二、农村家庭承包经营土地“三权分置”提出的法学命题

当前，随着土地流转规模的扩大和新型农业经营主体的发展，农村土地制度处在重大的变革期，实现农村土地所有权、承包权、经营权“三权分置”并行，不仅是一个实践问题，更是一个重大的理论问题，如何在现有农村土地流转实践需求下，与既有政策架构对接，科学界定农村土地所有权、承包权、经营权三者的内涵、权利边界、权利性质、相互关系，以及在民事权利体系中的定位，需要法学界给出进一步的解释，其中最为核心和关键的是如何界定作为新的权利出现的土地经营权的权利内涵。

（一）“三权分置”的既有政策架构

就农村土地制度而言，《决定》的出台，揭开了新一轮农村制度改革的序幕，提出农村土地承包关系保持长久不变，赋予农民对农村土地的一些权能，并明确规定可以采取入股方式发展农业生产。2014年中央一号文件提出在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，自此三权分置的政策正式提出。2015年11月《中共中央办公厅、国务院办公厅深化农村改革综合性实施方案》正式对三权分置的各项权利的表达进行了明确表述，并提出了农村土地制度改革的基本方向是：落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权。党的十八届五中全会提出，要稳定农村土地承包关系，完善土地所有权、承包权、经营权三权分置办法，依法推进土地经营权有序流转，构建培育新型农业经营主体的政策体系。2016年10月，《中共中央办公厅、国务院办公厅关于完善农村土地所有权承包经营权分置办法的意见》提出，要逐步建立规范高效的“三权”运行机制，不断健全归属清晰、权能完整、流转顺畅、保护严格的农村土地产权制度，为发展现代农业、增加农民收入、建设社会主义新农村提供坚实保障。据此，在党和国家的政策层面，三权分置已经得到了普遍的、权威的认可。但从法律制度构建层面上看，现行法律层面的障碍仍然客观存在，承包权、经营权尚无明确的法律地位，内涵和外延不清，权利内容不确定，承包经营权的抵押担保尚属于被禁止状态，三权分置的法律规定还不畅通，法律实现仍有障碍。

（二）经济学家与法学家对于“三权分置”认识冲突的理论渊源

“三权分置”理论的提出，源于经济学家对改革实践的分析认识。经济学家认为所有权就是一个权利束，任何一个权利都可以分解出去。从整体上看，其整个观点的提出是基于这样的基础来解释的。同样，经济学家认为土地承包经营权是一个权利束，包括土地承包权和经营权，农户把权利束中的一部分——土地经营权让渡给别人，自己保有土地承包权。西方的产业经济学、制度经济学所谓的权利束理论与英美法系的价值取向和法学理念相伴相生，互相影响。而英美法系的实用主义财产法观念与大陆法系这种追求形式主义法典化的思想冲突明显。

英美法基于生产力的发展，对于权利束的权利进行分解。英美法系普遍认为，每一个单独的所有权都可以分解成更模糊的权利束，权利束中的每一种权利都可以由多人享有，它并不追求形式理性，所有权可以有多个，有用益所有权、法定所有权等。英美法上没有一个统一的财产法观念，这一方面能够帮助简单地定义所有权，另一方面能够包容一般被称为财产权益的各种法定权益，它分成了占有权等各种不同形态的利用权，这样的权利都可以作为权利束中的一束权利，这就给所有权进行了革新。

这种理论与我国的民事法律理论存在着较大的差异，能否实现同我国的民事法律体系的协调，法学界存在一定的争议。大陆法系物权法定原则主要是基于交易成本来考虑的，明确的权利性质、权利内容，使人们只要看到特定的权利名称，就能非常确定地知道它的内容，这一制度设计方法降低了实际的征信成本，有利于交易安全和便捷。在既有法律体系的基础上进行权利的分解，不能仅仅理解为一个交易规则，或是一个行为规则，更多的还有其他的法定意义。若把这些可能从所有权中分解出来的权利都固定化，那么以后基于交易实践的发展，如果再具有分解可能性的时候，再把它固定化，那么这实际上对整个交易秩序、社会秩序都有巨大的好处。

