信用风险及信用保险法律制度研究
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第二节 信用保险的概念探求

一、信用保险的历史演进

(一)信用保险发端于欧美

信用保险起源于海上贸易,因国际贸易风险应运而生。19世纪的欧洲凭借发达的海上通道走在世界前列,尤其是以英国、法国、德国、荷兰为首的诸国更是借此率先进入工业化国家行列,国际贸易和社会化大生产的快速发展为信用保险的萌芽奠定了基础。

通常认为,信用保险最初是由英国商业保险公司开办的,当时有一家公司成立于1820年,主要推出了火灾和生命保险业务。1852年,英国成立第一个专业信用保险机构——商业信用和破产相互担保协会(Commercial Credit Mutual Assurance Association and the Solvency Mutual Guarantee)。[22]1919年,英国建立了出口信用保险制度,根据出口担保法案(Export Guarantee Act)成立了第一家官方支持的出口信贷担保机构——英国出口信用担保局(Export Credit Guarantee Department,ECGD),ECGD隶属于英国贸工部,属于政府机构,其主要承保出口信用保险,为出口企业资金融通,鼓励本国出口商出口商品到信用风险较高的东欧国家,为英国占据海外市场发挥了至关重要的作用。[23]19世纪末期,劳合社(Lloyd's)开始承保一些信用风险,促进英国及周边国家信用保险市场逐步发展。此后,劳合社中的一些保险公司组建了超额保险公司(Excess Insurance Company),具备了信用保险再保险公司的雏形。同时,劳合社借此开始更多地接触信用保险,被称为“劳合社之父”的库伯特·希斯(Cuthbert Heath)更是热衷于扩大信用保险业。希斯曾深入参与过建立贸易补偿公司机制,他认为信用保险是一个快速成长的领域,但是他在劳合社的计划在两次世界大战间遭到了流言蜚语的冲击。“哈里斯事件”中一个特定的保险商签发了承保财务违约的保单。在1923年,哈里斯财团由于36万英镑的债务而奔溃,劳合社被迫为支付其赔款而筹措资金,结果导致信用保险在劳合社市场上被禁止。但劳合社仍继续为信用交易保险提供再保险。20世纪90年代,该禁令才被取消。[24]

在英国的影响下,信用保险在欧洲其他国家快速壮大,越来越多的国家认识到信用保险的必要性和重要性。1917年,Hermes Kreditversicherungs bank在德国成立,并于1926年获得政府许可,代理政府开展出口信用保险业务。1921年,比利时成立了出口信用保险局(ONDD),作为履行出口信用保险职能的官方机构,并一直运行至今。1925年,荷兰也建立国家出口信用担保机制,设立了荷兰出口信用担保局。1929年,挪威和西班牙建立出口信用担保公司。此后,法国于1946年相继建立了以政府为背景的出口信用保险和担保机构,法国政府委托1948年成立的法国对外贸易公司(COFACE)经营出口信用保险,专门从事对本国的出口和海外投资的政策支持。1944年,加拿大成立加拿大出口发展公司(Export Development Canada, EDC),该公司系加拿大联邦国有机构(Federal Crown Corporation),也是加拿大的官方出口信用保险机构,其提供的服务包括出口信用保险、信贷保险、政治风险担保和出口融资等。1945年,美国颁布《进出口银行法》,根据该法规定,美国进出口银行办理出口信用保险业务。

“二战”后,随着经济快速发展和世界贸易的持续增长,越来越多的国家和地区纷纷建立出口信用保险机构,尤其是作为新兴市场的亚洲国家。1950年,日本制定《输出保险法》,同时在通产省成立贸易保险课,其职能是经营出口信用保险,支持日本的出口贸易和资本输出。20世纪60年代,韩国成立了政府支持的“出口信用保险公社”。1966年,中国香港成立香港出口信用保险局(HKEC),以此作为香港的官方出口信用保险机构,致力于为香港出口商提供出口信用保险服务。[25]20世纪70年代以来,发展中国家的出口信用机构得到较快发展。1975年,新加坡成立了新加坡出口信用保险公司;1976年,韩国另行成立了韩国进出口银行,作为官方支持的信用保险机构;1982年,印度成立了印度进出口银行,负责出口信用保险业务;1985年,印度尼西亚成立了印度尼西亚出口信用保险公司,此乃官方支持的出口信用保险机构。

