第三节 区分原则
一、区分原则的内涵
所谓区分原则，是指“在依据法律行为发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同的法律根据的原则”。[51]区分原则的法理基础，是请求权与支配权的区分、负担行为与处分行为的区分、债权关系变动与物权关系变动的区分。其中，负担行为与处分行为的区分占据了核心基础地位。“负担行为，指发生债权债务的行为，即债权行为。与之相对的是处分行为，指直接发生权利变动的行为，即所谓物权行为和准物权行为。”[52]负担行为与处分行为具有本质的不同。负担行为产生请求权，但不发生权利转换。处分行为发生权利转换，产生或消灭支配权。
负担行为包括单独行为（如捐助行为）和契约（如买卖、使用借贷等），其主要特征在于因负担行为的作成，债务人负有给付义务。处分行为包括物权行为及准物权行为。物权行为，指发生物权法上效果的行为，有为单独行为（如所有权的抛弃），有为契约（如所有权的移转、抵押权的设定）。准物权行为，指以债权或无体财产权作为标的之处分行为，如债权或著作权的让与、债务免除。[53]“物权合意和单方抛弃表示都不对任何人产生负担，而是直接产生所有权或者他物权的取得和丧失。因此，处分行为和负担行为是相反的。有效处分行为的特征是，处分行为不需要其他执行行为的配合就直接地对一项权利转让、设定负担、变更内容或者消灭，而负担行为仅仅产生负担和请求权，不对现存权利发生直接影响。”[54]
以负担行为和处分行为的区分为理论基础，产生了物权和债权的区分，从而在《德国民法典》上严格区分物权和债权，此后，以《德国民法典》为蓝本制定的民法典也都严格区分了物权和债权。我国民法体系的构建也是以《德国民法典》为蓝本，严格区分物权和债权。如果承认民法中存在物权和债权的区分，就应当顺理成章地承认物权行为和债权行为的区分，因为物权行为与债权行为的区分是物权与债权区分的理论基础，只承认结果而否定原因是无源之水、空中楼阁，其割裂因果关系的逻辑混乱更是昭然若揭。
在任何一种以物权的设立、转移、变更为目的的交易中，如果交易能够顺利完成，这就会产生负担行为，也会产生处分行为。其中，负担行为是这一交易的原因，该行为又被称为原因行为或者基础行为；而后来发生的物权实际设立、转移、变更的行为，是交易的结果，所以它又被称为结果行为。当然，一个交易中也有可能只产生负担行为，如合同订立生效后，不一定会得到顺利的履行，此时，就不存在物权设立、移转或者变更的处分行为。同时，一个没有原因行为或者基础行为的处分行为，即单方处分行为，在现实中也是存在的，比如，权利的放弃（包括物权的放弃、债权的放弃、其他财产权利的放弃等）就是这种行为的典型。
区分原则适用于依据法律行为发生物权变动的情形。“它的基本要求：第一点，必须承认债权和物权的法律效果的区别。第二点，必须承认债权和物权发生变动时，当事人的法律行为是最主要的也是最常见的法律依据；而且法律行为的核心是当事人的效果意思。这样，法律就必须确定债权变动的法律行为与物权变动的法律行为的相互区分。”[55]根据区分原则，物权变动中的原因行为与结果行为各自有不同的生效条件：（1）负担行为的成立生效，不以标的物的成就为必要条件，而处分行为的成立生效，必须以标的物的成就为必要条件，因为当事人在订立合同时，标的物还可能没有生产出来，但是在履行合同时，标的物一定要客观存在。（2）负担行为的成立生效，不以当事人对标的物的处分权为必要条件；而处分行为的成立生效，必须以当事人具有处分权为必要条件。（3）负担行为的成立生效，无需具备特定的形式；而处分行为的成立生效，必须遵循法定的公示形式。[56]
负担行为和处分行为的区分是一种客观现实的存在；在任何一个物权的设立、转移、变更的交易中，都存在着负担行为与处分行为的区分。这一区分的原因，是任何以财产权利为交易对象的交易中，都要涉及支配权与请求权这两种基本的权利划分；由于这两种权利的效力有根本的不同，支持这两种权利变动的法律根据当然也是不同的。在负担行为生效之后，后来的处分行为依据不同的法律根据生效，不具备这种法律根据时，处分行为就不生效。由于支配权与请求权的区分是民事权利的基本区分，所以负担行为与处分行为的区分，也是法律行为的基本区分。
二、区分原则的基本要求
根据区分原则，物权变动中的原因行为与结果行为各自有不同的生效条件，因此，区分原则的具体要求如下。
（一）原因行为遵守债权法律行为的生效条件
在以双方法律行为从事以物权变动为目的的交易时，当事人之间肯定会发生负担行为，即物权变动的原因行为。区分原则的基本要求是：原因行为只能按照原因行为的生效要件判断其是否生效，物权是否发生变动，不是该行为的生效要件。如果该行为是一项债权关系的约定，那么该行为的成立与生效，都应该按照债权关系法律行为的判断标准确定。至于后来的物权变动是否成立生效，对原因行为没有决定作用。任何合同成立后都有结果不能履行或者没有必要履行的问题；不能履行或者没有必要履行时，不能反过来一律认为合同无效。
也就是说，未能发生物权变动的情况下，不能否定有效成立的合同的效力。因合同仍然是有效的合同，违约的合同当事人一方应该承担违约责任。依不同情形，买受人可请法院判决强制实际履行，即强制出卖人交付或办理登记，或判决其支付损害赔偿金。
（二）物权变动遵守处分行为的生效条件
物权的设立、移转、变更和废止，在法律上是一个独特的法律行为即处分行为。因此，物权的各项变动，应该遵守处分行为的生效条件。处分行为的生效条件是：标的物成就，即标的物已经客观存在并且已经特定化；处分人具有处分权；动产交付、不动产登记或者其他可以从客观上可以表示物权变动的行为。不能认为已经生效的合同均能发生物权变动的结果，即仅仅以生效的合同作为物权变动的充分法律根据。因为，只能产生请求权效力的行为不能产生物权排他性效力的效果。一般情况下，物权变动只能发生在不动产登记与动产的占有交付之时，物权的变动必须以公示的行为作为其基本的表征。因此，交付和登记是物权行为的必要组成部分，没有动产交付或不动产登记，则物权行为是不完整的。
