第二部分 农村土地股份制改革的法律文本与政策指向
第四章 语义转换与概念识别：《决定》与《意见》的表述差异
十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确要求“加快构建新型农业经营体系，赋予农民更多财产权利”，推动了农村地权改革的历史步伐。2014年中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》则对十八届三中全会精神进行了制度化落实并确立了农村产权改革的基本原则与路向。
新一轮改革中，农户承包权与经营权改革成为农业经营体制创新的核心构架。但法律文本与政策指向之间的矛盾如何克服？承包权、经营权的关系如何界定？承包权性质如何定位？经营权功能如何识别？上述问题的解决，不唯关涉到国家法律体系的稳定，国家政策的推行，还会直接影响到农村地权的变革绩效和农民基本权利的实现。
本章以承包权与经营权关系为视角，在法律文本与政策指向二者矛盾消解的基础上，探析承包权的法律属性及其功能定位，进而明确其与经营权的权源关系及功能区分，最终寻求政策指向与法律文本的最优化对接。
《决定》与《意见》先后颁行，时间间隔极为短暂，虽然在公有制、家庭经营、农民权益保护诸方面保持了大前提一致，但在农村土地改革的核心术语表述与界定上存在细微而敏感的差异。此种语义转换涉及相关基础概念的内部识别与重新界定，也表明了《决定》、《意见》在改革纵深度和路径选择上的差异，更表明了改革价值目标的精准矫正。
著者选择《决定》第20条与《意见》第17条进行比勘、对照，力求寻求两者之间的细微差异以及对未来法权构造、法律修订可能产生的影响。
一、从“农民土地承包经营权”到“农户承包权”
《决定》第20条依照现行立法用语完整使用“土地承包经营权”并且冠以“农民”加以界定：“坚持农村土地集体所有权，依法维护农民土地承包经营权，发展壮大集体经济”；“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”；“允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营”；“鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营。”
而《意见》第17条虽然两处提到“承包经营权”（“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”；“切实加强组织领导，抓紧抓实农村土地承包经营权确权登记颁证工作”），但却在中心文义中径以“农户承包权”替代了“农民土地承包经营权”。此种语义转换至少说明了以下几点：
（一）区分“农民”与“农户”，强调农村土地家庭经营的基础性地位
以“农户”取代“农民”，不单纯是语义指称的变化，而是为了强调农户作为基本权利单位在目前农村土地承包法权关系中的基础性地位。上可衔接集体土地所有权，保障社会主义公有制路向，下可确保农民家庭的基本生存条件，为农民阶层分享土地利益奠定主体身份。
（二）区分“承包权”与“经营权”，政策上认可了集体土地所有权、农户承包权、农村土地经营权三权分离
集体土地所有权、农户承包权、农村土地经营权三权分离在民间尝试已久。著者2005—2007年起草《重庆市农村土地承包法实施办法》时，在璧山、万州各地进行地权调研时，上述地域已然开始尝试三权分离：所有权确保集体的成员权利益和公有制前提；承包权保障农民基本口粮和收益权；经营权则相对放开，专司解决土地效益增长及农户收益权问题。如此模式，权利层级分明，权责利清晰且简单易行。