(二)信用保险主要的国际性组织

信用保险的国际性组织对信用保险行业以及信用保险公司的作用都是非常显著的。信用保险国际组织的每一个成员公司都应该为组织投入资源并且参加组织举办的国家会议和活动。除了共享直接信息和专门的技术以外,国际性组织的存在还使得信用保险公司跟位于世界范围内的合作伙伴的个人接触成为可能。国际性组织的另一个重要任务是制定信用保险行业普遍关注的专业术语。目前,信用保险领域的主要国际性组织如下。

1.国际信用和投资保险人协会

国际信用和投资保险人协会(The International Union of Credit & Investment Insurers,中文简称“伯尔尼协会”),1934年在瑞士伯尔尼成立,协会秘书处现设立在英国伦敦。伯尔尼协会的宗旨是:(1)努力达成世界共识,维护并确立国际贸易信用条件和基本原则;(2)促进良好的投资环境的形成,并确立海外投资保险的基本原则;(3)为协会成员间及协会与其他国际金融组织之间提供信息交流的论坛。

伯尔尼协会会员包括官方支持的出口信用机构(如美国进出口银行、中国出口信用保险公司、日本贸易保险)、私营公司(如美国AIG、法国COFACE),以及国际金融组织(如世界银行下属的多边投资担保机构)等,截至2014年,拥有79个会员。中国人民保险公司于1996年以“观察员”身份加入伯尔尼协会,1998年成为正式会员。2001年,中国出口信用保险公司承继中国人民保险公司的会员资格,行使相关权利,履行相应义务。2016年,中国人民财产保险股份有限公司也加入伯尔尼协会,成为正式会员。

伯尔尼协会下设短期、中长期和投资保险三个专家委员会,每年召开两次全体会议和多个专题研讨会。伯尔尼协会在全球出口和海外投资领域发挥着重要的核心作用。截至2014年年底,伯尔尼协会的全部会员一共承担1.9万亿美元的出口和海外直接投资业务,占据国际贸易总量的10%;此外,伯尔尼协会的全部会员一共向出口商和海外投资者支付460万美元赔款,保护和弥补他们在全球各地所遭受的买方违约风险导致的损失。

2.国际信用保险及保证保险协会

国际信用保险及保证保险协会(International Credit Insurance & Surety Association,ICISA),1928年在法国巴黎成立,常设机构秘书处现位于荷兰阿姆斯特丹,是国际上第一家信用保险协会,迄今已有80余年历史。其成员主要是非官方的经营出口信用保险、国内贸易信用保险或保证保险业务的专业信用保险公司或者综合性保险公司,目前有50多个会员,全世界95%以上的非官方信用公司都是ICISA成员。ICISA每年召开春、秋两次常规的全体会议和多个不确定的专题研讨会。

作为世界上第一个信用保险专业组织,ICISA汇聚了当今全球范围内主要的信用保险和保证保险公司,成员的业务量占据全球信用保险业务的90%以上,支持着全球超过2.7万亿美元的贸易应收账款,并为价值数十亿美元的建设项目、服务和基础设施提供着担保,业务遍及世界五大洲的每一个国家。中国人民财产保险股份有限公司于2009年正式加入ICISA,是中国第一家保险公司会员单位。

3.泛美担保协会

泛美担保协会(Pan-american Surety Association,PASA)成立于1972年,由美洲大陆12家信用保险(Credit Insurance)及担保(Surety)公司在牙买加首都金斯敦发起成立,总部设在阿根廷首都布宜诺斯艾利斯。该协会宗旨是促进发展担保机构和组织,鼓励私营企业参加保证担保保险;增强公众对信用保险和担保的意识,改善行业运作的法律环境。

泛美担保协会会员最初限于担保公司及担保再保险公司。1988年修改了协会章程,开始吸收信用保险公司及其再保险商入会。而今泛美担保协会已发展成为拥有 32个国家、126家会员公司的国际性组织,包括了担保、信用保险和再保险业界的大多数主要公司,是世界三大信用保险及担保组织之一。