物权合意并不能限制处分权，出卖人可以在物权合意后转卖他人并让与所有权。因此，“处分行为的‘重点’其实是在交付或登记，借以满足物权的公示性需求……物权合意的功能不在拘束物权人，而在落实财产权的处分必须基于财产权人的自由意志”。[57]从根本上讲，物权行为是使物权发生变动的行为，如果仅有物权合意而无交付或登记，物权变动无从发生，由此可见，交付或登记是物权行为的成立要件，是物权行为的必要组成部分。“物权行为作为以物权变动为目的的法律行为，其所欲实现的法律效果自然就是物权的变动，也只有包含了得以引起物权变动的一切事实因素的法律行为才构成一个完整的物权行为。如果将交付或登记行为排除在物权行为的成立要件之外，仅将物权合意作为物权行为的成立要件，就将面临如下的困境：在德国法上，单纯的物权合意不产生任何债，也不以产生任何债务为目的，甚至不约束当事人，在作成物质行为（即交付和登记行为）之前，可以单方面撤回。”[58]
（三）合同生效、物权未变动时的责任
依据区分原则，在物权变动的原因行为生效，而物权变动没有成就的情况下，因为合同是有效的，所以对于不履行合同有过错的一方当事人应该承担违约责任。至于违约责任的承担条件、具体类型以及承担的方式等，我国合同法有详细的规定。按照我国现行合同法的规定，违背合同规定的义务而不能就其违约举证说明无过错者，就应该承担合同法上的违约责任。但是没有发生物权变动，无论如何不能作为当事人违约的免责事由。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
三、关于区分原则的认识误区及其矫正
否定区分原则的观点认为，物权变动需要债权行为结合交付或登记，交付或登记只是对债权行为的履行，债权行为的效力直接决定交付行为的效力，实际交付标的物不是什么单独的行为，而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。我国司法实践历来将动产的交付作为履行债权合同来对待，而未承认交付行为是独立于债权行为之外的物权行为。不动产的交付也是依据不动产买卖合同所产生的义务，而不动产登记也要以买卖合同为依据。因此在债权行为之外不存在独立的物权行为。“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行。”[59]“物权行为不过是原来债权行为意思表示的贯彻或延伸，并非有一个新的意思表示。”[60]也有观点认为，物权行为理论纯粹是一种法学家的空想，是凌辱实际生活的抽象学说。“物权行为独立性的观点是不能成立的，因为所谓移转物权的合意实际上是学者虚构的产物，在现实的交易生活中不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。”[61]更有甚者，认为否定物权行为的无因性，即能否定物权行为的独立性（即区分原则）。
笔者认为，否定区分原则的观点是对客观现实的错误反映，其要害是以偏概全，其路径是攻其一点，不及其余，类似历史上宋玉写作《登徒子好色赋》的典故，故有欠妥当。理由如次：
（一）认为公示行为是债权履行行为从而否定物权行为的观点是不妥当的
1.该观点混淆了交易的不同阶段
债权行为引起债权关系的发生、变更或消灭，它使当事人之间产生债权请求权。然而，请求权的产生并不必然产生处分权。合同生效，只是在当事人之间产生债权债务关系，而发生物权变动则需要公示行为。当合同一方违约时，合同相对方的处分权则无法实现。而且有的处分权的实现并不依赖于请求权，比如物的抛弃。可见，债权行为和物权行为存在于交易活动的不同阶段，债权行为产生债权关系，物权行为引起物权变动。尤其在非及时清结的买卖关系中，缔结合同的债权行为与交付或登记在履行时间上有明显的先后顺序，此时债权行为与物权行为的区分异常明显，它们分别产生了不同性质的法律关系。“物权行为常为债权行为所确定的法律关系的履行，此乃债权行为与物权行为的联系，但是，这一联系不能否定物权行为乃独立的行为，因为不仅物权行为与债权行为的效果意思不同，尚有并非履行债权行为所确定义务的物权行为，例如所有权抛弃。”[62]
2.该观点不能解释复杂的交易过程
该观点认为公示行为是对合同的履行，不存在所谓的“一个债权行为，两个物权行为”的现象，因此认为区分原则是法学家空想。持此观点的人通常以买卖一副手套的交易活动为例来否定区分原则，并嘲笑区分原则的学说将简单生活复杂化，从而陷入了烦琐哲学的困境。德国民法学家基尔克的批评意见最为著名，引用如下：“草案把一个简单的动产让与，以教科书式原理强行分解为三个相互独立的法律过程，在其内容上，实乃对于生活的教条歪曲。某人到商店买一副手套，它很快付款并取手套，他必须睁大眼睛，注意到三项法律行为：1.这是一项债法契约的缔结，据此，确立可通过履行消灭的债之关系；2.这是一项完全独立于前述债权契约的关于所有权移转的物权契约的缔结；3.上列两项行为之外，这还是一项交付，该交付‘虽然是法律行动，但却不是法律行为’。这是否是一个纯粹的虚构？对事实上一体的法律行为所进行的不同思考形式，臆造出两项相互独立的契约，不仅是对实际过程的歪曲，而且是形式概念对实体法的损害。”[63]其实，我们应当明白，现实生活中的事物并非都是买卖一副手套的简单活动，随着现代化进程的推进，复杂交易大量存在和出现，现实生活丰富多彩。比如，签约订购尚不存在的物（如订购波音飞机）及跨国、跨地区交易，在这些复杂交易中，区分原则体现得淋漓尽致。即使在买卖一副手套的简单交易中，也体现了区分原则，只不过物权行为与债权行为几乎同时进行，不易明显区分。谢怀栻先生指出：“认为物权行为纯粹是主观的构想，没有现实基础。这种观点过于极端了，实际上法律制度不可能是由法学家构想出来的，它总是有现实基础的。把一个买卖行为分为三个行为，即一个债权行为，两个物权行为，在现货交易中，我们可能会觉得这是法学家的构想，不现实。但是在一个远期的复杂交易中，是可以划分三个行为的。比如购买波音飞机，几年后才交货，在现代社会里，很多交易都是这样的。在这些交易中不能不让人想到有不同的行为。我们批判这一理论是可以的，但是不能走极端。”[64]
3.该观点至少会在无权处分合同和单方物权行为上陷入解释困境。
