七、刑事司法中的潜规则
几乎在任何社会都存在着一系列潜在的规则。这些规则并不为正式的法律制度所确认，甚至在书面法律规则中，这些潜在的规则还属于被禁止的规范。但是，这些潜规则却在事实上主导着这个社会的司法制度和司法实践，参与司法制度运作的各方也对这些规则“心领神会”，并“心照不宣”地按照这些规则行事。德肖微茨在《最好的辩护》一书中就曾对美国司法实践中存在的这种潜规则作出过分析。例如，“几乎所有的刑事被告实际上都是有罪的”；“用违反宪法的手段去认定被告有罪，比在宪法允许范围内通过审判认定要容易；在某些情况下，不违反宪法就根本无法认定被告有罪”；“几乎所有警察在被问到他们为了认定被告有罪是否违反宪法时都不说真话”；“大部分一审法官都明知警察在撒谎还相信他们的证词”……[12]
而在中国刑事司法制度中，“公检法三机关”更是奉行着一些存在于正式法律制度之外的潜规则。这些潜规则具有极为旺盛的生命力，并在长时间内较为稳定地存在着，很难随着刑事诉讼法的修改甚至司法制度的改革而发生根本的变化。在通常情况下，立法者对刑事诉讼规则所作的正式修改，虽可能对这些潜规则产生一时的冲击力，却无法对其根基形成任何动摇效果。甚至在“修改规则”的高潮过去以后，那些原本就存在的潜规则还会因为曾经成功地抵制住了侵袭而具有了更强的“免疫力”，从而以一种新的形式显现出来。而在这些潜规则的影响下，正式的法律制度和诉讼程序规则就会受到程度不同的冲击，无论是侦查人员、检察人员还是审判人员，在遵守正式的刑事诉讼程序与遵从潜规则之间，几乎肯定会选择后者。于是，那些被确立在刑事诉讼法以及各种司法解释之中的诉讼程序规则，要么被明目张胆地违反，要么被变相地规避和架空。结果，刑事诉讼程序因此变得无法得到实施，警察、检察官、法官违反法律程序的现象几乎成为一种惯例。
那么，中国刑事司法制度中究竟存在那些潜在的规则呢？通过对现行刑事司法制度进行较为系统的观察与思考，笔者认为，这些潜规则在不同的时间和地域具有不同的表现形式，要想将这些潜在的规则完全揭示出来，这恐怕是一件较为困难的事情。不过，根据经验和常识，将这种潜规则中的一部分予以描述出来并解释清楚，研究者还是完全可以做到的。毕竟，一些带有普遍性和相对稳定性的规则，是完全可能超越时间和地域的限制而存在的。只要中国现行的刑事司法制度不发生根本的变革，而支撑这种司法制度之存在的社会、政治、经济、文化环境也不发生实质性的变化，那么，这些相对稳定和普遍地存在着的潜规则就不可能消失。而按照笔者的大胆预言，只要这些潜规则继续存在于中国的刑事司法实践之中，那么，任凭中国未来发生怎样的司法改革，也任凭立法者对刑事诉讼法作出怎样的修改，这种刑事司法制度都不会从根本上发生任何实质性的改变。在以下的讨论中，笔者将对这些潜规则作出简要的概括和描述，并解释这些潜规则对于警察、检察官、法官违反法律程序情况所具有的影响。
潜规则之一：只有对那些已经得到侦破的案件，侦查机关才会作出立案的决定。
尽管按照现行刑事诉讼法的规定，侦查机关应当首先作出立案的决定，然后才可正式启动侦查程序，但实际上，在立案决定作出之前，侦查人员就已经进行了大量的初步调查活动，立法决定往往是在案件的侦查已经大体上有了眉目之后才作出的。考虑到法律所限制的主要是立案后的真实侦查活动，在立案前的“初查”阶段，侦查人员所实施的强制性调查活动就缺乏必要的法律限制。不仅如此，诸如党的纪律检查委员会对嫌疑人所采取的“两规”措施，往往就发生在“初查”阶段，并事实上成为检察机关可资利用的便利调查方法。而这些显然都会导致正式的侦查程序受到架空和规避。
