法了解资产内容，也无权过问管理机构的处理方式。这种信托方式通常适用于政府官员等敏感职务，以避免政治人物把公共资金引入私人领域之时所产生的利益冲突。在盲目信托的制度下，委托人完全不能过问托管机构对其资产的投资决策，只可在定期透过报表，得知获利及孳息的状况。另外，例如证券监督管理委员会的工作人员经常有机会接触足以影响市场行情的信息，为了确保这些工作人员不利用这些信息用于股市操作，可以讲这些人员的资产交付盲目信托，交由第三人管理，减少其利用职务获取利益的可能性[37]。盲目信托的委托人还必须放弃许多权利，除了不得干涉托管机构的营运管理、不得要求提供帐务报告之外，也不得任意取消受托人营运管理决策或变更受益人等方面的权利。

台湾地区在1993年7月2日颁行的“公职人员财产申报法”第7条规定了公职人员财产强制信托。也正是为了使强制信托具有法律依据，才加速了“信托法”的立法，导致台湾地区“信托法”在1995年三读通过[38]。

日本在其《国务大臣、国务副大臣及大臣政务官规范》(平成13年阁议决定)中规定，“就任时所持有的股份、可转换公司债等有价证券(包括私募基金)，向信托银行等进行信托，在任期间不得解除合同或者变更合同”，这是为了防止这些人员利用其地位取得企业的内部信息出卖自己的有价证券牟利的措施，在这种组织结构中，大臣等人虽然能取得股份等的运用收益，但是不得干涉信托财产的运用方式。这是反向利用信托制度，使相关人士不能取得和享有该权利统一的利益。这种信托在日本被称为“阁僚信托”。

3.国有资产管理信托

学者认为，可以按照信托的机理构造国有资产的管理体制[39]。人们期待利用信托机制有效改变因公有制而造成的公有财产主体虚位问题。信托财产的独立性和委托人的虚位，受托人责任的法定化，受托人财产管理的专业性，这些都和保护国有财产免于流失的价值目标暗合。不过，和很多学者不同的是，笔者认为，出于保护国有资产的目的，国有资产管理信托应为这里所归类的法定信托，而非一般意义上的因合同而产生的信托(虽然也需要通过合同来确定当事人之间的关系)，需要为此制定特别法，由该法律对国有资产信托的结构、受托人的甄别(招标)、职责内容以及履职程序和信息披露等做出特别的规定[40]，而不能仅仅是通过内部的约定来进行，借以保护国有资产。

(八)我国中央文件层面对信托制度的期待

我国中央政府层面和决策机构也逐渐意识到信托制度的独特功能，开始重视在社会经济生活的各个领域对信托的运用。至少在中央层面的规范性文件中，多次提及信托。例如，第一，总体强调信托的融资功能和资产配置功能。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》中，指出要“更好地发挥信用融资、证券、信托、理财、租赁、担保、网商银行等各类金融服务的资产配置和融资服务功能”;第二，希望通过信托制度支持小微企业发展。在《国务院办公厅关于印发进一步支持小型微型企业健康发展重点工作部门分工方案的通知》(国办函〔2012〕141号)中，“逐步扩大小型微型企业集合票据、集合债券、集合信托和短期融资券等发行规模”，以支持小微型企业的健康发展;第三，运用信托制度支持保障房建设。在《国务院关于印发国家基本公共服务体系“十二五”规划的通知》(国发〔2012〕29号)中指出:“支持保险资金、信托资金、房地产信托投资基金等投资保障性安居工程建设和运营”。第四，支持知识产权产业化。在《国务院办公厅转发知识产权局等部门关于加强战略性新兴产业知识产权工作若干意见的通知》(国办发〔2012〕28号)中指出，“探索与知识产权相关的股权债权融资方式，支持社会资本通过市场化方式设立以知识产权投资基金、集合信托基金、融资担保基金等为基础的投融资平台和工具。鼓励开展与知识产权有关的金融产品创新，探索建立知识产权融资机构，支持中小企业快速成长”。第五，重视信托保护残疾人和未成年人功能。《国务院关于批转中国残疾人事业“十二五”发展纲要的通知》(2011)和《国务院办公厅转发中国残联等部门和单位关于加快推进残疾人社会保障体系和服务体系建设指导意见的通知》(2010)中都指出要“研究制定无民事行为能力和限制民事行为能力残疾人财产信托、人身和财产保险等保护措施”;第六，重视信托在公益事业方面特别是在促进教育方面的功能。例如，在《国务院批转教育部2003－2007年教育振兴行动计划的通知》(2004)中规定“扶持发展各种形式的公益性教育基金和信托基金，扩大彩票收益用于支持教育的份额”。第七，运用信托制度进行国有单位产权制度改革。《国务院办公厅转发国务院体改办等部门关于深化转制科研机构产权制度改革若干意见的通知》(2003)规定:“转制科研机构改革时，原则上不再新设职工集体股。由于历史原因已经设立的，要规范和完善管理办法。现有集体股可用于以后加入企业的科技人员和经营管理人员的股权激励;也可本着自愿协商的原则，由本企业经营管理人员和科技人员购买，其余部分吸引其他资本认购。暂时难以转让的部分，可委托信托投资机构管理”。但在《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》(2005)中又规定“不得以国有产权或资产作为标的物通过抵押、质押、贴现等方式筹集资金，也不得采取信托或委托等方式间接持有企业股权”。