泛美担保协会内设担保、信用保险、诉讼担保、经济交流和教育培训等委员会,进行相应各议题的研究活动,此外,每年在不同地点举办的年会是业内交流即时商情的理想论坛,也为会员公司提供了交互合作的机会。泛美担保协会作为行业组织代表,通过接触客户、受益人和代理人或竞争对手等利益集团,帮助各方澄清误解,防止或减少不当竞争;组织公共和民营政治经济讨论,将担保行业引入广泛的公众视点,促进对担保或信用保险的关注与合作。在国际层面,其与世界银行、美洲发展银行、国际商会、联合国国际贸易法委员会和国际贸易中心建立合作关系,并与同业相关组织保持密切联系,如伯尔尼协会、国际信用保险及保证保险协会、美国担保协会、加拿大担保协会、美国担保发展商协会和拉美出口信用保险协会等。

(三)世界三大信用保险机构

1.裕利安怡信用保险集团(Euler Hermes)

裕利安怡信用保险集团是全球领先的信用保险公司,总部位于法国巴黎,至今拥有100年的信用保险经营历史,主要控股公司为财力雄厚的德国安联保险集团,在德国、英国、意大利、比利时、荷兰、瑞士、西班牙、美国、加拿大、巴西、澳大利亚、日本、新加坡、中国大陆及香港等50多个国家和地区拥有众多分支机构。裕利安怡集团荣获标准普尔 AA-财务评级,是巴黎证交所120大上市公司之一。

裕利安怡集团相继起源于1893年的成立的美国American Credit Indemnity(ACI)、1917年成立的德国Hermes Kreditversicherungs- Bank AG、1918年成立的英国Trade Indemnity Company(TIC)以及1927年成立的Société Franaise d'Assurance-Crédit(SFAC),此后经过一系列历史变迁和并购整合,1997年,SFAC更名为Euler;2002年,Euler集团与Hermes合并,2003年正式更名为Euler Hermes。

裕利安怡集团于1999年进入中国,在上海设立代表处。2007年,裕利安怡集团在华设立子公司——裕利安怡管理咨询(上海)有限公司(以下简称裕利安怡中国),提供信用管理咨询业务。随着业务的快速发展,裕利安怡中国于2012年在北京、深圳设立分公司。2007年和2011年,裕利安怡分别与中银保险有限公司和太平洋保险(集团)股份有限公司签署合作协议,为后者的国内贸易信用保险业务提供技术支持。根据裕利安怡集团2015年财务报告显示,2015年保险费收入22.05亿欧元,同比上升3.7%;净利润4.17亿欧元,同比上升1%。标准普尔评级AA-。

2.安卓信用保险集团(Atradius Trade Credit Insurance Inc)

安卓信用保险集团总部位于荷兰阿姆斯特丹,起源于1925年在荷兰成立的NCM(Dutch credit insurer Nederlandsche Credietverzekering Maatschappij)和1954年在德国成立的格宁信用保险集团(Gerling-Konzern Speziale Kreditversicherung)。2001年,荷兰的NCM和德国的格宁信用保险集团合并,组成GERLING NCM信用保险集团,并于2004年更名为Atradius信用保险集团。2008年,安卓信用保险集团公司又并购了西班牙最大的信用保险公司,也是世界第四大信用保险公司——Crédito y Caución。

NCM成立于1925年,旨在促进荷兰企业的贸易活动,1932年,NCM与荷兰政府进行合作,代表荷兰政府向荷兰的出口企业提供出口信用保险,承担了官方出口信用保险机构的角色,此政策性业务合作关系一直延续至今。格宁信用保险集团1954年成立于德国,是世界上第一家提供出口信用保险的私营保险公司,其于1962年在瑞士开设了在德国以外的第一家国际机构。Crédito y Caución成立于1929年,是西班牙最大的信用保险和保证保险公司。

通过不断的并购和整合,安卓信用保险集团目前是世界第二大信用保险集团,提供全面的信用风险转移、融资和应收贸易账款管理服务。安卓信用保险集团在信用保险方面近90年的悠久历史,占据了世界信用保险业务30%的市场份额,在全球50多个国家拥有3300名员工和160多家办事处,拥有全球2亿家企业的信用信息。