可以说，《意见》在《决定》的基础上充分考虑到了民间实际操作模式的效能和影响力，直接通过文件形式确证了三权分离经营模式，待条件成熟后，再通过修订法律或新的立法予以固化。此点亦是中国农村土地改革的惯常模式。[1]
（三）明确界定农户承包权用益物权性质并需确权登记，与集体土地所有权进行权属区分
在所有权、用益物权层面，明确界定农户承包权之用益物权性质，进而界定其与集体土地所有权之间的权属关系。
从逻辑与历史两个方面考察，用益物权均应产生于所有权。[2]就逻辑层面而论，一切他物权均从属于所有权，是所有权实现的一种方式；反言之，一切他物权均得以所有权的存在为前提条件。
1.从权利内部关系而言，用益物权是以所有权为基础而产生的派生性权利
近代以来，用益物权从逻辑上被视为所有权各项权能的让与，从而使所有权与用益物权二者形成必然的权利关联。即便法国民法未予规定“用益物权”概念，但此类权利从逻辑上一概被称为“所有权的派生权利”。至于《德国民法典》于所有权之后创设权利负担，即所有权人通过于自有之物上设定负担，转让对所有物之相应权利而允由他人行使，学理上将其归纳为限制物权，实则为用益物权之一般样态。
2.从功能价值而言，用益物权是所有权的一种行使方式
一般情形下，所有权行使有两种方式：一是所有权人自行占有、使用、收益、处分，直接获取所有物之价值利益，二是通过权利让与，允准他人于所有物上行使权利而间接获取所有物之价值利益。前者属于自物权人自行实现权利，后者则属于用益物权人支付对价后获取相应权利，但这一权利从原权角度而论，仍是所有权的一种实现方式。
3.从权利外部关系而言，用益物权反向制约所有权
法定或约定用益物权一经设定，则对所有权产生反向限制力。具体表现为：
（1）用益物权依法或依约定成立后，自应成为一种独立物权，所有权人不得非法撤销、变更。
（2）所有权之行使，不得限制、妨碍用益物权人之权利。
（3）特定条件下，用益物权具有优先于所有权之效力。
（四）明确承包权所涉抵押、担保范围及条件
《决定》《意见》都规定了：“在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。”该规定一方面承认了承包经营权具有用益物权属性和占有、使用、收益、流转四大权能，另一方面赋予承包经营权有限的处分权权能。
具体而论，该规定涉及三个敏感而复杂的问题：
1.抵押、担保为何并列而称？
按照学理分类，抵押为担保之一种，两份文件均将抵押、担保并列而称，其意旨难明。
2.用益物权人是否享有处分权能？
承包经营权之性质自改革开放以来一直是学界争论之焦点，主要可区分为以下三种学说：
（1）劳动关系说。主张农村土地承包经营权所涉关系是一种劳动法律关系，基本理由是从主体身份上认为承包户是发包方集体经济组织内部的成员，而其劳动无异于是集体劳动的一部分。该学说不仅忽略了土地承包经营权之本质属性，还可能导致一种身份性依赖。
（2）债权关系说。主张土地承包经营权反映的是一种债权关系。[3]主要理由是土地承包经营权之产生及内容均以土地承包合同为基础，土地使用权人与土地所有人二者之关系也是联产承包合同关系，而该种发包人与承包人之内部关系实际上并无对世效力。
（3）物权说。主张土地承包使用权是物权。主要理由表现为：[4]
——土地承包使用权以占有、使用、收益为内容，是对物的直接管领和支配权。
——承包使用权之实现，完全可依使用权人之自主、自由行为达成而不以集体的特别协助为前提。
——承包人所取得的承包经营权具有排他性效力。一项土地之上只能存在一个独立的土地用益物权，集体经济组织一旦将承包经营权出让，则不能就该土地另行创设同样性质之权利。换言之，一种土地承包经营权之存在排除了同类权利之存在，是“一物一权”原则的直接体现。