二、信托法的功能

信托法本质上为财产法制度，信托法制度存在的意义，在于其能提供其他财产法制度——合同法、代理法、公司法和物权法等所无法提供的独特功能。关于信托法相对于其他法律制度的独特而具体的功能，已有学者做了比较详细的论证[41]，也有学者把信托的制度功能抽象地概括为财产转移与财产管理、长期规划、弹性空间与受益人保障四个方面，并对此进行了详细的论述[42]，可资参考。

如果必须说出信托法最独特的特征的话，那就是灵活性。梅特兰在其被广为引用的一段话中指出，信托是“一种具有极大灵活性和普遍性的制度”，而哈佛大学教授纳森·伊萨克斯(Nathan Isaacs) 在1929年的一篇论文中指出，信托和其他的标准的法律设置相比而言的最大优点就是其灵活性(flexibility);日本信托法集大成者四宫和夫教授认为，“除了不能用于非法的和无法实现的目的之外，设定信托可以实现各种各样的目的。……如果说设定信托受有限制的话，那只能说明法律家和实务家缺乏想象力”;而能见善久教授则强调，信托思想的一个的重要方面就是自由和创造性[43]。

本章的一个核心目的就是论证如何发挥信托制度的这些独特的功能。这里对信托法的各种抽象的功能稍加展开予以讨论。

(一)把财产名义所有权和财产利益及控制权分离的功能

通过利用委托代理、公司法人等制度，也能实现财产权和财产管理权的分离，但是，信托中的这种分离更为彻底、灵活。例如，S可以把自己所持有的X公司10万股股票转让给T信托公司，以S的子女B为受益人，该股票的转让在X公司的股东名册上进行了登记，但是只有受益人B才能享有分红和其他利益，并要求T进行多方位的管理——比如行使股权中的表决权和出卖股份的权利，受托人是名义上的所有人。和直接把股份转让给自己的子女不同，信托安排的主要的优势之一是:可以隐藏B是该公司股份的受益人的事实——如果他是一个金融企业主并且正准备从事公司收购的话。

在信托的结构中，控制和管理信托财产的部分或者全部职权可以和受益权分离，也可以保留给信托的设立者，也可以由信托的设立者授予受托人或者其他的人。委托人可以通过信托以延缓对利益的分配。

延伸思考:信托代为持股的效力

通过信托代为持股等方式隐藏真正权利人的行为是否违反法律政策、是否有效是一个值得思考的问题。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第25条规定:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第52条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”至少在有限责任公司的领域承认了代为持股的法律效力。

另外，中国证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》第13条规定，“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”，监管机构的主要担心是信托计划背后潜伏有关联方的利益，而信托持股也会影响发行人股权的清晰度，从而引发潜在的股权纠纷[44]。但是，该办法及其他相关法律法规并没有直接宣布信托持股行为本身无效，而只是要求对公司上市之前存在信托持股的部分进行清理，并未直接否认委托持股本身的合法性。实际上，因信托持股的隐秘性和灵活性，在商业实践中已得到一定的运用。