我国《合同法》第51条关于无权处分的规定即极具争议。通说认为，该条所称的合同是指买卖合同。照此理解，无异于在合同成立或生效要件中附加了对处分物具有处分权这么一个条件，否则合同效力待定。然而，依据《合同法》第25条“承诺生效时合同成立”以及第44条第1款“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，要式合同之外的债权合同一般在合同成立时已然生效而别无其他附加生效条件。由此，不承认物权行为引发了合同法基本理论问题上的冲突。而不承认物权行为在实践中引发的难题同样显而易见：即把一些本来有效的合同解释为效力待定合同。如连环买卖合同、将来之物的买卖合同，尤其是将来之物的买卖合同，这种合同在订立时，标的物根本不存在，标的物不存在，自然不存在所有权，不存在所有权当然没有处分权。但没有人认为，这些合同因为处分权的欠缺而属于效力待定的合同。[65]鉴于此，否认物权行为的客观存在势必导致在无权处分制度的理论和实践中陷入悖论而无以解释。
否认物权行为的观点在解释单方物权行为时凸显的苍白则更是一览无余。如果说有一个事实使所有法系都不得不承认物权行为独立性问题的话，那就是单方物权行为。物权的抛弃为单方物权行为的典型形式。所谓物权的抛弃，是指所有人以意思表示放弃自己特定的所有权的行为。据此，在抛弃行为中，并不存在一个使债权关系发生、变更或消灭的债权行为，但却明显地存在一个使物权关系发生变动的法律行为，该法律行为的性质只能是物权行为。因此，否定物权行为存在的观点根本不能解释抛弃的法律性质。虽然抛弃行为的数量较少，但抛弃行为仍然是社会生活的客观存在，而且抛弃行为能引起物权变动的法律后果。“有学者试图将抛弃解释为事实行为，就此，仅需反问：无行为能力人能否作出有效之抛弃？若不能，实际上即是法律行为（处分行为）。”[66]可见，抛弃行为是独立于债权行为存在的物权行为，也就是说，物权行为是可以独立于债权行为而存在的，物权行为和债权行为并不是一个法律事实。
（二）公示行为的性质是民事法律行为而非其他性质的行为
否认物权行为与债权行为区分原则的观点赖以支持的论据之一，就是认为交付或登记并非民事法律行为。这种观点认为，该等行为要么是事实行为，要么是行政行为。由此，欲进一步论证物权变动公示行为即交付或登记为物权行为所涵盖的观点，必须对所谓交付或登记为事实行为的观点以及登记为行政行为的观点进行分析。
1.交付或登记是事实行为的观点并不妥当
交付或登记是事实行为的观点认为，交付或登记是法律规定的条件，符合法律规定条件的才能产生物权变动的效果，因此，交付或登记不是法律行为，而是事实行为，既然是事实行为，当然就不是物权行为，因为物权行为应当是法律行为。当事人没有什么物权的意思或者物权行为。或者说，物权变动同样是当事人债权意思的结果。[67]其实这一观点并不符合法理和事实。从法理上看，无论是合同的订立还是物权的移转，都是当事人意思表示推动的结果，没有当事人旨在发生物权变动的意思表示，交易就只能发生在债权合同生效的阶段，而不能发生物权的处分。从事实上看，如果交付不和特定意思表示相联系，那么就无法将物权变动的交付和非物权变动的交付区分开来。比如，在货物运送、使用借贷等法律关系中也发生着物的交付，但是，这些交付行为是运送的意思表示、借用的意思表示所产生的结果，这些意思表示的目的不在于物权变动。[68]也就是说，物权变动中的交付一定与一个相应的意思表示联系在一起，否则不可能发生物权变动。在即时清结的交易中也是如此。诚如萨维尼所言，“交付是真正的契约”。[69]“萨维尼关于交付乃一契约之见解，与他重视意思表示相关，对此，本书上文对物权行为概念与法律行为概念的分析表明，物权行为乃法律行为在物权法中的适用，法律行为以私法自治为其价值标准，因此，物权行为以私法自治而非交易安全为首要价值。”[70]同理，登记也是当事人之间意思表示一致的结果，是一种契约关系，因此，是当事人实施的法律行为，而非事实行为。综上，交付或登记不是事实行为，而是法律行为。
2.登记是行政行为的观点并不妥当
登记是行政行为的观点认为，不动产物权变动须到行政部门办理登记，因此登记行为是行政行为，行政行为当然不是物权行为，因为物权行为应当是民事行为。这一观点并不妥当，是对不动产物权变动行为性质的认识错误。依此观点，不动产物权变动不仅具有民事行为性质，而且具有行政行为性质，又因为行政行为产生行政法律关系，则典型的房屋买卖关系不是完全意义的民事法律关系，而是民事法律关系与行政法律关系的结合。借助于逻辑上的归谬法继续推理，结婚需双方到有关行政部门办理登记手续，因此，结婚行为是行政行为与民事行为的结合，婚姻关系是行政行为与民事行为的结合；又因为民事法律关系应由民法调整，行政法律关系应由行政法调整，所以，应重新划分法律部门，如民事行政法或行政民事法。可见，认为登记是行政行为的观点不能自圆其说。
登记行为虽然是由行政机构做出的，但登记行为并不是行政行为，因为行政行为是以行政机关为主导的行为。在行政行为中，行政机关的意志起决定作用，它有权独立决定法律关系的产生、变更和消灭。但在物权变动的登记行为中，登记机构主要是根据当事人做出的物权变动的意思表示进行登记（其职责主要是形式审查），在不违反法律规定的情形下，登记机构无权决定不予登记，因此登记机构的意志对物权变动不起主导作用，不过是以国家公信力为后盾的公示行为。因此，登记行为不是行政行为。“物权的登记绝对不是一个行政管理的过程，而在于将物上权利设立和变动的信息向社会公开，使第三人了解这些信息，这样不仅能够使权利的移转形成一种公信力，使已经形成的权利成为一种干净的权利，更重要的是使第三人能够通过登记了解权利的状况以及权利上是否存在负担等，为不动产交易的当事人提供一种风险的警示，从而决定是否与登记的权利人从事各种交易。”[71]“依民法通说，不动产登记旨在贯彻物权公示原则，以维护不动产物权变动中第三人的交易安全。也就是说，国家确定不动产登记制度的目的，并非是要通过不动产登记来干预人民的私生活，不动产登记本身也并不体现登记机关代表国家对私法进行干涉。正因为如此，物权法明确规定在当事人依法申请办理登记时，登记机关应当及时办理登记，并无自由裁量的空间，因为一旦授权登记机关代表国家干预不动产物权变动，势必造成登记机关对当事人的交易行为进行实质审查，此既与不动产登记的实践不符，还可能造成登记机关对私人生活的不当干涉，影响交易的顺利进行，因而是各国民法所避免的。”[72]