基于安卓信用保险集团稳健的财务和综合实力,贝氏(A.M Best)对其评级为“A”级(展望稳定),穆迪(Moody's) 将其评为“A3”级(展望稳定)。在中国,安卓信用保险集团与中国大地财产保险股份公司从2007年开始合作,共同开展信用保险业务,逐步从国内贸易信用保险拓展至短期出口信用保险。根据安卓信用保险集团2015年财务报告显示,2015年保险费收入15.37亿欧元,同比增长5.4%;净利润2.17亿欧元,同比增长7.4%。

3.科法斯信用保险集团(COFACE)

科法斯成立于1946年,是法国政府成立专营出口信用保险服务的法国公司。进入20世纪90年代,科法斯开始进行国际扩张,逐步拓展其业务网络。1991年,分别于德国、奥地利设立分支机构;1992年,陆续进入英国和意大利市场;随后建立科法斯集团伙伴网络(Coface Partner Network),涵盖全球各地信用保险公司、资信资信提供机构、综合保险公司和应收账款融资机构。1994年,科法斯集团实施私有化,但仍继续代表法国政府从事政策性信用保险业务。2006年,科法斯集团成为法国外贸银行(Natixis)的全资子公司,法国外贸银行隶属于Groupe BPCE集团,负责企业银行、投资管理和专业金融服务。2014年,科法斯集团在法国巴黎证券交易所成功上市,截至2014年7月2日,其股权结构为:社会公众持股58.50%、法国外贸银行持股41.24%、员工持股0.26%。截至2015年,科法斯集团在全球67个国家设有直属机构,承保范围遍及200多个国家。

科法斯集团1996年在香港设立代表处,1999年获准成立科法斯集团香港分公司,提供信用保险及相关服务,致力协助香港企业发展本地和国际贸易。科法斯集团香港分公司也是科法斯集团在大中华区的总部。2001年,科法斯集团开始在我国台湾地区设立直属机构,成立了科法斯股份有限公司,为台湾地区企业提供信用保险和信用管理服务。2008年,科法斯产物保险股份有限公司台湾分公司正式成立,旨在进一步开拓台湾信用保险市场。2003年,科法斯信用保险公司北京代表处成立,协助中国平安财产保险股份有限公司率先推出中国国内贸易短期信用保险,为在华企业提供应收账款保障服务。中国平安财产保险股份有限公司是科法斯国际信用联盟在中国大陆的成员。

根据科法斯集团2015年财务报告显示,2015年实现保险费收入11.86亿欧元, 同比上升4.7%;实现净利润1.92亿欧元,同比下降4%。

二、信用保险的定义界定

2004年,我国颁布了《对外贸易法》,其中第53条规定:“国家通过进出口信贷、出口信用保险、出口退税及其他促进对外贸易的方式,发展对外贸易。”我国1995年《保险法》第91条规定,“财产保险业务包括财产损失保险、责任保险、信用保险等保险业务”,这表明我国以法律的形式明确了信用保险是财产保险中的险种之一,信用保险具有独立的法律地位。但遗憾的是,我国《对外贸易法》和《保险法》并未对信用保险的定义等内容进行规定,也未有其他更多的解释说明。[26]在随后的2002年、2009年和2015年《保险法》修订中也均未涉及任何有关信用保险的内容。最高人民法院曾在2003年制定《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》尝试对信用保险的定义进行明确,即“商业信用保险合同是由保险人承保权利人因债务人破产、解散、政府行为等引起的非正常商业信用风险的保险”。该定义属于创新之举,存在较大的积极意义,但也存在以下不足:(1)对商业性信用保险进行单独定义,但实际上商业信用保险和政策性信用保险的区分标准仅仅是取决于是否存在政策性支持、是否由官方机构垄断经营、是否以营利为目的,这主要是经营理念、运营模式、资金支持等形式方面的差异,两者的保险原理、承保技术、理赔流程在本质上是一致的,其定义和概念也理应一致,没有必要单独对商业信用保险在法律法规层面进行基础性定义;(2)信用保险的信用风险并非仅仅是由债务人破产、解散和政府行为引起,还包括债务人的还款拖欠行为。债务人的破产、解散和政府行为属于客观信用风险,更多取决于债务人的还款能力,即想还款但还款不能;债务人的还款拖欠属于主观信用风险,更多取决于债务人的还款意愿,即能还款但不想还款。完整全面的信用风险应当包括主观信用风险和客观信用风险,这是信用保险的两大核心风险内容和损因形式;(3)政府行为属于政治风险,不应纳入商业信用风险范畴。比如,买方所在国家或地区颁布法律禁止或限制买方以贸易合同载明的货币或其他可自由兑换的货币向被保险人支付货款,进而导致买方无法履行付款义务,这是较为普遍的汇兑禁止或限制政治风险。[27]