潜规则之二：公安机关的大部分侦查活动都是在逮捕决定作出之前完成的。
按照书本法律的规定，逮捕属于一种为保障侦查顺利进行而设置的强制措施，侦查机关在对嫌疑人实施逮捕之后仍然进行侦查活动。但实际上，在绝大多数刑事案件的侦查中，逮捕嫌疑人的决定往往意味着案件侦查活动的基本结束，侦查人员在实施逮捕之后最多再做一些补充证据、调查遗漏罪行等侦查活动。这带来两个值得关注的问题：一是逮捕后的未决羁押通常不是为收集证据而采取的，侦查人员普遍存在着“为羁押而羁押”的心态，即使不是为了调查证据，也要将法定的羁押期限“用尽”；二是主体性侦查活动完成于立案前的初查和立案后的刑事拘留阶段，只要检察机关批准了逮捕之申请，侦查质量也就达到或接近提起公诉的标准，甚至接近了法院定罪所需要的条件。结果，尽力延长逮捕前的羁押期限，从而有效地获取被告人有罪供述及其他有罪证据，就成为侦查人员的必然选择。在这种情况下，无论是刑讯逼供、超期羁押还是任意剥夺嫌疑人的诉讼权利行为，都有可能由此发生。
潜规则之三：绝大多数案件的成功侦破，都是在获取被告人有罪供述之后才取得的。
按照书面法律的规定，办案人员应当“重证据、不轻信口供”，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能定罪判刑；没有被告人口供，其他证据确实充分的，可以定罪判刑”。但实际上，在绝大多数案件的侦查活动，没有被告人的有罪供述，侦查人员一般是无法侦破案件的。结果，在案件发生之后，寻找犯罪嫌疑人的线索并对其实施“突击审讯”，就成为侦查人员的优先选择；而嫌疑人有罪供述的获得，往往也就成为案件“成功侦破”的代名词。被告人的有罪供述不仅成为“证据之王”，而且还具有“证据之源”和“破案捷径”的功能。
潜规则之四：对于大多数侦查机关而言，如果不有意地限制辩护律师的权利，并对嫌疑人采取未决羁押措施，侦查破案就将变得非常困难。
正是由于存在上述潜规则之二和之三，侦查机关就不得不将获取嫌疑人有罪供述作为侦查活动的“重中之重”。而在嫌疑人的有罪供述没有获取之前，侦查人员无论如何也不会容许辩护律师过多地介入，无论如何也不会容忍律师在会见时对嫌疑人进行明显的暗示和指引，甚至律师会见本身都被视为加强嫌疑人“反侦查能力”的活动。不仅如此，在使用强制措施时，侦查人员注定会优先选择未决羁押措施，甚至将监视居住完全改造成为一种变相的强制措施，而一般不会考虑采取取保候审等非羁押性措施。同时，未决羁押的期限也会尽量延长，未决羁押的适用比率也会大大增加。
潜规则之五：相对于民事诉讼中的原告而言，刑事诉讼中的公诉人所具有的获得“胜诉”的欲望，可谓有过之而无不及。
按照宪法、检察院组织法和刑事诉讼法的书面规定，检察机关作为国家法律监督机关，不仅承担对国家公职人员犯罪案件进行侦查的职能，而且还承担着对所有刑事公诉案件提起公诉和支持公诉的任务。检察机关不仅被要求尊重事实真相，而且还要成为维护法律和正义的“司法机关”。但实际上，无论是负责侦查和批捕的检察官，还是直接作为公诉人的检察官，几乎都有着强烈的追诉犯罪并获得胜诉的欲望，他们属于名副其实的“刑事原告”和“当事人”。