大陆法系最初并不排斥权利分解理论。最初，大陆法系的所有权并不一定局限于仅能由所有权人行使，它也可由他人行使。但从罗马法以来大陆法系的发展，对他人之物利用，即不享有所有权但享有利用权的这种权利构造，民法上将其进行所谓的二元化构造，一种是把对他人之物的利用构造为定限物权，即他物权，还有一种是在债权层面发展。对他人之物的利用的权利在债权和物权之间如何判定性质，主要是基于法政策的考量。立法者依据社会生产力发展水平和生产关系的现状，对于需要长期稳定的利用关系，会采用物权关系表达，反之则会选择用债权来解释。

对他人之物的利用，立法时把它构造成物权或者构造成债权时的权利分解，目前法学界较为一致的认识是，所有权的各项权能都是所有权人支配其所有物的行为可能性的高度概括，它既不是一个单一行为、一次性权利，也不是一个所谓权利束中间的权利，比如说占有、使用、收益、处分，它不是一个权利，而是一个权利可能包含的内容，它们之间相互联系，有机地结合成一个整体。通常我们在解释上就是说基于它的整体性，权能和所有权本身不能分离，这表达了在所有权之上设立一个用益物权的负担，设立一个负担之后，所有权权能并没有分离，只是所有权人行使自己的权利受到了限制。

在这种解释的框架之下，土地承包经营权是在土地所有权之上设定的权利负担，这是一个用益物权。那么在土地承包经营权之上再设定一个土地经营权，用大陆法系的权利分解理论是可以得到解释的。

（三）有关研究观点分析

这种权利分置学说上的纷争实际上体现了在不同的权利分解理论之下的一个法政策选择，因为现在的经济学者直接或间接受英美法的影响，受产权经济学、制度经济学的影响之后，间接受英美法权利分解理论的影响，在大陆法系之下英美法的权利分解理论无法得到恰当的表达。“三权分置”体现的这种权利分离过程中的生产关系的变化，如何用法律语言表达，一些学者对此做了不同的分析解释。许多学者聚焦于土地经营权权属性质的讨论，提出了“土地经营权物权说”“土地经营权债权说”，以及“实行物权保护的债权说”等。

清华大学崔建远教授认为，所有权就像母亲，定限物权如同子女，用“母权”和“子权”的概念及其相互关系表达，就是所有权是产生定限物权的“母权”，定限物权为所有权生出的“子权”。母权——子权结构的根源，从不同的视角可有不一样的描述及理论，如所有权与其权能分离的属性和原理，所有权的弹力性，所有权乃定限物权的母权等。所有权与其权能分离的属性及其原理，关注点在于所有权自身及其含有的权能，以及这些权能具有分离的性质和能力，至于权能分离后的去向，是否形成权利，形成何种类型的权利，则在所不问。所有权乃定限物权的母权，既关注权能的出处，又重视权能的去向，更强调所有权与定限物权之间的派生关系。所有权的弹力性没有关心权能分离形成定限物权，在这方面同所有权与其权能分离属性相同，但它概括了权能可以自所有权中分离出去又可以回归的现象，描述了所有权有时“虚化”有时“圆满”状态。

吉林大学李国强教授认为，“权能分离论”以权利与权能的关系作为出发点，首先，将权利具体分解为各种权能，所有权被分解为占有、使用、收益和处分等权能，所有权的某一项或几项权能被分离出去设定成一项他物权，即“权能分离论”是把权能与权利的关系理解为部分与整体的关系作为前提。其次，权能与权利连环转化，所有权权能分离后转化为他物权，他物权中又有占有、使用、收益或处分的某一项或几项权能。所有权的权能是浑然一体的，而不是可以简单分开的，所有权的“权能分离”也不是简单的所有权人出让某种权能。“所有权不是对客体的各种权能的总和，而是具有在法令限制内可以任意利用的浑一的内容的权利。基于所有权而设定地上权或抵押权时，不是构成所有权内容的一个权能的分离，而是把浑一的内容具体化的让与。当所有权和他物权归属于同一个人时，因为混同而导致后者的消灭。”