三、对物权契约的误解应予矫正
（一）物权契约的内涵
物权行为概念是由德国历史法学派创始人萨维尼于1840年出版的《当代罗马法制度》一书中提出来的。萨维尼在该书中写道：“私法上的契约是最复杂最常见的——在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式。首先在债法中，它们是债产生的最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中它们也同样广泛地存在着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示，仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为它的外在的行为，但这些都不能否认它的本质是契约——该行为的契约本质经常在重要的场合被忽略了，因为人们完全不能把它与债的契约区分开来，那些行为常常是随时伴随来的。比如一幢房屋买卖，人们习惯上想到它是债法买卖，这当然是对的；人们却忘记了，随后而来的交付也是一个契约，而且是一个与任何买卖完全不同的契约，的确，只有通过它才能成交。”[73]正是在这里，萨维尼创立了与法律行为有种属关系的物权行为概念。
有学者认为，出于将罗马法体系化的需要，萨维尼发现并建立了物权契约理论：“萨维尼为什么提出物权合同理论呢？从其建立物权合同理论的过程来看，其原因在于先前的主流观点——名义与取得方式理论无法普遍适用，至少在担保物权和即时赠与的情况下是无法适用的，这无法满足其体系化的要求。”[74]按照萨维尼的主张，债权契约与物权契约是两个不同的法律行为。债权契约的效力在于使双方当事人享有债权和负担债务，并不能发生物权变动。要发生物权变动，有赖于债权契约之外，以直接发生物权变动为目的之法律行为，即物权契约。以买卖为例，双方缔结的买卖契约属于债权行为，仅能使双方当事人负担交付标的物和支付价金的债务。要发生标的物和价金所有权的移转，须另有物权契约，由双方就移转标的物和价金所有权达成合意，于是，债权行为与物权行为截然分开，各自独立。这就是物权行为独立性，即区分原则。萨维尼的这一思想直接影响到了德国民法典的制定。德国的立法者认为：在财产法领域，确立债权行为和物权行为这一显著对立的概念，应是德国民法的基本原则。1896年，《德国民法典》正式采纳了物权契约概念及理论。
（二）物权契约是客观存在
物权契约是一种客观存在，是物权行为的重要组成部分，是当事人旨在发生物权变动的意思表示的外在表现，而不是法学家的幻想。“物权合同存在吗？很显然，在了解了物权合同理论的发现史之后，不需要多么抽象的理解力就可以认识到它的存在。”[75]当事人使物权发生变动的行为应当是当事人意思表示一致的结果，而这种意思表示是发生物权变动的意思表示，它不能为债权意思表示所涵盖，发生物权变动的行为是物权行为，而不是债权行为。依据生效合同并不能当然发生物权变动的结果，如欲发生物权变动，则需要物权变动的意思表示。“物权合意是对物的交付行为中存在的意思表示的抽象，所以必须有一个具有公示性的行为来表达或者记载这一物的合意。”[76]有些学者否认物权契约的客观存在，可能是对物权契约的内涵产生了误解，认为只有书面契约才是契约，否认契约还有其它表现形式。正确的观点应当是：契约是一种法律行为，法律行为的形式不仅包括书面形式，还包括口头形式、积极推定行为和消极沉默等行为形式。当事人之间发生物权变动的行为不一定采取书面契约的形式，也可以采取口头契约、推定行为契约等行为形式，因此，主张没有书面形式的物权契约等于否定物权契约的观点是不妥当的，物权契约可以以书面形式以外的其他形式存在，这是法律行为形式的题中应有之义。
如果我们用法律行为的概念去分析交易中的交付（登记）阶段，就会发现，在德国承认交付是一个物权行为是再自然不过了：交付中移转所有权的合意肯定是存在的，而这一合意的存在就可以认定它是一个独立的法律行为。因为，在德国的理论体系中，判断法律行为的主要标准有二：一是存在意思表示；二是该意思表示具有法律意义，用拉伦茨和弗卢梅的话说，当事人追求的是私法上的法律效果。而交付是移转所有权合意的外在表示，这里既有合意，也有表示，所以交付当然是一个法律行为。又因为法律行为只是一个抽象的类概念，它是对各种具体法律行为的抽象。不同的合意追求不同的法律效果，构成不同的法律行为。而交付中的移转所有权合意与买卖合同中取得债权的合意不同，因为债权和物权不同（无论当事人是否意识到），因此它是一种独立的法律行为。[77]
《德国民法典》规定了物权契约（物权合意），但其内容也不是要求物权契约必须以书面形式表现出来，甚至交付行为本身就是物权契约。根据《德国民法典》的规定，不动产物权变动需要物权合意加登记，动产物权变动需要物权合意加交付，不具备上述条件的，不能发生物权变动。这里的物权合意是指使物权发生变动的意思表示，这样的意思表示可以是口头形式，也可以是书面形式或者其他形式。《德国民法典》第873条第2款规定：“在登记前，当事人只有在意思表示做成公证书，或是向土地登记处做出的，或已向其提交时，或在权利人已向另一方当事人交付符合《土地登记法》规定的登记同意书时，才受合意的拘束。”从该条文的规定来看，物权合意可以是书面形式（做成公证书），也可以不是书面形式（向土地登记处做出意思表示）。《德国民法典》第929条规定：“为转让动产所有权，需要所有人将此动产交付受让人和双方对所有权应发生移转成立合意。受让人已占有此动产的，对所有权移转成立合意即可。”这里所规定的合意也没有要求以书面形式做出。综上，德国民法典所规定的物权合意不一定表现为书面形式。