著者赞同农村土地承包经营权是一种独立的用益物权。但用益物权虽为一种独立之物权类型，因其权利派生于所有权，用益物权人是否享有处分权能？根据文件、学理与民间实践操作模式，用益物权人享有有限的处分权能，只要不危及所有权人之最终处分权，用益物权人可以对标的物进行事实处分，亦可进行法律处分，包括设定抵押或其他担保。且此类土地不仅仅涉及“四荒地”，亦涉及一般农用地。[5]
3.抵押、担保的客体是什么？
在涉及农村土地抵押、担保时，《意见》保留了“农村土地承包经营权”的原初概念，而没有区分“承包权”和“经营权”，此点颇值得玩味。
细绎文义，著者以为此举涉及抵押、担保之客体范围。其要旨或包含以下两方面：
（1）承包权作为身份权，属于专属权，不得抵押、担保；但承包权中的财产权利部分却可以独立进行处分，进行抵押。但该类财产权利应当仅限于农业预期收益而不能及于身份性承包权。
（2）承包经营权项下的经营权作为纯粹财产性权利，可以完全进入市场化流转领域。
二、从“坚持”到“落实”
在涉及集体土地所有权时，《决定》用的是“坚持”，《意见》则替换为“落实”，简单的动词变化表达了价值理念的转化和制度设计的差异：“坚持”关注的是路向的持守；“落实”则重在功能的实现。此点表明，新一轮农村土地改革，特别是股份制改革的过程中，集体土地所有权不应是一种单纯的政治愿景，更应当在法权层面发挥其能动力。
（一）从“宣示”到“建构”
1.集体经济：歧向（1956—1984年）与解构（1984年至今）
自1956年以来的社会主义改造至20世纪80年代取消人民公社，集体经济组织既是有效的经济组织体，又是高效而严格的社会治理工具。但从严格意义上讲，集体之实体化既未实现经济的快速增长和农业的现代化转型，亦未实现乡村社会的全面发展，甚至沦为城市与工业及强制性社会约束、管控的有力工具，其社会、政治功能远超经济功能之上。
20世纪80年代家庭联产承包责任制建立以来，虽然名为改革，但中国农村经济全面回归传统小农经济模式，效率价值目标与个体自由联动，集体经济组织及其调控功能渐趋式微，仅仅成为一种政治立场的“宣示”。
作为社会主义路向的乡村代表力量，集体经济及其组织体如果仅仅是一种“宣示性”力量，一方面，会削弱其法权意蕴，另一方面，在现代化社会保障体系尚未建立之前，亦难以承接其固有之社会公平保障理想，甚至与传统之家族式公有制功能实现绩效都相去甚远。
2.传统家族公有制之法权建构与借鉴
传统家族公有制于私田外，保留部分公田。其法权构造特征表现为：
——所有权属于家族共有，家族一切成员均享有成员权、收益权。
——该类“公产”实行所有权与经营权分离，为避免贪冒徇私，本家族成员原则上不得经营。
——管理权属于家族尊长及通过家族公议选定之特别群体。
——“公产”之功能主要在于祭祖、赡族及族中公益。
正是此类公产及其合理之法权构建，不仅缔造了中国封建时期灿烂之耕读文化、生态文明，还维系了整个乡村社会之稳定与发展。换言之，集体土地所有权之创设宗旨实则为传统家族公产之制度继承，但其功能却被强大的公权力扭曲，最终悖离本旨，仅成为一种路向或标识。
《意见》所谓“落实”，在一定程度上显示了中央和国家对集体土地所有权进行法权重构之意向与勇气，但具体到是回归1956—1984年期间之“集体”，还是回归传统家族式之“集体”，抑或是再造全新模式之“集体”，实难臆测。
（二）从“抽象”到“具象”
于法权层面，传统家族式公有制与今时之集体所有制并无二致，均属于一种抽象法权。但传统家族式公有制却明确界定以下数方面，以“具象化”手段避免共有权陷入抽象，防范经营无术与内外贪腐。
1.确地确权
家族式公产不仅于家族内部公示确证，官方不动产登记簿中亦必有记载，产权人、田地四至、税银义务人等项与今时无异。
2.竞争缔约
公产原则上不得由本家族成员经营，一般采用竞争式缔约方式向外招标；如无人投标或租价过低，方可于族内招标，出价最高者获得经营权。
