第一节 行政不作为的学理概念
一、不作为的法理定位
所谓行为，乃受思想支配而表现在外面的活动。[1]在法理学上，法律行为是指人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。而根据行为的表现形式不同，可以把法律行为分为积极行为和消极行为。积极行为，又称“作为”，指以积极、主动作用于客体的形式表现的、具有法律意义的行为。消极行为，又称为“不作为”，指以消极的、抑制的形式表现的、具有法律意义的行为。[2]
相对而言，对于“作为”的判断比较容易，因为其存在明确的外在积极动作，具有行为的“有形性”或者“有体性”，行为人无论是履行了积极义务还是消极义务，其作为本身就已经作为一项行为而存在。而不作为则不同，周佑勇教授认为，从存在论的角度，它本不是“行为”，它只是被看作法律上的“行为”，这就要符合法律规范的特殊要求——只有在其背后存在着“被期待的行为”（作为），即法律规范要求行为人为一定行为而行为人违反了这种命令性规范，偏偏不去为，才可认定“不作为行为”的形成或存在。[3]即不作为的成立不仅仅要以行为为要件，更要以行为背后所存在的义务为要件。虽然笔者并不赞成将法律规范作为不作为唯一的义务来源（这点会在后文作出说明），但是不作为的成立必须以具有义务来源为前提是肯定的。这一点在刑法中的不作为犯中得到了最好的验证，只有当存在法定作为义务时，才有成立不作为犯罪的可能。也就是说，在定义不作为时，不仅要注重行为的外在表现，即消极的“不为”，也要注重该“不为”是否存在“为”的必要。只有当行为人被要求有所为而行为人有所不为的，才构成不作为；如果不存在“作为”的要求而行为人没有实施行为时，则不能构成不作为。
综上，对于不作为的定义，不仅要从行为外在表现形式，即消极或者抑制来定位，还要结合作为义务来确定，也就是只有当存在作为义务的前提下又消极行为，才能被归入不作为的范畴。
二、现有行政不作为的学理概念梳理
（一）学理上行政不作为的概念罗列
我国对于行政不作为的研究起步较晚，直至20世纪80年代中后期，学界才出现了探讨行政不作为的概念及其相关理论的有关论文和教科书。当时正值1989年《行政诉讼法》出台前后，整个理论界和实务界对于行政法的相关理论，尤其是行政机关依法行政、滥用职权等的研究热情空前高涨，这对于行政行为的理论研究而言是最好的时代注脚。学界对行政不作为的探讨也在当时开始呈现。
纵观我国学术界，如果按照大致的时间顺序进行排列，对于行政不作为的概念的定位经历了如下的变迁：
（1）行政不作为是行政机关不履行其法定职责的行为。[4]
（2）行政不作为，就是维持现有法律状态不变的一种行政行为。[5]
（3）行政不作为是行政机关对一定行政行为的抑制，即拒绝作出一定的行为。[6]
（4）行政不作为就是行政主体对一定行为的抑制，如工商行政管理机关对相对人申请营业执照不予答复，公安机关对相对人请求保护人身权或财产权不予理睬。[7]
（5）以行政主体是否可以依职权主动实施行政行为为标准，可将行政行为分为依职权的行政行为和依申请的行政行为。其中，前者又称为积极行为、主动行为，后者又称为消极行为、被动行为。有学者认为，主动行为就是行政作为，被动行为就是行政不作为。[8]
（6）行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式。[9]
（7）行政不作为是行政机关对相对人的申请拖延履行法定职责或不予答复的行为。[10]
（8）行政不作为，又指行政失职，是指行政机关或其公务员具有法定的某项职责，行为人消极地不履行该项职责的行为。[11]
（9）行政不作为，是指行政主体负有行政程序法上作意思表示的义务，而不作意思表示的。[12]
（10）行政不作为是指行政主体负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。[13]
（11）行政不作为是指行政主体以消极的方式对待社会公共事务，通过不作出有内容意义的动作或者动作系列来影响行政主体与社会主体之间以及社会主体相互之间的关系。[14]
（12）行政不作为的提出源于行政主体某些“无形”行为对行政相对人权利侵害性的认识，这些“无形”行为外部形态大多呈现为“无”或者“零”。因此，行政作为与行政不作为的根本区别在于，行政行为是否直接以其外部形态来表现意思表示。当然，在将行政主体是否以行为的外部形态直接表现其意思表示作为划分作为与不作为标准时，还要辅之以行政主体法律义务的认定。[15]
（13）行政不作为是指行政主体负有积极的作为义务但逾期没有履行其作为义务的行为，行政不作为应具有以下特征：行政主体负有作为的义务；行政主体在客观上具有不履行作为义务的事实；行政主体逾期不履行作为义务。[16]
（二）学理上行政不作为的概念整理
上述行政不作为概念的提出，都是通过一定标准对概念加以界定来实现的。笔者在此参考叶必丰教授对于我国行政学界对行政不作为概念的认定，将上述学者有关行政不作为概念的理论作出如下归纳：[17]