根据《物权法》第14条和第23条的规定，不动产物权变动一般需要登记生效，动产物权的变动一般需要交付生效。当事人进行登记或者交付，都需要当事人之间做出登记或者交付的意思表示，这种意思表示就是物权契约（物权合意），这种物权契约可以是口头形式，也可以是书面形式或其他形式，甚至可以通过客观事实推断意思表示。《合同法》第135条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并移转标的物所有权的义务。”这种合同履行行为应当以合意为前提，这里的合意应该是物权合意，即发生物权变动的合意，也就是物权契约。因为债权契约只能在当事人之间产生请求权，只有物权合意才能导致物权变动的发生。
物权契约是一种客观存在，没有物权契约就不可能发生物权变动，依法律行为发生的物权变动的事实本身就包含着物权变动的合意（物权契约），这是生活常识。比如，甲乙二人签订房屋买卖合同，约定甲将房屋卖给乙，在没有办理过户登记前，合同生效。如果二人要去房屋登记机构办理变更登记，则需要二人有一个约定，也许是当面联系，也许是电话联系，也就是说，办理登记之前，需要买卖双方有一个一致的意思表示，否则过户登记无从谈起，登记机构不可能主动为一方办理过户登记。这里所说的办理过户登记的意思表示实质上就是物权契约。从另一个角度说，即使甲乙签订了房屋买卖合同，并且已经生效，但甲反悔而不想把房子卖给乙，想自住或卖给他人，此时甲乙之间便没有办理过户登记的意思表示，也就是说没有物权契约，则登记机构无从登记（登记机构只能根据当事人一致的意思表示进行登记，而不能根据当事人一方的意思表示进行登记，更不能根据自己的意思表示进行登记），物权无从变动，甲只承担违约责任。从违约或一物数卖的角度理解物权契约的存在，可能更为合理。因此，认为我国物权法没有承认物权契约的观点是不妥当的。
四、否定抽象性原则并不能当然否定区分原则
目前，否定物权行为理论的学者认为，有物权行为的独立性（区分原则）就必然建立物权行为的无因性（抽象性原则）这样一种制度，如果说有独立性而没有无因性，这个制度就没有意义。同时很多学者在攻击物权行为时，只攻击物权行为的无因性。他们认为既然无因性被驳倒了，独立性是为无因性服务的，所以对于独立性就没有必要驳，它自己就会倒掉。有学者认为，区分原则的实质意义，就是为抽象原则提供一个法律思维的基础，所以，要是不接受物权行为的抽象原则，就没有必要承认什么区分原则。质言之，区分原则的必然结果就是抽象原则。[78]又有学者论述到：“承认物权行为而不承认其无因性，不仅在法律适用上毫无意义，而且反而会徒增理论阐释上的累赘和混乱，同时法律行为的理论和适用亦将面临巨大的困难。”[79]这种认识并不妥当。物权行为与债权行为是不同性质的法律行为，它们各自适用不同的生效条件并产生不同的法律效果，物权行为和债权行为并不必然地联系在一起，它们客观上是相互独立的，因此，驳倒物权行为的无因性，并不能必然驳倒物权行为的独立性。“物权行为与债权行为的关系可能有多种，双方当事人之间可能既有债权行为也有物权行为，也可能只有债权行为而没有物权行为，还可能只有物权行为而没有债权行为。”[80]因此，笔者赞同如下观点：“独立性和无因性之间其实不存在任何体系逻辑关系——物权行为可以独立而无因，也可以独立而有因，因此如果认为采取无因的立法政策或司法解释不妥当，不妨就此来改弦更张，若以无因原则不妥而否定物权行为独立性，反而犯了逻辑上不相干的错误，至少也是因噎废食的过度反应。”[81]“特别需要指出的是，我国学界否定物权行为理论是从否定其无因性开始的，进而连独立性也否定掉了，殊不知物权行为独立于债权行为而存在是区分对世权与对人权的逻辑使然，而物权行为的无因性却仅仅是立法政策的选择，而与逻辑无关。”[82]
一般认为，物权行为理论包括两个方面的内容，即物权行为的独立性（区分原则）和物权行为的无因性（抽象性原则）。也许基于对物权行为无因性规则的排斥，一些民法学者也同时排斥物权行为的独立性（区分原则），并将二者作为不可分割的整体，甚至认为没有物权行为的无因性，也就当然没有物权行为的独立性；没有承认物权行为的无因性，也就没有承认物权行为理论；没有承认物权行为理论，也就没有承认物权行为的独立性。从而完成了逻辑上的偷换概念。有观点认为：“我们所说的‘区分原则’与德国法上认可的负担行为与处分行为的区分原则是完全不同的。我国《物权法》并没有承认物权行为理论，所以，不存在德国物权法上的区分原则。”[83]“我国《物权法》没有承认所谓物权合同，即没有区分所谓债权合同和物权合同。”[84]我们认为这种观点并不妥当。从法理上看，物权行为的独立性（区分原则）与物权行为的无因性（抽象性原则）并不存在因果关系，否认抽象性原则并不必然否认区分原则，否认抽象性原则并不等于否认了物权行为理论，因此，不承认抽象性原则并不等于不承认物权行为理论，不承认物权行为理论并不等于不承认区分原则。因为物权行为理论包含区分原则和抽象性原则两方面的内容，它们相互之间不是对等关系，不能相互替代，否则便是偷换概念的逻辑错误。
“我们认为，在我国现在的民法体系上，当然应当承认并规定物权行为的概念，同时也应当承认存在独立的物权行为，包括物权的单独行为（如抛弃）和物权契约（物权合同）。至于依法律行为的物权变动，可以考虑不承认无因性。也就是说，依法律行为的物权变动中没有物权行为无因性。”[85]从我国物权法的条文来看，我国物权法没有承认物权行为的无因性（抽象性原则），却承认了物权行为的独立性（区分原则），也就是说，我国物权法对物权行为理论采取了折衷主义的态度，因此，认为我国物权法没有承认物权行为理论的观点是以偏概全的错误。
综上所述，物权行为不是主观臆造，它来源于鲜活的社会现实。在债权意思表示之外存在独立的物权意思表示，这在所有权抛弃、处分遗产的合法遗嘱、限制物权设定以及非即时清洁的履行行为中体现得异常明显，而在即时清洁的买卖关系中，物权意思表示不易被发现而已。对此，王泽鉴先生认为：“债权行为与物权行为在概念上加以区别，系法学上一项重大成就，并符合当事人之价值，如就买卖而言，当事人除有成立债之关系之意思，尚有移转标的物所有权之意思，此在标的物所有权非即时转移之情形，特为显著。”[86]
五、区分原则在我国《物权法》中得到了较好的贯彻
（一）我国《物权法》的物权变动规则确立了区分原则