在英国，基于对“衡平法更重视实质而非形式(equity looks to substance and not form)”的法谚，似乎这种隐藏行为应属无效。学者指出，该法谚适用的最初目的是在正式的法律产权的背后承认信托的存在，而此时适用目的却是否认信托的存在[45]。而且，需要注意的是，英国1985年公司法的第S212授权英国公司得询问登记的名义股东，要求其披露该股份的受益人。据估计，英国多数登记的公开公司至少80%的股份都包括名义持股人。该权利主要被那些认为自己是收购的潜在对象的公司所使用。

在日本，如果采取受托人代为持股的情形，委托人持有的股份已转移至受托人名下，在形式上即非为委托人所有。此时受托人行使表决权如果依靠的是自己的判断，即不构成委托人的企业支配行为。但是，可能发生通过信托实现对公司的实质性控制进而控制受托人表决权行使的情形，为此，日本的反垄断法规定金融业以外的公司在取得超过一定范围的其他公司的股份时必须向公平交易委员会做出报告[46]。

(二)受益人连续功能和受益权分层功能

信托法最为人称道的是其制度的灵活性，而这种灵活性的重要体现在于，它可以实现当事人复杂的财产权安排。受托人可以把信托利益在两个以上的受益人之间分配。根据委托人的意愿，分配信托利益的方式可以是同时共享的，也可以是有先后次序的，还可以是临时的、偶然的和附加条件的。信托法有将委托人设立的信托目的长期固定化、并根据其目的将信托受益权连续地归属于数个受益人的功能。

以遗嘱信托为例，立遗嘱人设立遗嘱信托时，指定其妻子(A)为其房产的第一受益人(收益受益人)，当其妻子死亡后其长子(B)作为第二受益人，其长子为信托财产的最终权利归属人。我国现行民法的规定无法很好地解决这种问题。比如，《继承法》中是否承认这种(多)代际间的财产安排仍不确定。《继承法》第16条规定“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”本条在字面上并没有禁止当事人通过遗嘱进行上述信托安排，根据民法上“法无明文禁止即许可”原则，当事人做出分层的继承权约定似无问题。但是，在被继承人死后，由于我国法上就这种约定的效力处于未明状态，关于房产的产权归属问题会出现十分奇怪的状况:一种情形是，法律如果承认妻子(A)的继承人地位，则A和B就遗产成立共有关系[47]。此时A和B都无权把房产单独登记在自己名下，只能析产，而这无疑违背被继承人的意愿;第二种情形，这也是最可能的一种情形:法律不允许遗产长期不办理财产权变更手续，如果其长子(B)作为最终权利归属人根据遗嘱请求进行产权变更登记，法律只承认A的类似债权性质的权利[48]，此时，房产可能会过户到最终权利人(B)的名下，这样，第一受益人A的权利无法得到保障，所以，就需要信托制度。根据信托就可以创设出在不同时间上享受不同性质受益权的受益人——收益受益权人和本金受益权人，或者仅仅是享有不同性质受益权的人——优先级受益权人和次级受益权人。这种对财产权的精细分割超出了一般的民商法制度——例如合同法、物权法和公司法等所能提供的可能性。

和物权法相比，信托制度中对信托利益的分配和分割具有更大的灵活性:对物权的分割和转让，要么是对物权的全部的转让，要么是把所有权上设定他物权(这还要受“物权法定原则”限制)，但可以设定的物权性权利的类型和内容都是受限的。而通过设立信托则可以对信托财产进行更为灵活、更为复杂的分割，并不受物权法定原则之限制[49]。如本书第六章“受益人”中所探讨的，可以对受益人进行灵活的安排，这样对信托财产权利的分割可以是同时的、量的分割，也可以是不同时的、量的分割，还可以是优先受益权和劣后受益权这样的结构型的、质的分割。

再和与信托制度甚为接近的公司制度做简单比较。在公司法上，对公司财产权享有剩余索取权的人，基本上是同质的(homogeneous)股权人;虽然现代公司法中也允许对股权人的地位进行某种程度的变形和分层[50]，但是，股权人的权利只有量的区别而没有质的区别的基本属性没有改变。