我国澳门特别行政区《商法典》对信用保险的定义有明确界定,其第1020条规定:“信用保险中,保险人有义务在法律及合同范围内向被保险人赔偿因被保险人之债务人不清偿所造成之损失,包括因破产或无偿还能力而造成之损失。”[28]ICISA对信用保险的定义是:“债权人为防范其债务人付款违约风险而向保险人投保的保险。”[29]此外,我国的保险法律理论研究界对信用保险的定义也进行了诸多阐述。黎建飞教授认为信用保险是指债权人向保险人投保其债务人信用风险的保险;[30]贾林青教授认为,信用保险是债权人向保险人投保,要求保险人为被保险人的信用提供保险保障的保险;[31]赵明昕博士认为,信用保险即以作为被保险人的卖方所享有的应收账款信用利益为标的,以被保险人支付保险费和保险人承担信用风险并提供信用管理服务为对价而在他们之间建立合同关系的保险。[32]李玉泉博士认为,信用保险是指被保险人向债务人提供信用贷款或者借贷赊销,因债务人未能履行债务致使保险人遭受损失时,由保险人向被保险人承担保险赔偿责任的保险。[33]

从我国《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》、我国澳门特别行政区《商法典》、ISICA以及黎建飞教授、贾林青教授等主流保险法研究学者等各方角度综合来看,对信用保险的定义普遍涉及以下要素:(1)信用保险法律关系的主体包括保险人、债权人和债务人,债权人是投保人和被保险人;(2)信用保险的保险责任范围主要是债务人破产、拖欠以及政治风险因素;(3)从债务人履行义务性质和范围来看,债务人的违约行为必须最终指向款项的不支付,可以分为两层意思,即首先必须是债务人的不作为行为,其次是债务人不作为对象是款项支付,并不包括其他的以不作为体现的违约行为和任何作为行为。这是信用保险和保证保险的重要区别之一。因此,本书认为信用保险的定义是债权人向保险人投保其债务人因破产、拖欠、政治因素等而未能履行还款义务的信用风险的保险。

三、信用保险并非保证担保

尽管我国《保险法》已经明确地将信用保险作为财产保险的法定险种之一,但在理论研究和实际业务中,仍然存在一些把信用保险等同于保证担保的看法,比如我国台湾地区学者袁宗蔚和桂裕认为信用保险不是保险,实际上属于保证担保合同,只不过采用了保险的形式。[34]甚至在司法实践中,某些法院也会把信用保险视为保证担保,适用《担保法》的相关进行审理信用保险合同纠纷案件。但是,认为信用保险是独立于保证担保之外的保险险种的专家学者也不在少数。梁慧星教授认为,信用保险是真正的保险合同,因为信用保险的投保人(即债权人)对保险标的(债务履行)具有确定的保险利益;此外,债务不履行的保险事故是否发生并不受投保人(即债权人)的影响,这是客观存在的不确定危险,理应属于保险之列。[35]邢海宝教授认为,信用保险是一种损害补偿手段,是财产保险的本质所在,信用保险合同是保险人与投保人订立的独立合同,因而信用保险合同能够独立存在。[36]本书认为,信用保险是独立的保险险种,并非保证担保,两者不仅是在适用法律、求偿顺序、责任方式、责任范围等方面存在不同,还存在以下实质性的不同方面:

(一)主要目的不同

保险的主要目的在于“风险通过全部公众广泛分散”。[37]信用保险与保证担保虽然都有债权保障的作用,但主要目的不同,信用保险的主要目的是在社会化聚集并分散转移风险,保证担保的主要目的则是定向地保障债权。换言之,信用保险的出发点是为了更加广泛地实现风险的分散与损失的转移,保证担保的出发点则是更加强调为特定的债权提供保障。[38]