结果，检察机关的诉讼监督通常都是作不利于被告人的监督，对于一些不损害公诉利益的程序性违法行为，检察官一般都保持沉默，而不会作出任何“纠正”或者“抗诉”的举动；对于法院的一审判决和终审判决，检察机关几乎不会为被告人的利益而提起抗诉，其抗诉都是针对法院作出“错误”的无罪判决或者罪轻判决而实施的。不仅如此，检察官为了成功地侦破案件，可以直接对被害人、证人采取强制性调查手段；在法庭审理过程中，检察官发现某一证人作出了不利于指控犯罪的证言，也可以直接对其采取“补充侦查措施”，在剥夺其人身自由的情况下，迫使其改变证言；甚至在发现辩护律师对证人改变证言产生直接影响之后，检察官还可以放掉证人，而对辩护律师采取强制措施，并启动立案侦查和公诉程序。
潜规则之六：对于事实不清、证据不足的案件，检察机关宁愿撤回起诉，也不会容忍法院宣告被告人无罪。
按照刑事诉讼法的相关规定，对于事实不清、证据不足的案件，法院应当作出“证据不足、指控的事实不能成立的无罪判决”。这种“疑罪从无”的裁判方式，被普遍视为无罪推定原则的具体体现。但为了避免法院作出无罪判决，也为了防止检察机关承担国家赔偿责任和检察官承担错案追究责任，检察机关会尽力促使法院作出有罪判决，而在无法达到这一目的的情况下，检察机关也会优先选择撤回起诉。于是，大量的证据不足、本应作出无罪判决的案件，都最终以检察机关撤回起诉而告终。这里所存在的程序性违法行为的情况，几乎达到了普遍化的程度。
潜规则之七：几乎所有警察、检察官都对辩护律师存在一定的敌视态度。
由于潜规则之五的存在，检察官将获得胜诉作为获得较好职业前途的必经之路；而辩护律师的存在及其刑事辩护活动本身，事实上成为检察官获得胜诉的最大障碍。同样，律师在侦查阶段会见在押嫌疑人以及其他法律帮助活动，也对侦查机关侦破案件构成了一定的障碍，侦查人员也几乎将辩护律师视为其职业成功的敌人。在这种司法制度下，辩护律师辩护的效果甚至辩护律师的法律安全本身，就大大取决于一种中立的、独立的和有权威的司法机构的存在。没有中立裁判者的存在和发挥作用，刑事辩护的空间几乎是不存在的，甚至辩护律师本身也是极不安全的。这就能解释为什么在司法实践中会发生大量的侵犯律师诉讼权利甚至对律师采取刑事追诉的现象。
潜规则之八：对于事实不清、证据不足的案件，法院通常都会作出“疑罪从轻”或者“发回重审”的裁决，“疑罪从无”属于非常罕见的例外。
由于法院宣告无罪意味着检察机关公诉活动的失败，负责侦查、公诉的检察官会因此而受到各种利益上的损失和行政纪律责任的追究，因此，检察机关一般会竭力阻止法院作出无罪的裁判。面对包括检察机关在内的种种阻力，法院对于那些“事实不清”“证据不足”的案件，很少会直接宣告无罪，而是作出从轻判决。例如，对于本来应该判处死刑的案件，最终判决被告人死刑，缓期两年执行。这种“疑罪从轻”的裁判方式，一方面可以缓和来自包括检察机关在内的种种压力，另一方面也属于一种“留有余地”的判决，使那些负责审判的法官减少一些由可能的误判所带来的风险。至于二审法院，遇有案件“事实不清”“证据不足”的情况，基本上不会直接改判为无罪，而是优先选择“撤销原判、发回重审”的裁判方式，使得案件被直接发回原审法院重新审判，甚至导致案件被一直退回公安机关补充侦查。在很多情况下，这种撤销原判、发回重审的裁决还会重复进行，并使得一个案件在较长时间内在公安机关、检察机关、一审法院和二审法院之间处于“旅行”的状态。除非真正的犯罪人意外地被发现，或者被告人被发现确实无罪，或者有强势机构或个人对案件的裁判施加了足够的压力，否则，法院一般是不会作出无罪裁判的。