第一种观点：间接作用说。认为行政不作为是行政机关以消极的、间接的方式所进行的行为，往往表现出不作出一定的动作或动作系列。这一观点完全立足于法理学中对于不作为的概念定位，可以说没有对法理学中的定义作任何改变。但是笔者认为，这一定义没有突出行政不作为的特殊性。一方面由于行政机关的公权行为具有较强的确定力和执行力，也会产生一定的社会影响力，因此行政行为的作出相对于其他法律行为而言必须更为慎重，也更需要行政的自我抑制；而另一方面行政机关同时承担着实现公共利益的义务，这一义务要求行政机关要有所积极作为。因此，如果在行政不作为中简单套用法理学中对于不作为的定义则难免会导致一定程度上的“水土不服”。
第二种观点：主观抑制说。按照意思表示的积极和消极为标准，认为行政不作为实际上是行政主体对一定行为的抑制。这一理论的代表观点是前述第3种和第4种观点。笔者认为这一观点的提出在当时的时代背景下确实具有一定的意义。不可否认，其归纳出了行政不作为的一种常见外部表现，即行政机关实施了消极或者抑制的行为。对此，笔者认为，上述这种将积极对应作为、消极对应不作为的一刀切式判断未免过于武断。在现实生活中，行政机关以积极的方式拖延履行行政行为的现象并非罕见。同时，积极性和消极性判断，一般较多依赖于对行政机关工作人员主观态度的判断，也不宜作为客观的判断标准。[18]
第三种观点：被动行为说。认为主动行为是行政作为，被动行为就是行政不作为行为。这一代表性观点是上文的第5种观点。上述观点主要存在于行政不作为研究的早期阶段，其仅将依申请的行政行为的不履行定义为行政不作为。该观点现在已基本没有学者采用，笔者在此也不予赘述。
第四种观点：程序行为说。认为行政不作为不应如同其他部门法上的不作为那样从实体法上来界定，而应从程序法上来界定。认为凡行政主体负有行政程序法上作意思表示的义务而不作意思表示的，就是行政不作为。该观点将行政不作为的“不作为”仅仅定义在程序法上，这一观点受到很多学者的推崇，前述第9种观点就是其中代表。这一观点认为，行政作为与行政不作为的区分，应从行政程序方面认定，只要行政主体作出一系列的实质性的程序行为，即表现出积极的作为行为状态，无论该行为在实体内容上反映的是“为”或“不为”，都应该是行政作为，反之，就是行政不作为。[19]固然，在很多情况下判断行政主体的行为是作为还是不作为，最基本的是要看其是否启动并完成了行政程序。但是如果不区分依申请和依职权的行政行为，认为只要行政主体启动并完成了行政程序，不论相对人的实体要求是否得到满足，其人身权、财产权是否得到了有效的保护，该行政行为都属于法律意义上的积极作为并因而不构成行政不作为，那就有欠妥当了。[20]特别是当随着给付行政的不断发展，实效性救济的观念得到进一步深入，形式法治向实质法治的转变已经不再是遥不可及的远景，此时将不作为仅定位于程序领域未免过于短视。
第五种观点：维持现状说。认为行政不作为，就是维持现有法律状态和效果不变的一种行政行为。这一理论也得到了不少学者的支持，叶必丰教授在提出上述分类之后也同意该种不作为的定义。[21]可以说，这一概念定位中规中矩，但是要将其作为判断某项行政行为是否是行政不作为的依据，则显得过于抽象。
从上述“行政不作为”的定义来看，学界对此至少存在以下几处争点。
首先，关于不作为中作为义务来源问题的争论。我国多数学者在给行政不作为下定义时，都注意到了“义务”的问题。传统学理认为：“遵守‘依法行政’原理，一切公权力之行使，应有法律之依据，除依具体之实定法上之权限规定而令公务员负有公法上作为义务外，对于行政主体之不作为，并非当然得请求其作为，国民尤不能仅因为道义上之要求而使国家之行政（政治）责任转化为法律（赔偿）责任。”[22]即传统行政法认为，行政作为义务的范围仅仅局限于法律的明文规定。而随着给付行政行理论的发展，越来越多的学者认为，行政主体的法定义务虽主要来源于法律、法规和规章，但在现实生活中规章以下的规范性文件对于公民的权利也会产生直接影响，因此有必要将规章以下的规范性文件作为确定行政主体作为义务的来源。并且除了法定义务外，由于行政权力的不断扩张以及行政活动的日益复杂性，行政协议、先行行为、一些执法惯例、公诉良俗是否也有可能成为行政作为义务来源，值得考量。[23]
其次，关于“未履行该义务”的形式争论。有学者认为应从行政程序方面认定，只有行政主体在程序上未做出任何实质性行为，才成立行政不作为，否定性作为、不正确作为、迟延作为等都不属于行政不作为。[24]与之相对，有学者认为应从实质上进行判断，行政主体虽然启动了行政程序，但是未实质性地履行法定义务，也是不作为，即“形式作为而实质不作为的行政行为”[25]。前者可以看作形式标准，后者则是实质标准。依形式标准，行政不作为仅指行政主体未作出任何程序性行为，如公安机关在接到“110”报警后未采取任何行动；依实质标准，只要行政主体未改变当前的法律状态，即构成不作为，如工商机关对违法医疗广告的举报投诉作出不予立案查处的书面答复。在后一种情况下，依照形式标准，行政机关已经明确作出拒绝的答复，是“作为”了，然而依照实质标准，由于这种表明拒绝的答复未能改变任何现存的法律状态，因此仍构成不作为。