保险的本质在于危险的汇集,[39]而且保险还是一种危险转移机制。信用保险项下,保险人承保被保险人所面临的信用风险,被保险人可通过投保信用保险将债务人的信用风险转移给保险人,保险人通过基于专业技术形成的保险经营机制对信用风险进行聚集、分散和转移,让信用风险在尽可能宽广的范围内交互和分散,即实现信用风险的社会化,这是保险赖以存在的根基和原则。在保证担保中,确实也存在债务人的信用风险,但只是定向、单一的信用风险应对和保障,不存在信用风险的聚集、分散和转移,保证人通常不会将其承担的信用风险再转移给其他主体,更难以形成信用风险的社会化流动。在某些情况下,如果保证人是银行或担保公司等盈利性主体,通常会要求债务人提供抵押、质押或者反担保等风险保障措施,这些措施确实体现了一定的信用风险分散和转移,但其分散、转移的程度和范围远远不能与信用保险相提并论,也无法实现信用风险分散和转移的社会化,更为重要的是无法形成体系化、集成化的风险聚集、分散和转移的内在机制。

(二)独立性不同

独立性是指某个法律行为或者制度不需要依赖其他法律行为或者制度的存在即可独立存在。具体而言,主合同不需要其他合同的存在即可独立存在,反之则是从合同。从合同的从属性主要体现在发生的依附性、效力的从属性、转让的从属性和消灭的从属性。[40]保证担保完全依附于基础的债权债务,具有从属性而丧失独立性,基础债权债务的有效必然支持保证担保的有效,基础债权债务的不成立、无效、变更、撤销或终止必然导致保证保险合同的不成立、无效、变更、撤销或终止。对于信用保险,虽然基础债权债务有效,信用保险合同却可能因欠缺保险法所规定的要素或者双方约定的条件或期限而无效或者存在效力缺失等问题。如果信用保险合同的投保人对涉及信用风险的重大事项存在隐瞒或者故意隐瞒不如实告知,导致保险人因此错误承保,保险人可以解除信用保险合同,并对解除信用保险合同前的保险事故不承担赔偿责任。

信用保险的独立性关键在于保险责任的独立性,一旦信用保险合同成立,信用保险责任的承担与否以及范围大小并不取决于基础债权债务合同,只遵从于信用保险合同关于保险责任的具体约定。基础合同中的债务人如果未能履行债务并不会必然导致保险人承担保险责任,保险人在确定是否需要承担保险责任时,需要确认保险事故是否属于保险责任范围之内、是否存在责任免除事项,同时还需要审核投保人、被保险人是否履行了各项保险合同义务。一旦存在责任免除事项,或者投保人、被保险人未能履行各项保险合同义务,保险人即可援引保险法和信用保险合同向债权人进行抗辩,此乃信用保险的可抗辩性和独立性。比如,由于洪水、地震等自然灾害导致债务人无法履行债务,这属于信用保险合同的责任除外条款,保险人有权据此拒绝承担保险责任。在保证担保中,如果债务人不履行债务,债权人就可以按照保证担保合同约定履行保证责任。也就是说,基础合同(即主合同)的债权人只须证明该债权债务的存在和债务人未履行债务的事实即可,除了法律或保证担保另有特殊约定以外,保证人一般没有实体法上的免责理由,表明保证责任作为担保义务特有的不可抗辩属性。[41]

信用保险独立性的根基在于信用保险的相对无因性,其相对无因性的存在是商事交易规则类型化与独立化发展趋势和要求演进过程在保险领域中的体现,并源自于现代保险商业实践追求效率、安全和便捷的内在需求。信用保险的无因性成就了其独立性,并使得信用保险下的债权可以像所有权、票据权利一样独立存在及自由流转。[42]信用保险与基础债权债务的相对独立性和无因性,打破了传统保证担保制度下的主从合同关系建构,降低了债权人对保证担保合同基于其从属性而易于无效、变更、撤销所导致交易不确定性的担忧,有助于提高交易安全性,促进权利在更大的范围内流转以及功能发挥。