潜规则之九：几乎所有法庭调查都是通过宣读侦查案卷笔录来进行的。
尽管历经1996年和2012年的法律改革，我国一直没有解决法庭审判流于形式的问题。检察机关移送的侦查案卷笔录成为法院审理和裁判的基础，法庭审判在大多数情况下是流于形式的，裁判结论并不是形成于法庭审理的过程之中。毕竟，在开庭审理之前，法庭已经查阅了检察机关移送来的案卷材料；在法庭审理过程中，法庭调查的对象也主要是公诉人提供笔录材料，而不是证人、鉴定人等所做的当庭陈述。这样，法庭审理过程就失去了本来的意义，几乎所有为保障公正审判而设置的程序规则，如回避、公开审判、法庭调查、法庭辩论、最后陈述、评议等制度，都可能受到架空和规避。
潜规则之十：在被告人没有提出足够无罪证据的案件中，法庭审判基本上属于一种对侦查、公诉结论的确认程序。
由于存在着潜规则之九，审判法官一般会接受侦查机关的侦查终结意见和检察机关的起诉意见，而对被告人的有罪产生了强烈的预断和偏见。在法庭审判中，被告人、辩护人事实上需要提出足够的证据来证明被告人无罪，否则，法官从侦查案卷笔录中所形成的有罪之推定，就无法被推翻，被告人的无罪辩护也就无法获得成功。尽管按照众所周知的观点，证明被告人有罪的责任要由检察官承担，被告人没有证明自己无罪的义务，而享有辩护的权利。但实际上，面对一个已经对被告人有罪确信无疑的法官，被告人假如不提出具有足够分量的无罪证据，他将很难说服法官接受自己的无罪辩护意见。在很多判决书中，法官都这样回应被告人的无罪辩护意见：“被告人所提出的……无罪辩护意见，由于没有事实和证据支持，因此不能成立，本院不予采纳。”这就充分显示出被告人客观上被要求承担证明自己无罪的责任。
潜规则之十一：绝大多数刑事法官都倾向于追诉犯罪，并竭力避免“有罪”被告人逃脱法网。
按照一种想当然的观点，法官应当是“中立的裁判者”，其使命应当是“裁断而不是发现”。但实际上，绝大多数刑事法官都将发现犯罪、揭露犯罪和惩罚犯罪作为自己的职业目标，并竭力在审判阶段防止有罪被告人逃脱法网。例如，对于“事实不清”“证据不足”但被告人存在重大犯罪嫌疑的案件，法院不是宣告无罪，而是作出留有余地的从轻量刑判决；对于公诉人要求撤诉的案件，法院一般会裁定准许，并对检察机关重新提起的公诉，直接加以受理；对于公诉人当庭提出的延期审理的请求，法院一般都会予以批准，使得案件在进入法庭审理阶段之后，竟然还可以被检察机关退回侦查机关补充侦查；对于检察机关起诉的罪名明显不能成立的案件，法院在宣告该罪名不成立之后，竟然可以在不征求控辩双方意见的情况下直接变更罪名，使得被告人被判定构成一个未经起诉、未经辩护和未经法庭调查和辩护的新罪名；对于那些“事实不清”“证据不足”的案件，二审法院不是宣告无罪，而是撤销原判、发回原审法院重新审判；对于终审裁判在认定事实和适用法律上“确有错误”的案件，各级法院竟然可以自行启动再审程序，使得那些业已被宣告无罪或者被宣告轻罪的被告人，重新受到审判并被从重量刑……这些情况都显示无论是一审法官还是二审法官，都实际承担着惩罚犯罪和防止放纵有罪者的使命，而不可能遵循诸如不告不理、一事不再理、禁止双重危险等基本的诉讼原则。那种会带来侵权后果的实质性程序违法现象，几乎会不可避免地大量发生。
潜规则之十二：绝大多数案件的裁判结论都不产生在法庭审判过程之中。