中南财经政法大学陈小君教授认为，同一土地上过多的权利设置会造成体系的混乱和权利内容间的矛盾，土地所有权人通过限制自身的权能在自有物上为他人设定用益物权，使用益物权人能够享有占有、使用、收益、处分四项权能。同一物上“所有权——用益物权”的结构安排，实际上已经实现了物的归属和利用的分离。用益物权人再将土地转由他人使用、经营时，既可转让该用益物权，又可通过设定租赁权这一债权性质的利用权，实现土地之上的三层级结构。根据一物一权原则，同一物上不能并存两个以上内容相近的用益物权，在用益物权之上再设相近用益物权的安排，是人为地将法律关系复杂化，在存在物权和债权区分的情况下，这种安排是立法技术的倒退。当经营权人占有、使用土地时，承包人当然被排斥于上述权能之外，承包人的用益物权有名无实。而设定债权的方式，一方面可根据权利人自身需要设定债权存续期限的长短，另一方面也可在合同中约定特别条款，在特定事由出现后可将土地重新复归用益物权人占有。故而所谓的承包权和经营权分离，不过是承包地的租赁经营方式。更为关键之处在于，债权性的租赁经营权并不具备成为抵押权客体之条件。债权期限具有任意性，内容具有相对性，不但其权利价值难以量化，其设定方法也难以公示，所有这些都不符合抵押权成立的要件。但在符合特定条件的情况下，当事人之间设立的债权质押仍可发挥担保作用。并且，在土地承包经营权可以转让的情况下，刻意分离出所谓的“经营权”，实无必要。承包经营权可以转让，意味着该权利可由他人享有，原权利人可以退出与所有权人之间的承包关系，既然如此，在承包经营权抵押权实现的情况下，也仅是承包经营权的一种流转方式，土地的所有权及其权利主体仍未改变，这与承包经营权转让的法律效果一致。

人民大学高圣平教授认为，以所有权权能分离论证“三权分离”的正当性，不合他物权设立的基本法理。土地承包经营权等用益物权并不是所有权权能分离的结果，而是土地所有权人行使其所有权的表现，是所有人以其意志支配所有物以实现物上利益、满足其民事生活需要的方式。将土地承包经营权分离为土地承包权和土地经营权，缺乏法理支撑。“土地承包经营权”所传达的是在农村土地之上设立的以从事农业生产为目的的权利，并没有细分为“土地承包权”“土地经营权”。各政策文件并没有将“承包”和“经营”相互区别而分别赋予不同的含义。“三权分离”论曲解了稳定土地承包关系与土地承包经营权流转之间的关系。稳定土地承包关系在法律上的要求是赋予土地承包经营权以用益物权属性。至于土地承包经营权的流转，其实质是土地承包经营权人处分其权利，在不违反法律规定的情形下，自应允许。由此可见，流转的是土地承包经营权，而不是土地经营权。“三权分离”后无法说明和体现土地承包权的内容。“三权分离”论的逻辑起点：将土地承包经营权分离成土地承包权和土地经营权，前者是带有身份性质或成员权性质的权利，非本集体经济组织成员不得享有，带有公平性，无论怎么流转，农户均保有土地承包权；后者是农业经营体系创新中所应着力盘活的，以此追求土地利用效率。在新型农业经营体系之下，完全无须固守本集体经济组织成员平等取得土地承包经营权的传统模式，发包方完全可以根据以民主决策程序形成的土地承包方案，将本集体的土地发包给非集体经济组织成员的农业生产者。