(三)主动性不同

作为一项法定独立的保险业务,信用保险的目的是防范被保险人参与商品交易活动所面临的信用风险,弥补其发生保险事故后遭受的损失。为了实现该目的,需要通过两个层面的路径:第一,被保险人的债务人未能履行付款义务导致其遭受实际经济损失,保险人经审查后认为属于信用保险事故符合赔付标准,向被保险人履行保险责任,保障其债权利益,这是信用保险的被动功能。第二,在投保时和承保期间,保险人通常会调查了解债务人的信用水平和履约实力,掌握债务人的风险质量;同时,凭借信用保险合同中的权利义务设置督促被保险人维持或者加强对信用风险的监控和管理,比如,借助于资信调查、信用限额审核、交易申报与回款跟踪、逾期账款催收等一系列措施,可以有效识别信用风险,防范和缓解信用风险的发生,这是信用保险的主动功能,也被称为信用保险的治疗和抑制功能。[43]前者类似于保证担保中保证责任的实施,是信用保险损失补偿效果的体现;后者则是信用保险主动的路径实施,是风险管理手段和保障效果主动性和积极性的体现,表明其风险保障方式更为多层次,发挥的空间更大,保障范围和程度远远强于单一的、被动的保证担保。[44]这是保证担保所不具备的功能,但却是信用保险的核心功能所在。

(四)主体属性不同

美国约翰·道宾教授认为,一个合同如果是保险,必须具备如下三个因素:其一,风险分散;其二,在众多的成员之间;其三,通过一个主要从事保险业务的保险人来进行。[45]责任主体是主要从事保险业务的保险人,这是信用保险合同能够独立出来,并区别于一些具有大范围群体分散风险特征的合同的重要特征。例如,在轮胎等商品上存在广泛的信用保险合同,这种合同通常不是因为工艺或者原材料的缺陷而订立。作为责任主体的轮胎制造企业所主要从事的不是保险业务,其即便在众多成员之间进行风险分散也只是附带行为,其主要目的在于获得生产制造的对价收入。最开始的保险合同采取了相互评估协会的形式,协会成员只需预先支付经营费用并且承诺对保险期间任何成员遭受的损失份额进行评估并承担即可。如此安排缺乏效率和公信力,因为在发生损失评估的时候并非所有成员的态度一致并愿意支付赔款。通过保险人专门担任承保人职责即可以解决这些问题。保险虽然本质上是契约,但由于其负债经营、社会公众性、理赔滞后性等关键特征,使得其也具有显著的身份性,各国都对保险进行许可经营,对保险人的身份和准入进行严格限制。因此,以保险人身份所开展的信用风险保障业务确定的属于保险范畴,并显著地区别于其他主体所从事的具有信用风险保障性质的业务,比如保证担保等。

四、信用保险与保证保险的比较

信用保险与保证保险以信用风险作为承保范围,都以债务人的履约行为作为保险标的,都以债务人未能履约作为保险事故。无论是理论界还是实务界都存在一些将信用保险和保证保险等同视之的观点。邢海宝教授认为,信用保险与保证保险除了投保人不同之外,都由保险人向债权人提供信用保障,二者无实质差异,因此不如将保证保险也称为信用保险,这样也可从名称上就可将它和民法上的保证区别开来。[46]我国财政部在1998年发布的《关于申请办理出口信用保险若干规定的通知》中将出口履约保证保险纳入出口信用保险业务范围内。

但是,从立法实践来看,我国2009年《保险法》将保证保险纳入财产保险险种之列,与信用保险并列,从而确立了其法定独立险种的地位。在其他国家或地区的保险法中,很多都明确了保证保险的独立地位。我国台湾地区“保险法”第95条将保证保险具体列明为财产保险种类之一,并规定“保证保险人于被保险人因其受雇人不诚实行为或其债务人之不履行债务所致使损失,负赔偿责任”。[47]欧洲保险合同法原则(PECIL)将信用保险和保证保险并列为具体的保险合同。[48]美国《加州保险法》将信用保险和保证保险明确列举于保险类别中,美国《特拉华州保险法》则将保证保险视为独立险种。[49]除了上述立法实践的实证结果,信用保险和保证保险在投保主体、法律关系主体、具体承保范围、信息知晓范围等方面也存在差异。