中国历来的刑事司法改革都没有解决法庭审判流于形式的问题，法院尚未形成一种“通过当庭调查和辩论来形成裁判结论”的司法文化。考虑到刑事法官在绝大多数案件中都采取了定期宣判的方式，当庭宣判只不过属于一种罕见的例外，因此，在法庭审理结束后和判决书制作之前，刑事法官会受到诸多来自法庭审理之外的因素的影响。这些法庭审理之外的因素主要包括：检察机关在开庭前后移送来的侦查案卷笔录，对法官制作裁判结论产生了至关重要的影响；法官向刑事审判庭长以及刑事审判庭“庭务会”对案件的讨论，直接影响了法官的裁判结果；主管院长对案件的倾向性意见以及审判委员会对案件讨论和决定的情况下，经常会是合议庭的裁判意见被改变甚至推翻；上级法院的法官对于案件所作的倾向性的批示和指导意见，使得案件尚在一审阶段就会体现二审法官的意见和意志；有关强势人物对于重大案件所作的批示或者指示，使得法官不得不作出裁判结论上的改变……由此可见，既然法庭审判过程流于形式，而无法产生裁判结论，那么，那些为规范法庭审判过程而设置的制度和规则，还有存在并发挥作用的可能吗？
潜规则之十三：对于警察、检察官以及初审法官所存在的程序性违法行为，绝大多数法官都置若罔闻。
在法庭审判中，被告人、辩护人经常会提出“侦查人员、检察人员存在违反法律程序”的问题，并要求法庭在裁判时“予以注意”，甚至要求法庭“排除检控方所提出的非法证据”。但是，除非法庭认为这种程序性违法行为已经严重到足以影响证据之可靠性的，否则，这种就诉讼程序存在违法问题所作的辩护，就不可能引起法庭的重视，法庭甚至在判决书中都可能置之不理。而在极少数案件中，假如法庭认为警察、检察官的程序性违法行为“极为严重”或者“可能造成严重后果”的，也有可能暂时中止正在进行的法庭审判程序。但是，法庭一般不会亲自对检警机构的程序性违法行为进行任何形式的调查，更不会就此举行任何专门的“司法审查”程序，而至多责令检察官休庭后就有关问题展开调查核实，并在恢复开庭之后，随意地接受检察官就此所作的调查结论。不仅如此，对于一审法院审判中所存在的违反法律程序的情况，二审法院也很少对此进行上诉审查，更少有针对这种违法问题而作出“撤销原判、发回重审”之裁定的。像本章中所分析的案例3的情况，在司法实践中发生的概率还是微乎其微的。
潜规则之十四：被告人在侦查和审判阶段拒不认罪的情况，会成为法院从重量刑的重要根据。
按照书本法律的规定，无论是审判前的嫌疑人还是审判阶段的被告人，都是享有辩护权的“当事人”，也都可以提出无罪或者罪轻的辩护意见。但实际上，基于“坦白从宽，抗拒从严”的形势政策，嫌疑人需要依法承担向侦查人员“如实陈述”的义务。假如嫌疑人在侦查阶段没有“如实陈述”或者“拒不认罪”的，检察机关通常会建议法院对有罪的被告人从重量刑。而假如被告人在法庭审理过程中“拒不认罪”，还经常被视为一种“认罪态度不好”的标志，法院可根据这一点作出从重量刑的判决。例如，在王怀忠涉嫌受贿和巨额财产来源不明案件中，一审法院在判决书中就认定“被告人王怀忠……犯罪情节特别严重，且在确凿的证据面前，百般狡辩，拒不认罪，态度极为恶劣，应依法严惩。”[13]这种“辩护从严”的裁判方式，就充分显示出法官们有意无意中所奉行的潜规则。
潜规则之十五：绝大多数案件都是由一名“承办”法官进行裁判的。