我国《物权法》在规范物权变动制度的规则中明确承认了区分原则，《物权法》第二章（物权的设立、变更、转让和消灭）有几个条文体现和贯彻了区分原则，是对区分原则的一般性的、概括性的规定，对物权变动具有根本性的指导作用。
1.不动产物权变动规则确立了区分原则
《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本条对不动产物权变动进行了总括性规定，是不动产物权变动的基本原则，对不动产物权变动具有根本指导作用。
一般认为，这一规定表明我国立法确认了区分原则，在评析这一条文时，人们做如下表述：“本条规定的内容，在民法学中称为物权变动与其基础关系或者说原因关系的区分原则。区分合同效力和登记的效力为我国民法学界普遍赞同。”[87]“本条是关于不动产物权变动的原因与结果进行区分的规定。将不动产物权变动的原因与结果进行区分，是由债权与物权的性质决定的。”[88]“此处法律明确规定了负担行为的效力不受物权变动与否的影响，也是我国承认物权区分原则的立法基础。”[89]区分原则将物权变动的原因和结果相区分，也就是将债权行为和物权行为相区分，根据各自的效力标准确认其效力。“将不动产物权变动的原因与结果进行区分，完全符合合同效力的理论。合同是否有效，从签订之日就已经确定，而不是通过合同是否履行反过来决定合同的效力。通过合同的履行来决定合同效力的观点，不符合人们的认识规律。合同的效力不能通过合同的履行来决定，合同的效力是独立存在的。合同是否履行，涉及的是当事人是否违约的问题。”[90]
有学者认为，《物权法》第15条所规定的合同是债权合同，发生债权的意思表示包含了物权变动的意思表示，即物权的变动不需另有物权变动的合意，故无独立的物权行为。[91]笔者认为，这种观点是不妥当的。上文对区分原则内涵的介绍已经阐明，发生债权的意思表示并不能当然导致物权变动，物权变动需要与之相对应的法律行为，即物权行为。如果对物权行为这一基本概念的独立存在和运作都持否定态度，那么对《物权法》第15条的内涵很难进行正确解读。
2.动产物权变动规则确立了区分原则
《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”本条确立了动产物权变动的区分原则，动产物权的设立和转让，必须以公开方式展示，否则不发生物权变动的效力，法律另有规定的除外。这些除外规定主要包括《物权法》第24条规定的特定动产物权变动实行登记对抗主义、第25条至第27条规定的观念交付以及第28条至30条规定的非依法律行为发生的物权变动的情形。
（二）我国《物权法》中的用益物权制度具体体现了区分原则
我国《物权法》确认的用益物权的基本类型包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权，关于土地承包经营权和地役权的设立采债权意思主义或登记对抗主义，关于建设用地使用权的设立和转让，《物权法》的规定明确体现了区分原则。《物权法》第138条第1款规定：“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。”但建设用地使用权出让合同的订立，只能在当事人之间产生合同上的债权债务关系，不能导致物权设立，若要物权设立，则必须有设立物权的行为，《物权法》第139条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”
（三）我国《物权法》中的担保物权制度具体体现了区分原则
《物权法》的担保物权部分相对于《担保法》，最引人注目的变化之一，就是区分了担保合同的效力与担保物权的效力，而《担保法》的规定没有区分担保合同的效力与担保物权的效力。根据《物权法》的规定，没有经过法定方式公示的，担保物权不能设立，但是不影响担保合同的效力。这就将抵押合同、质押合同的生效与抵押权、质权的设立区分开来，抵押合同、质押合同的性质是债权合同，可以先行发生债的效力，但是未完成法定的公示方式则不能导致物权变动。
1.不动产抵押制度确立了区分原则
《物权法》第185条第1款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”据此规定，抵押权的设立以抵押合同为前提条件，但抵押合同的效力取决于合同法的相关规定，但抵押合同的生效并不能导致抵押权设立，若使抵押权设立，必须依法办理抵押权登记，否则抵押权不能设立。《物权法》第187条规定，以不动产抵押的，“应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。《物权法》的上述规定，改变了担保法关于不动产抵押权制度的不合理规定，[92]明确了区分原则，使法律关系清晰明了。
2.动产质权制度确立了区分原则
《物权法》第210条第1款规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。”质权合同的生效并不能导致质权的设立，若要设立质权，还需要交付质押财产，《物权法》第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”《物权法》的上述规定改变了担保法关于动产质押制度的不合理规定，[93]明确肯定了区分原则，使法律关系清晰明了。“由于我国《物权法》第212条规定，质权自出质人交付质押财产时设立，因此，交付质物的时间，就是质权的设立时间。换言之，交付质物之后，债权人才享有质权。这也体现了《物权法》中的区分原则。”[94]
3.权利质权制度确立了区分原则
同动产质权制度相似的权利质权制度也确立了区分原则，质押合同的效力同质权的设立相区分，即物权变动同原因行为相区分，具体体现在《物权法》第224条、第226条、第227条和第228条的规定。《物权法》第229条规定：“权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定。”
六、关于区分原则的合理性评价
物权行为与债权行为的区分原则使物权变动的过程变得清晰明了，逻辑严密，便于人们进行交易，把握交易活动的诸多环节，也便于对交易中的纠纷进行准确的性质判断，避免似是而非的困惑，消除对同一性质的问题做出矛盾判断的尴尬，不仅有利于维护交易安全和交易秩序，也有利于维护当事人的合法权益。其合理性主要表现在以下几个方面。