(一)投保主体不同

信用保险合同中的投保人和被保险人都是基础债权债务合同中的债权人,其既履行投保人的交付保费等义务,又享有被保险人的赔偿请求权等权利,权利义务集合于同一主体。而在保证保险合同中,基础合同的债务人作为投保主体与保险人订立保证保险合同,担当投保人角色,更多的是履行投保人的交付保费等义务;基础合同中债权人在保证保险合同作为受益主体存在,担当被保险人角色,更多的是享有赔偿请求权。也就是说,保证保险合同中的投保人是向保险人投保自己的信用风险,更多体现为自己增信的目的,属于利他性保险合同;而信用保险合同中的投保人将其债务人的信用风险向保险人进行投保,更多体现为转移自己所面临的信用风险的目的,属于利己性保险合同。

(二)法律关系主体不同

在信用保险合同中,投保人和被保险人都是基础合同中的债权人,信用保险合同法律关系只存在投保人(被保险人)和保险人这两方直接的法律关系主体。尽管债权人的交易对手(债务人)的信用风险是投保人、被保险人以及保险人最为关注的对象,也是信用保险法律关系赖以产生的基础,但其与保险人并未建立直接的法律关系。而在保证保险合同中,投保人(债务人)、被保险人(债权人)和保险人这三方主体建立了直接的法律关系,各主体均存在明确的权利和义务内容。

(三)具体承保范围不同

信用保险和保证保险虽然都是承保债务人的信用风险,但对于信用风险的具体承保范围却存在不同。信用保险仅仅承保债务人的不付款风险,即限定于债务人在款项支付方面的不作为,这是非常狭窄的信用风险概念。因此,信用保险的产品比较定型化、标准化、通用化且种类少。而在保证保险中,通常承保债务人的履约风险,并不局限于债务人的付款行为,还包括雇员的忠诚行为、产品质量保证行为等,属于较为广泛的信用风险概念。因此,保证保险的产品种类繁多、五花八门,且难以实现标准化,更多是定制化、区域性产品。

(四)风险应对机制不同

通常而言,信用保险更多地体现风险分摊机制,即将少数人所遭受的损失在不特定的众多投保人之间进行分摊。在信用保险合同中,保险人通过相应的风险精算方法,对被保险人可能遭受的信用风险事故所发生的频率和损失程度进行预测和计算,在此基础上确定保险费率、赔偿比例、免赔额等具体的承保条件,投保人基于该承保条件支付相应的保险费,保险人将从每个投保人中所收取的保险费汇集而成保险基金,以此应对投保人今后可能面对的信用风险所遭受的实际损失。相比而言,保证保险也体现了一定的风险分摊机制,但其更多地表现为风险回避机制。保证保险通常被看作是保险人对义务人(投保人)提供信用的特殊手段,理论上认为保险人只对其认为不会发生违约风险的投保申请人提供相应的保证保险,而拒绝承保其认为不具备履约条件的投保申请。[50]保证保险在风险发生的应对机制上更多地体现为有或无、零或一的指导思想,一般不存在中间路线。

此外,保证保险的保险人在对权利人(被保险人)履行了赔付义务后,将直接向义务人(投保人)进行对应追偿,将信用风险直接追溯回风险源本身,由投保人最终承担其信用风险所造成的损失。由此看出,保证保险中的信用风险以及损失仍然锁定于投保人,并未在非特定的不同的投保人主体之间进行风险转移和分摊。

(五)信息知晓范围不同

在信用保险合同中,基础合同中的债务人一般都不能知道其债权人与保险人之间就其信用风险作为保险标的订立信用保险合同,这是信用保险赖以存在的前提,否则将造成信用风险和道德风险泛滥。债务人是风险主体且无需承担相应保险法律关系中的义务和责任,一旦其知晓信用保险的存在,将有可能诱发其违约动机,造成本可避免的信用风险甚至道德风险。而在保证保险合同中,基础合同中的债务人作为投保人就自己的信用风险作为保险标的向保险人投保,其明确知晓保证保险合同的存在,更容易诱发信用风险和道德风险。因此,保险人有必要对投保人施以更多的义务约束和权利制衡,比如信用信息资料、履约资料的提供以及接受保险人的调查和询问,同时高度关注投保人的信用状况调查。[51]