按照法院组织法和刑事诉讼法的规定，除了那些实行法官独任审判的轻微案件以外，一般的案件都要实行合议原则，也就是由法官三人或者法官、陪审员三人组成合议庭，在对案件进行法庭审理之后，经过集体评议，按照多数裁决的原则，作出最终的裁判。但实际上，由于法院内部实行承办人制度，几乎所有案件都是由一名法官负责并承担最终责任的，因此，无论是那些陪审法官还是参加审判的陪审员，都并不是真正对案件的裁判结局承担责任的裁判者。这名作为“承办人”的法官不仅一般要负责开庭前的准备、在法庭上充当审判长、在庭审后制作裁判文书，而且还负责向院长、庭长和审判委员会汇报案件情况。在案件被上级法院发回重审、改判或者被再审推翻之后，该承办法官还要接受法院内部案件质量监督和评审小组的审查，甚至被以错案追究责任。这样，绝大多数案件的审判其实是由一名“承办”法官具体负责的，合议制并没有得到真正的贯彻和实施。
潜规则之十六：法官宁肯将“审结报告”写得非常详细，也不愿提供详细的裁判理由。
按照程序正义的基本原则，合议庭在判决书中必须提供具体的裁判理由，这样才能维护司法裁判的合理性和公信力，使其裁判结论得到败诉一方当事人乃至社会公众的信任，并最大限度地减少合理质疑和吸纳不满意见。而最高法院近年来也一直将推行判决书载明理由作为改革审判制度的重要举措。但实际上，几乎所有法院都实行“审结报告”与“判决书”并行不悖的制度。每个法官对于自己负责承办的案件都要将审结报告写得极为详细和具体，但对其判决书却语焉不详，尽量省略。有时候法官尽管将判决书写得十分详细，但法院的院长或庭长在审查时却将判决书予以最大限度的省略，使得那些真正成为法官裁判理由的部分都被大大省略甚至删除了。在2003年发生的刘涌案件中，作为终审法院的辽宁省高级人民法院就因为在终审判决书中以“考虑到本案的具体情况”为由，作出改判被告人刘涌死缓的判决，而引起公众对判决书的强烈质疑。但事实上，负责承办刘涌案件的二审法官却在“审结报告”中将这种改判的理由陈述得十分详细和具体。只不过，无论是当事人还是社会公众，都无法看到这种“审结报告”，而只能看到这种没有太多重要信息的判决书而已。
潜规则之十七：无论是警察、检察官、法官个人，还是“公检法三机关”，都与刑事案件的裁判结局存在某种利害关系。
按照刑事诉讼法的基本要求，无论是侦查人员、检察人员还是审判人员，都不得与案件或者与当事人存在任何利害关系，否则，他们就要退出案件的侦查、公诉和审判活动。这是由现行回避制度所决定的。但是，由于法院、检察机关都在实行“错案责任制度”，负责办案的法官一旦遇有上级法院将案件发回重审、改判或者再审推翻的情况，检察官一旦遇有法院判决被告人无罪的情况，就都有可能被追究错案责任，轻则被减免奖金和评先评优的机会，重则丧失职业前途。而侦查人员则由于侦查机关内部实行“限期破案”“招标破案”“命案必破”的奖惩制度，也与案件的办案结局存在更为密切的利害关系。不仅如此，按照现行的国家赔偿制度，检察机关一旦不批准逮捕、法院一旦作出无罪判决、上级法院一旦改判被告人无罪，公安机关就可能构成“错误拘留”，检察机关可能构成“错误逮捕”，法院则可能构成“错误判决”。这些机构都可能因此作为“赔偿义务机关”，承担国家赔偿责任。结果，“公检法三机关”就与案件的办案结局存在直接的利害关系。无论是“公检法人员”还是“公检法三机关”，只要与案件的裁判结局存在上述利害关系，就注定以实现自己利益最大化扩张和最小化损失作为职业活动的最高目标。尤其是法官和法院，只要与案件的办案结局存在过于明显的利害关系，就不可能保持最起码的中立性和超然性。而当遵守法律程序成为上述人员和机构实现自己职业利益之障碍的时候，违反法律程序的现象几乎就必然发生了。