（一）区分原则使债权关系和物权关系明晰化。
合法有效的债权行为的完成，在当事人之间产生债权债务关系，该债权债务关系受法律保护，违约人应承担相应的违约责任，不能以物权行为未成就为由而免除违约责任。关于物权变动的基础关系，即物权变动的原因行为成立，必须按照该行为成立的自身要件予以判断，而不能以物权变动是否成就为判断标准。如以债法上的合同作为物权变动的原因行为时，则债权关系的成立，应以合同法所规定的合同成立生效的要件为充分必要条件。如果合同具备这一条件，则应认为合同关系依法成立生效，当事人应当受到合同的约束，违约人应当承担违约责任。至于物权变动能否成就，并不是合同成立生效的必要条件。因此，肯定区分原则，能够使债权关系和物权关系明晰化，有利于维护交易安全和交易秩序，有利于维护当事人合法权益。
在合同生效后，物权变动可能会因多种原因而不能成就，比如，在出卖人一物数卖的情况下，只能有一个买受人能取得标的物的所有权，其他买受人绝对不能取得标的物的所有权。此时，其他买受人虽不能取得标的物的所有权，但是他们在合同法上的权利却不能抹杀，他们仍然可以依据请求追究违约责任的方式来实现自己的权利。[95]《物权法》第15条的规定体现了上述精神，即未办理不动产物权登记的，不影响合同的效力。
（二）区分原则有利于保护第三人的正当利益
按照区分原则，即使当事人之间的合同已经生效，但是如果没有发生不动产物权登记或者动产的交付，则不应认为物权已经发生变动，因此，不能按照合同生效则物权必然发生变动的思想来规范现实的交易秩序。违背区分原则的这一要求，就必然会损害第三人的合法利益及正当交易秩序。在合同生效后，有可能发生合同所指向的标的物被第三人取得的情况。物权法上的第三人，指的是没有参与物权变动的法律关系，但是又与这一变动有利害关系的人。保护第三人利益的基本前提条件，就是判断当事人与第三人之间的物权变动是否已经成就。不能认为合同一生效就发生物权变动，不能依据债权合同排斥第三人的合法权益。[96]《物权法》第14条的规定体现了上述精神，即不动产未登记的，不发生物权变动。
（3）区分原则有助于解决所谓的“效力待定”困惑
1.“效力待定”的困惑
我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”这就是合同法上的效力待定问题。自《合同法》颁布以来，理论界和实务界针对第51条进行了热烈的讨论，在解释本条的具体含义上，出现了众多分歧。从字面上理解，该条的具体含义是在无处分权的人处分他人的财产的情况下，如果经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权，那么该合同有效，反之，如果经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权这两种情形都没有出现，那么该合同就是无效的。但是，法条之中的“合同”究竟是指债权合同，还是指物权合同（物权契约），在这一点上出现了分歧。
2.否定区分原则的观点认为债权合同效力待定
否定区分原则的观点认为，根据《合同法》第51条的规定，债权合同效力待定。“依《合同法》第51条规定，出卖他人之物，权利人追认或者处分人事后取得处分权的，合同有效；反之，权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，合同无效；这里说的无效，不是处分行为无效，而是无权处分的合同无效，即买卖合同无效；不能解释为买卖合同有效，仅处分行为无效。有的学者做这样的解释，与合同法立法思想不符。”[97]该观点否定负担行为与处分行为的区分原则，将物权变动作为债权行为的法律效果，而不具有独立性。所以，出卖他人之物的买卖合同属于效力待定的合同。
3.肯定区分原则的观点认为物权合同效力待定。
（1）债权合同效力已定
肯定区分原则的观点认为，在无权处分的情形，债权合同的效力已定。债权合同的效力与处分权无关，法律并不要求出卖人对标的物享有处分权，这也是债权行为与物权行为的根本区别之一。关于买卖合同，有一点是常识性的认识，即无论出卖人是否享有处分权，合同本身是有效的，因为买卖定作物、买卖将来之物、买卖期货基本属于司空见惯的事情，此种情形中的出卖人都没有处分权，实践中都在签订合同，签订合同之后能否发生物权变动是不能确定的，但这并不影响债权合同本身的效力。即使享有处分权的买卖合同也不一定当然发生物权变动，比如出卖人一物数卖，第二手买受人依法取得了所有权。“在解释《合同法》第51条时，当然应该注意区分负担行为与处分行为、区分物权变动的原因与结果、区分合同与无权处分，一句话，应该意识到无权处分与合同效力并非必然有相同的结果。”[98]“在出卖人将出卖之物中，买卖合同属于负担行为。该买卖合同的效力，不以出卖人对标的物享有所有权或处分权为要件，也不当然地受买卖双方主观上是否善意的影响，该买卖合同是确定有效的。”[99]“以发生物权变动为目的的债权合同，与物权变动的法律效果本身是两个既相关联，又相互独立的法律事实。从逻辑关系上看，债权合同生效后，才发生合同的履行问题，也才有可能发生物权变动的法律效果。不应当因为义务人有可能无法履行义务，物权变动有可能不会实际发生，就当然地否认债权合同的效力。”[100]
在解释债权合同效力已定问题时，台湾地区“民法”的规定和相关解释可资借鉴。台湾地区“民法”第118条规定：“I.无权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认，始生效力。II.无权利人就权利标的物为处分后取得其权利者，其处分自始有效。III.前项情形，若数处分相抵触时，以其最初之处分为有效。”[101]“此之所谓‘处分’，系指处分行为而言，包括物权行为及准物权行为（如债权让与），但不包括负担行为（债权行为在内）。例如甲擅将乙寄托的某画作为己有出售与丙，并依让与合意交付之。该‘出卖他人之物’的买卖契约有效，物权行为系无权处分，效力未定，惟丙系不知情时，得依‘民法’关于善意取得规定，取得其所有权。”[102]“吾人曾再三强调，出卖他人之物非属第118条所称之处分，本属有效，无须得权利人之承认，权利人之承认与此项买卖债权契约之效力无关。”[103]