最后，关于行政不作为的认定标准的争论。学界一般将行政不作为分为两种类型：与申请行政许可相关的可称之为“依申请型行政不作为”或“许可满足型行政不作为”；与保护人身权、财产权等相关的虽也有“申请”字样，但行政主体的作为义务却是基于某种法定事实而非相对人的申请而发生，因而实则“依职权型行政不作为”或“危险防止型行政不作为”。在“依申请型行政不作为”中，由于颁发行政许可的条件、程序、期限限制、审查标准等都有较为清楚的规定，羁束性较强，所以行政主体是否有行政不作为的情形也较容易判断。发放抚恤金及履行行政协议等情况也类似。[26]然而“依职权型行政不作为”的判断则较为复杂，因为在行政主体有义务防止公民人身权、财产权受到侵害的具体情形中，往往情节各异，行政主体也享有更大的裁量权，此时判断行政主体是否构成行政不作为就较为困难，从司法实践来看，“依职权型行政不作为”案件已经大大超越了“保护人身权、财产权”的狭小范围，申请工商机关查处违法医疗广告、申请知识产权局发放资助经费、申请质监局查处淘宝店缺斤短两、申请财政局等行政机关甄别企业性质等新型案件不断涌现，更加大了“依职权型行政不作为”的认定难度。
[1] 《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第1291页。
[2] 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第108页。
[3] 周佑勇：《论行政作为与行政不作为的区别》，载《法商研究》1996年第5期。
[4] 黄曙海主编：《行政诉讼法100问》，法律出版社1989年版，第79页。
[5] 杨小君主编：《行政法》，中国经济出版社1989年版，第166页。
[6] 皮纯协、胡建淼主编：《中外行政诉讼法词典》，东方出版社1989年版，第172页。
[7] 胡建淼主编：《行政法教程》，杭州大学出版社1992年版，第146页。
[8] 杨海坤著：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第257页。
[9] 罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页。
[10] 吴偕林：《关于不作为行政行为与不作为行政案件范围的思考》，载《行政法学研究》1995年第1期。
[11] 罗豪才主编：《中国行政法教程》，人民法院出版社1996年版，第324页。
[12] 石佑启：《行政不作为引起的国家赔偿责任探讨》，载《行政法学研究》1998年第4期。
[13] 周佑勇：《行政不作为构成要件的展开》，载《中国法学》2001年第5期。
[14] 赵肖筠、沈国琴：《从行政不作为看政府与社会关系的新发展》，载《江苏社会科学》2001年第1期。
[15] 胡建淼主编：《行政行为基本范畴研究》，浙江大学出版社2005年版，第147页。
[16] 马生安著：《行政行为研究》，山东人民出版社2008年版，第207—208页。
[17] 参见叶必丰：《行政不作为略论》，载《法制与社会发展》1996年第5期。
[18] 熊菁华：《论行政不作为的救济》，中国政法大学2001年博士论文。
[19] 参见周佑勇：《行政不作为构成要件的展开》，载《中国法学》2001年第5期。
[20] 黄学贤：《形式作为而实质不作为的行政行为的探讨——行政不作为的新视角》，载《中国法学》2009年第5期。
[21] 叶必丰：《行政不作为略论》，载《法制与社会发展》1996年第5期。
[22] 王和雄著：《论行政不作为之权利保护》，三民书局股份有限公司1994年版，第224页。
[23] 参见毕雁英：《论行政不作为的司法治理研究》，载姜明安主编：《行政法论丛》（第19卷），法律出版社2016年版，第4页；周佑勇：《论行政不作为》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第2卷），法律出版社1999年版，第258页；章志远：《司法判决中的行政不作为》，载《法学研究》2010年第5期。
[24] 参见周佑勇：《行政不作为判解》，武汉大学出版社2000年版，第35—52页；吴偕林：《关于不作为行政行为与不作为案件范围的思考》，载《行政法学研究》1995年第1期；马生安著：《行政行为研究》，山东人民出版社2008年版，第212页。
[25] 参见陈小君、方世荣：《具体行政行为几个疑难问题的识别研析》，载《中国法学》1996年第1期；黄学贤：《形式作为而实质不作为行政行为探讨——行政不作为新视角》，载《中国法学》2009年第5期。
[26] 章志远：《司法判决中的行政不作为》，载《法学研究》2010年第5期。