(三)财产的长期管理功能

财产上的长期管理功能是指将信托财产长时间地受制于委托人意思之下的功能。虽然(公司)法人制度等也提供了财产的长期管理功能，但相比之下信托制度更为灵活。

1.意思冻结功能

信托制度能够满足委托人长期的意愿。不过，这种意愿和合同所体现的意愿之实现方式不同。就合同中的意愿，当事人可以比较容易地在事前做出相对全面的约定(典型的合同，例如买卖、租赁等合同很少授予一方当事人有关合同事务的裁量权)，也可以根据具体的情况在事后通过合意对合同的条款进行修改。而在信托中，为了避免委托人对信托事务的干涉，其意愿应在信托设定之时确定(意思的确定性原则)。这样，在委托人确定意愿的框架之内，受托人可以享有稳定的、长期的裁量权[51]。这样，信托不因委托人的死亡或丧失意思能力而终止，信托自始至终反映的都是为实现委托人设立信托当初的目的而持续性地管理和处分信托财产的行为。这就是日本学者所称的“意思冻结功能”。它反映的是信托的特质，即安全性、确定性和持续性[52]。

不过，即使强调意思冻结功能，也并不是说信托当初设立的条款和约定是一成不变的。第一，对信托财产进行长期管理的目的有时可能会和公共政策产生冲突。若委托人对信托财产所施加的限制能长期存在的话，将会创设出一种不能流动或者流动性很差的财产，这是和财产权的流动性原则及财产权原理相违背的，同时也不利于社会财富的创造。应当在尊重委托人的长期意愿和社会对财产流转性的需求之间维持一种平衡。为此，比较法上对信托的存续期间多有限制[53]。第二，在委托人最初所设定的目的已经和客观情形的变化产生冲突之时，委托人和受益人可以通过合意对信托财产的管理方法加以变更。如果委托人和受益人意见不统一时，可由人民法院裁定(第21条、第49条)。在公益信托的情形，此种变更权被赋予了政府主管机构(第69条)。这类似民法上的“情势变更原则”。

需要注意，说信托有长期的财产管理功能，只是在一般意义上而言的。信托的灵活性体现在，信托可以是长期的财产管理工具，但当事人也可以选择设立短期存在的信托，这也正是信托和法人制度(特别是公益法人制度)相比更方便的地方。

2.受托人的裁量功能。受托人的裁量功能是信托法所提供的比较独特的功能。虽然在委托－代理制度中代理人也享有一定的裁量权，但是，代理人接受本人(委托人)的指示是常态。而在信托中，虽然就受托人不享有裁量权的信托是否还为真正的信托(裸体信托和消极信托的问题)仍有争论，但主流的观点仍认为信托中受托人应享有裁量权，至少在一般意义上说受托人享有比委托－代理关系中的代理人更多的裁量权可能是有道理的。在享有裁量权方面，受托人更接近公司中董事和经理人的地位。

在处理信托事务过程中，受托人就广泛的事项享有裁量权[54]。委托人可以在信托合同和遗嘱文件中对受托人的裁量权进行限制，但是，为了充分利用信托制度的优点，委托人不可避免要授予受托人以裁量权。其实，在合同制度中，裁量权问题就已经是不可避免的。典型的合同理论(完备合同，complete contract)假设当事人能事前对未来发生的一切进行先知似的考量并做出相应约定，但是这是不现实的。所以合同上的义务也并非全部是约定义务，还有根据诚实信用原则由法院根据裁量权而施加的义务以及法定的义务。在信托中，作为信托设立者和信托合同当事人的委托人为了利用信托的优势，从信托成立之后即被视为放弃了对信托事务的控制，除了在信托合同中对受托人的行为做出的限制以及法定限制之外，受托人就所有事项都享有广泛的裁量权。另外，在英美法上存在着裁量信托[55]，在该种信托中，委托人在设立信托时并不指定受益人，把选定受益人的权利赋予受托人;或者虽然指定受益人，但是受托人可以根据实际情况变更受益人，此时受托人的裁量权更为广泛。

总之，信托法上的基本规则是，除了信托文件对受托人如何行事有明确约定之外，理论上受托人对信托财产管理是有裁量权的，这种裁量权可以说是必然的，而如何避免受托人滥用其裁量权是信托法的核心问题之一。为限制受托人裁量权的滥用，信托法中大量存在着规制受托人的法律规定。其中最重要的限制是为受托人施加信义义务，其目的并不是为了排除受托人的裁量权，而是要确保受托人只为受益人的利益而行使这种裁量权。