3.收益公开
公产租赁、抵押、入股之类收益，于家族公产册内需明确记载并依约择时公开，家族成员亦可主张看账、监督。
4.公平分享
公产收益除承担族中公益外，如有剩余，尚应进行再分配。既可是租金收益再分配，亦可是实物性再分配。如“颁胙”，本属官方礼仪，祭奠完毕后皇帝以祭奠之肉类赏赐官员。此类仪式后来成为民间家族公益之一种——祭祖、祭神后分配祭肉亦称为“颁胙”，严格按照族中户数或人口平均分配。1929年，南海荷溪何氏族规尚明文规定：“不经议会（本堂族人推举的自治机构——引者注）议决，擅将不动产抵按或交易之行为者，除责令交回该产业外，停颁胙肉十年，并终身褫夺其选举权与被选举权”。[6]
5.社会保障
除公益支出外，赡族为家族公产之第二大功能。族中子弟如无力攻读，则由家族“学田”支出，此类费用为“膏火钱（银）”，实则为教育补贴、救济，激励族中子弟博取功名，光宗耀祖。近世自贡盐业世家之王三畏堂《玉川祠龙门支祠条规》尚明确规定：“其厂内各处井眼，并韭菜园、柳沟坝包牛行一切遗业，归并支祠。按年轮择有公德无私见者经理，概作焚献祭祀所需，余则为四方子孙就祠延师课读等费。”[7]此外，族中公产中尚有“义田”一项，不惟救济族中人户，尚需支出外来人口如行乞者、急病者、死难者之必要人道主义救济。
三、从“象征”到“实体”
传统家族式公有制固然有其象征性，但从价值认同与维护，到民主决策与监督，再到公权干预与强制都实现了价值与制度的精巧融合。分而述之如后：
1.价值认同与维护
家族公有制中的祀田、学田、义田，价值层面实现的是一种身份认同，制度层面却是对上述价值的实体表达。既能凝聚人心，又能有效维护土地财产的有效增值。
2.民主决策与监督
“族议”、“公议”甚至家族内部“议会”（如前举南海荷溪乡何垂裕堂例）不仅能有效激发族众之参与热情，还能有效监督家族公产之经营、收益。在确保个体化利益的前提下，实现土地利益之公平分配和乡村社会之稳定发展。
3.公权干预与强制
家族公有制之制度存续与自动维护，其各项功能之发挥均离不开公权力之干预。
就家族内部治理而言，历代家族对于公产的处理都极为谨慎，严词峻语，切诫子孙。如民国年间飞山洪氏家谱规定：“本祠所有产业……以充祭祀费用，如有不肖支丁私卖寸土，除追令赔偿外，永远条革，不许入祀”；[8]江夏环峰黄氏亦规定：祭田“不许侵渔典鬻”；[9]浦城高路季氏宗谱亦云：“祭田者，祖宗设之而贻后人……如或有将祭田私卖者，合族控官告祖，人则不许入祀，名则不列宗谱”；[10]伍氏义田则更明文颁示：“盗卖义田者，白有司治罪，田仍归庄”。[11]
就公权力层面而言，在家族申请或诉请的前提下，可对家族公产进行特殊、强力保护，主要表现为：
（1）为确保公产，许多家族将公产凭据告官印押，增强其公示公信效力，以禁盗卖。浦江郑氏一门，从南宋宝庆三年（1127年）至明天顺三年（1459年）累世同居达332年，后来分居并非因为家族人心涣散，而是由于天灾。《郑氏义门规范》规定：“家中产业文券，即印‘义门堂产业，子孙永守’等字，仍书字号。置立砧基簿书，告官印押，续置当如此法。家长当众封藏不可擅开。不论长幼，有敢言质鬻者，以不孝论”。此是“告官印押”；前举江夏环峰黄氏则为“呈宪注册”，凡经官署押之公产，同姓子孙严禁盗卖，其他外姓人等严禁盗买，诸多情况下，即使其不知情由，或由出卖人书面担保，也会被官府追夺物业且难以追究出卖人之违约责任。依清代之法，义田一经官府备案，视为公产，不准买卖，“凡有不肖子孙私卖祀产义田，一亩至十亩者杖一百，加枷号一个月，十亩以上即充发”，买者“与私卖者同罪，田产仍交原族收回，卖价照追入官”。[12]