出卖他人之物的债权合同的效力应当是确定的，而非效力待定。“1.自理论以言，出卖他人之物之买卖契约，系负担行为，仅发生债权债务关系，买受人仅得向出卖人请求交付其物，并移转其所有权，并不直接引起标的物权利之变动，与标的物之所有人无涉，自不以出卖人有处分权为必要，出卖人对标的物虽无处分权，其买卖契约仍属有效。2.就交易安全而言，出卖他人之物之买卖契约，倘须待所有人之承认始生效力，则所有人不为承认时，买卖契约即不生效力，买受人根本无从向出卖人请求履行契约上之义务。如此，出卖他人之物者，殆可不必负契约上之责任，显然违背民法之基本原则，不合买受人之利益，以及严重妨害交易之安全。”[104]
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”这一解释贯彻了负担行为与处分行为的区分原则，肯定了无权处分的债权合同效力已定。
（2）物权合同效力待定
在无权处分情形，债权合同效力已定，物权合同效力待定。“依据买卖合同，出卖人负有转移标的物所有权于买受人的义务。出卖人履行合同的行为，属于处分行为，是《合同法》第51条规定的无权处分行为，该处分行为是效力未定的。”[105]物权合同的效力取决于出卖人取得处分权或者享有处分权的人对出卖人的处分行为予以追认，否则，物权合同无效。如果出卖人取得了处分权或者原权利人对无权处分行为予以承认，那么效力待定的物权合同得到补正成为有效的合同，买受人可以取得标的物的所有权。“若出卖人已经将标的物交付于买受人，则出卖人履行合同的结果就是无权处分行为结果的实现。该处分行为是否有效，取决于权利人是否追认或者出卖人是否取得处分权。若权利人予以追认或者出卖人取得处分权，则其处分行为自始有效。否则，该处分行为自始无效，出卖人因其不能履行合同而承担违约责任。”[106]
因为负担行为和处分行为是分离的，处分权的欠缺并不会影响债权合同的效力，这有利于保护第三人的利益和交易安全。当原权利人拒绝追认并且无权处分人事后不能取得处分权时，第三人虽然不能获得物权保护，但是仍然可以基于有效的债权合同请求无权处分人承担违约责任。它有利于市场交易的顺利进行，避免了将交易局限于现货交易的弊端，充分发挥市场的灵活性和多样性。“出卖人对标的物，纵无处分权，其买卖契约仍属有效，无需标的物权利人之承认。出卖人仍负有交付其物并移转其所有权之义务，出卖人不能履行此项义务时，应付债务不履行责任，买受人得请求损害赔偿或解除契约。”[107]
4.社会现实呼唤逻辑清晰的法律规则
设立债权合同的行为是负担行为（债权行为），设立物权合同的行为是处分行为（物权行为），而债权行为具有如下三个明显的特点，即不要物（物权行为需要物的客观存在）、不要处分权（物权行为需要有处分权）、不要公示（物权行为需要公示），因此，具有处分权并不是订立债权合同的前提条件，也就是说，是否有处分权并不能影响债权合同的效力，因此无所谓“效力待定”。比如期货交易合同、加工承揽合同等，在订立合同时，可能标的物没在自己手中（期货），也可能标的物还没有出现（准备加工），此时的卖方没有处分权，但不能认为这样的合同效力待定，否则违背生活常识。“从现实的交易生活来看，大量通过中间商所进行的交易活动，中间商与零售商之间所订立的合同，就属于此类合同。零售商在订立合同时一般明知或应当知道，中间商此时并非所售货物的所有权人，中间商是依据零售商的订货状况去组织货源的。只有将这类合同认定为生效合同，零售商才能够以生效合同作为其请求权的基础，去要求中间商积极组织货源，以履行合同，也才有助于维护交易秩序，培育交易信用。此时根本不能依据《合同法》第51条进行效力判断。若依据第51条加以判断，将合同认定为效力待定，那么现实交易生活中，大量的交易将无法进行，这既严重背离了市场主体的交易习惯，也严重地损害了交易信用。”[108]可以认为，《合同法》第51条所规定的合同应当是物权合同，而不是债权合同。对此条文应做如下理解：债权合同效力已定，物权合同效力待定。
实践中已经发生的案件可为注解。甲和乙签订了房屋买卖合同，约定甲将自己的一处房产卖给乙，房价是100万元，但尚未办理产权过户手续；随后，乙和丙就同一处房产签订了房屋买卖合同，房价是120万元，乙能赚取差价20万元。但此后甲违约，将同一处房产卖给了丁，并已办理了产权过户手续。此时乙不能得到房产，乙和丙之间的买卖合同也无法履行。现在丙起诉乙，要求其承担违约责任。本案应如何处理？如果认为《合同法》第51条所说的合同是债权合同，则乙和丙之间的买卖合同效力待定，又因为甲已经将房屋卖给丁，并已经办理了产权过户手续，因此乙没有取得处分权，甲也没有追认行为，因此，乙和丙之间的房屋买卖合同无效，并不能要求任何赔偿。显而易见，这样的处理结果违背生活常识，是对法律的玩弄。
正确的做法应当是：根据《物权法》第15条的规定，甲和乙之间的买卖合同生效，只是不能发生物权变动，因此，甲应当向乙承担违约责任；又因为甲已经将房屋卖给丁并已经办理了产权过户手续，乙对该处房产当然没有处分权，但根据《物权法》第15条的规定，乙和丙之间的买卖合同仍然有效，而非效力待定，乙应当向丙承担违约责任。
针对法律概念的混乱现状，王泽鉴先生曾引用王伯琦先生的话语并进行评说，读来感慨良多。王伯琦先生在1960年于其深具哲理性之“论概念法学”论文中亦谓：“我可不韪地说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官或行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，惟恐其没有概念。”王泽鉴先生评论道，此话“实值深思”。主张“出卖他人之物”的买卖契约效力待定，“似乎已经到了不顾法律基本体系、随意使用法律基本概念之程度，不能不令人感到遗憾、困惑及忧虑！诚如王伯琦先生所云，‘民法’上许多基本概念之阐释，仍有待于努力也”。[109]