华中师范大学丁文教授认为，土地承包权应从土地承包经营权中分离出来。土地承包权与土地承包经营权在权利主体、权利内容、权利性质以及侵权形态、救济方式和责任方式等方面均存在较大差异，两者应当分离。土地承包权因与集体成员身份密切相关，因此其性质应为成员权。其一，土地承包权是一种以身份为基础的权利，即土地承包权的享有基础是本集体经济组织成员资格；成员资格丧失，土地承包权随即消灭。其二，土地承包权只能由本集体经济组织成员享有，属于民事权利体系中的专属权，因此一般不能让与和继承。其三，只要具备成员身份均可平等享有土地承包权，一般不受年龄和性别等因素的影响；并且任何组织和个人都不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员的承包权。其四，土地承包权的发生不是建立在法律行为的基础上，也无须履行特定的程序。集体成员身份事实的出现即可导致该权利的产生，其基础是集体成员与村社的血缘和地缘因素。其五，土地承包权仅是承包农村土地的一种资格，其享有的最终目的是为了获得土地承包经营权。因此，承包人一旦取得土地承包经营权，土地承包权也就得以实现。三权分置的目的是在三项权利分离的情况下来保障各个主体的权益，通过制度设计尽可能规避深化农村土地制度改革的风险。保护承包权以求公平，用活经营权以求效率，实现公平与效率的有效统一。但客观上造成理论上的混乱和纷争，土地承包经营权的功能超载，妨碍土地承包经营权的有序流转。土地承包权与土地承包经营权分离的途径，可以通过修改《农村土地承包法》《物权法》，明确土地承包权的含义、内容及其保护方法，进一步完善土地承包经营权。依“三权分离”理论和相关政策的规定，土地承包权从土地承包经营权之中分离后，余下的应该是“经营权”。但土地承包权分置后，用益物权在名称上仍然沿用“土地承包经营权”较为妥当，土地承包权分置后，土地承包经营权应回归于真正的用益物权，去其“身份性”，其制度设置应能充分体现“物尽其用”。

吉林大学蔡立东教授认为，承包权与经营权分置，建立所有权、承包权及经营权“三权分置”的农地权利体系，是中国农地权利制度的既定政策选择。这种新型农地权利体系既能承载“平均地权”的功能负载，又能实现农地的集约高效利用，兼顾了农地的社会保障功能和财产功能，为建立财产型的农地权利制度、发挥农地的融资功能提供了制度基础。我国现行《物权法》关于用益物权客体范围的界定过于狭窄和僵硬，阻碍了对物的多维利用。依循多层权利客体的法理，经营权乃是土地承包经营权人设定的、以土地承包经营权为标的的权利用益物权，其与土地承包经营权属于不同层次客体上存在的用益物权，可以同时成立而并不冲突。通过认可权利用益物权，承包权与经营权分置的制度设计完全可为用益物权体系所容纳。以设定经营权这一方式行使和实现土地承包经营权，将导致现行农地使用权流转方式类型的结构性整合以及农地融资方式、农地使用权继承的结构性变动。

国务院发展研究中心叶兴庆研究员认为，现阶段落实集体所有权，着力点应是尊重和落实好集体经济组织在占有、处分方面的权能，发挥其在处理土地撂荒方面的监督作用、在平整和改良土地方面的主导作用、在建设农田水利等基础设施方面的组织作用、在促进土地集中连片和适度规模经营方面的桥梁作用。落实集体所有权需要注意五点：一是应保持土地集体所有权主体的稳定；二是从实际出发确定集体所有权权利主体的组织形式；三是现阶段不宜通过扩大集体经济组织调整和强制收回农户承包地的权利来体现所有权，也不宜通过收取土地承包费、参与土地流转租金分配来体现所有权；四是在农户承包地被依法征收时，集体所有权可适度参与土地补偿费的分配；五是应重新认识和对待一些地方集体经济组织行使处分权的做法。稳定农户承包权，既要适应土地所有者（农民集体）与所有者成员（农户）分离的客观趋势，又要适应所有者成员（承包户）与土地实际利用者（经营者）分离的一般规律。以成员权为基础，从土地集体所有权中分离出农户承包权，承认农民拥有独立的土地承包权。稳定农户承包权，要把握好五点：一是起点公平只是相对的；二是“长久不变”应有具体年限；三是鼓励探索市场化退出机制；四是鼓励创新承包权的实现方式，“确权确利不确地”就是一种较好的承包权实现方式；五是赋予承包权有限的处分权能。承包权不能向外部人员流转交易，也不能抵押、担保、继承。保护土地经营权需要把握好四点：一是在占有权方面，应鼓励签订长期流转合同，使经营者有稳定的预期，调动其用地养地、增加农田基础设施建设等长期投入的积极性；二是在使用权方面，应支持经营者对细碎零乱的耕地进行平整，以利于田间管理和机械化作业；三是在收益权方面，应围绕提高规模经营者的综合收益，改革农业直接补贴的分配办法，逐步投向实际务农种粮者，鼓励有条件的地方对土地流转费用进行补贴；四是在处分权方面，应允许承包户或经营者以农用地经营权进行抵押、担保、入股，但对经营者再次流转土地经营权应予适当限制。