（2）家族公产入市受严格限制并需履行特定程序。以祀产为例，就家族内部而言，禁止私卖、设定抵押，违者公私均可进行处罚。如金华郑氏以“不孝”罪控告并内部处罚：“义田俾子子孙永远保守，有敢言鬻者以不孝论”；[13]民国蒲城高路季氏宗谱更规定除受官府处罚外，尚不得入祠并被“削谱”：“祭田者，祖宗设之而贻后人……如或有将祭田私卖者，合族控官告祖。人则不许入祠，名则不列宗谱。”[14]
（3）对于不知情的买受人，官府一般认可其效力并予以保护。但对于明知出卖人系盗卖祀产且仍为交易的第三人，不仅得不到不动产，还会被官府治罪，罚没购地款：“盗卖义田者，白有司治罪，田仍归庄”。[15]以清代为例，乾隆十一年（1746年）江苏巡抚庄有慕奏请，朝廷批准：“凡有不肖子孙私卖祀产义田，一亩至十亩者杖一百，加枷号一个月，十亩以上即行充发。”而买者“与私卖者同罪，田产仍交原族收回，卖价照追入官”。[16]
四、从“维护”到“稳定”
农村土地承包使用权制度源于中国农民的自我创造，最初以政策的形式推广于全国，1986年《民法通则》中首次予以明确规定，随后被《土地管理法》《农业法》和《宪法》修正案所吸收，2002年进行专项立法，颁布并实施了《农村土地承包法》。
《决定》要求“依法维护农民土地承包经营权”，而《意见》则表述为“稳定农户承包权”。“农户”与“农民”以及“承包经营权”与“承包权”之区分前已详述，“维护”与“稳定”之间又有何区别？
（一）“承包经营权”之立法轨迹
“承包经营权”的概念源自《民法通则》第80条第2款、第81条第3款的规定，并为其他相关法律、法规所沿袭。但该项权利与其他类似概念关系如何，学界纷争一致不断。[17]2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过、2003年3月1日起施行的《农村土地承包法》沿袭此种称呼，于第3条规定：“国家实行农村土地承包经营制度。”2007年《物权法》则以专章形式规定“土地承包经营权”，并于第124条明确规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”
（二）价值差异与制度进化
单就文义而论，《决定》与《意见》不同的表述反映了不同的价值取舍：“维护”重在动态修补，“稳定”重在静态维持；“维护”是为了矫正路向与界定功能；“稳定”是为了实现固有功能，既不存在路向矫正问题，亦不存在功能识别问题，而是致力于发挥效能。
此点为农村土地股份制改革提供了路径与空间，说明了两方面问题：一方面，本次改革系经营体系改良、创新而非基本法权变革；另一方面，之所以以“稳定”替代“维护”，是对现行法权的肯定，但需发挥并提高承包权的效能。对此可以作以下三方面理解：
1.稳定法权
如前所述，《意见》为确保集体土地所有权，确保农村经济发展的社会主义路向，再次重申并强化了农户家庭经营的基础地位，故而将承包经营权作为核心权利加以固化。
2.增进效益
传统承包经营权很大程度上基于身份权与财产权的双重属性，虽然有力保障了农户的身份性权利和实体化土地经营的公平，但却牺牲了土地的效益。由此，《意见》加大改革力度，将经营权与承包权分离，有效实现经营权的市场化，试图借此提高土地经营效益。
早期，关于农村土地承包使用权之流转，学界存在三种观点：
（1）禁止流转论。该类观点认为，农村土地之基本功能是确保农民之基本生存条件，如运行土地自由流转，必将导致历史上农村两级分化的现象重演，出现大量无地少地农民等社会问题。[18]该类观点强化了土地之社会功能与政治功能而忽略了土地作为生产力要素之经济功能，旨在以抽象的政治公平（耕者有其田）替代土地之效益。
（2）限制流转论。该类观点认为，农村土地系集体经济组织成员共同享有权利的客体，是对土地及其利益进行的内部分配，故而可以禁止土地向外转让，但应允许在本集体经济组织成员内部转让。[19]