(四)财产的集合管理功能

财产的集合管理功能，并非信托的独特功能。公司法人制度也有这种功能，只是信托中的这种功能更为灵活而已。在信托中，受托人的集合管理功能可以朝两个方向应用。

第一，信托把多个委托人的少量资金集合起来，由专业机构(或专业人士)进行集中管理。将小额的资产汇集起来设立信托，能降低信托机构的管理成本，而且能满足受托人之交易相对人的巨额资金需求[56]。

第二，如资产证券化类型的信托所显示的，通过把不动产、债权等财产证券化，相当于把一个统一的财产标准化之后进行抽象的分割，分割成一个个小额的信托单位，这样可以让众多的人参与购买信托单位所代表的信托受益权。

作为对比，在公司中，投资者(股东)投入公司的财产虽然可以是多元化的——货币、实物、不动产、土地使用权、知识产权等均无不可(《公司法》第27条)，但是投资者的权利所体现的形式是同质化的股权，这些股权之间只有量的区别而无质的区别。而在信托中，由于并非所有的信托都是投资信托，受益权可以是不同质的，受益人甚至可以根据信托文件的规定保留一定的对物请求权，要求取得信托财产中的特定财产或者权利。

(五)转换功能

1.财产名义和占有的转换功能

委托人通过设立信托，将财产权转移至值得信赖之人的名下，受信赖之人根据受托目的管理该财产，在管理过程中并不享有由此产生的收益，但出于处理信托事务的需要，其可根据信托目的拥有一定的裁量权。在此意义上，财产权实施了转换，产生了信托财产形式上的占有人(受托人)和信托财产实际利益的享有人(受益人)。因受托人不得享有信托利益，故为信托之受益人创造了“财产上的安全地带”[57]。

当从对信托财产的处分中受益的人因法律或者现实的原因而人数众多的时候，不是让他们共有，而是把产权转让给合适的少数受托人。委托人仍然可以保留一定控制权。

2.能力转换功能

因委托人无管理之时间或无管理之能力，通过设立信托可以由受托人弥补委托人自身的不足。通过设立信托，可以利用比自己更有能力的人，从而实现能力的转换。

3.财产形态和性质的转换功能

首先关于财产形态的转换。例如当事人把自己的不动产设立信托，由自己成为不动产运用所生利益的受益人，此时不动产在名义上归受托人所有，委托人通过设立信托取得受益权，这样，委托人的财产形态从不动产改变成受益权(资产证券化是其典型例)。另外，作为信托财产的金钱被投资于土地或者股票，这些受托人持有的新财产为信托财产。其次是私益财产向公益财产转换这样的性质转变:委托人将自己的私有财产设立公益信托，实现将私益财产向公益财产的转换。

4.数量的转换功能

前面介绍信托的集合管理功能中，有两个方面的转换，即，小额财产的汇集功能和大额财产的分割功能。信托正是通过这样的功能，满足不同当事人的投资和融资需求，提高财产的管理效率[58]。

5.时间转换功能

如前所述，信托有长期管理功能。这样即使在委托人不复存在的时候，信托财产依然处于受托人的管理之下，信托目的依然可以实现。典型的例子是遗嘱信托和企业年金信托。

(六)风险隔离功能

信托实现风险隔离功能的方式是创设独立的信托财产。成功设立信托之后，信托财产即成为独立于委托人[59]、受托人[60]、受益人的安全财产，委托人、受托人和受益人三方的债权人一般而言均不得对信托财产采取查封、冻结、变卖、强制过户等法律强制措施。而且，现实的营业信托中，一个信托受托人的各个信托项目之间相互独立，风险也鲜有传染性。由此也可以说信托有为受益人创设出安全、优越之权利的功能。

当然，风险隔离功能在信托以外的财产管理制度中也存在，因此并非信托的专属功能。例如，证券公司所保管的客户的有价证券，如果客户保留证券的所有权，就可以根据所有权法理把财产和财产管理人的破产风险隔离开来[61]。类似的，公司制度中也存在这种风险隔离机制。公司实现破产风险隔离功能的机制是创设独立的法人格，使公司成为不同于公司股东、公司管理者的独立主体，因此，公司股东和公司管理者的债权人都不能直接针对公司财产强制执行。