（3）自由转让论。这类观点认为，农村土地承包使用权系独立的用益物权，权利人应当享有自由处分的权利，只有赋予土地使用权人以自由处分权，才能推进土地商品化、市场化进程，将竞争机制引入农村，实现农村土地效益优化，促进农村剩余劳动力的转化。
而在立法层面，根据《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”由此可以推定，法律虽未禁止农村土地承包使用权之流转，但在自由程度上却多所限制。此次改革很大程度上就是为了突破此种限制并寻求更高层面、更深层次之流转机制，最大限度增进土地效益，容后详述。
3.促进公平
稳定承包权，放活经营权，实则是通过“市场+契约”的模式实现土地效益的有效持续增长，最终实现土地利益的公平分配，缩小城乡差距、区域差距。
[1] 如家庭联产承包责任制，先是通过农民“违法”首创，嗣经各地试点，再通过中央政策认可、推行，最终以法律形式固化。可参刘云生：《制度变异与乡村贫困》，法律出版社2012年版，第31页。
[2] 刘云生、李开国、孙鹏：《物权法教程》，中国人民大学出版社2009年版，第65页。
[3] 梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第513页；陈甦：“土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立”，《中国法学》1995年第3期。
[4] 江平：《中国土地立法研究》，中国政法大学出版社1999年版，第308页；彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第276—288页。
[5] 刘云生：“农村土地使用权抵押制度刍论”，《经济体制改革》2006年第1期；房绍坤：《用益物权基本问题研究》，北京大学出版社2006年版，第69页。
[6] 《南海荷溪乡何垂裕堂族规》，1929年。转引自费成康：《中国的家法族规》，上海社会科学出版社1998年版。
[7] http://hi.baidu.com/%B7%F2%D7%D3/blog/item/6d2b21f552d6142ebc310952.html，最后访问时间2012年7月22日。
[8] 《民国飞山洪氏家谱》卷一《祠规》。
[9] 《民国江夏环峰黄氏家谱》卷首《凡例》。
[10] 《民国浦城高路季氏家谱》卷一《谱训》。
[11] 《大泌山房集》卷五六李维桢《伍氏义田记》。
[12] 光绪《大清会典事例》卷七五五《户律·盗卖田宅》。
[13] 《续金华丛书·经部》载郑泳《郑氏家仪》。
[14] 《民国浦城高路季氏宗谱》卷一《谱训》。
[15] 《大泌山房集》卷五六李维桢《伍氏义田记》。以上三则引自徐扬杰：《宋明家族制度史论》，中华书局1995年版。
[16] 光绪《大清会典事例》卷七五五《户律·盗卖田宅》，《苏扶庄奏为请定盗卖盗买祀产义田之例以原风俗事》。
[17] 有学者基于《农业法》第12条的规定，认为承包经营权是土地承包经营权的上位概念，参见江平：《中国土地立法研究》，中国政法大学出版社1999年版，第302页；有人认为土地承包经营权与农村土地使用权是一种并列概念，二者并不兼容，参见崔建远：《房地产法与权益冲突及协调》，《中国法学》1994年第3期；还有人认为“土地承包经营权是基于土地所有权或土地使用权而产生的权利”，参见王家福、黄明川：《土地法的理论与实践》，人民日报出版社1991年版，第56—57页。
[18] 梁慧星：《物权法》，法律出版社1997年版，第250页。
[19] 王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社2003年版，第188页。