二、当代中国法治理论的内在困境

在过去30年间发展形成的法治理论，在某种意义上也是当代中国社会，尤其是20世纪80年代到90年代中国社会经济发展的反映，是马克思主义法学理论中国化的直接产物。80年代的中国社会急需生产力的发展，要实现四个现代化，要大幅度地提高生产力，这就需要“改变同生产力发展不适应的生产关系和上层建筑，改变一切不适应的管理方式、活动方式和思想方式”，需要“一场广泛、深刻的革命”。[5]以权利保障为核心的法治理论无疑是一场深刻的法治思想方面的革命，在此之前，法治被视为统治阶级运动的工具，个体的权利在这种统治阶级工具论意义上的法治观中毫无地位，而且被视为资产阶级的具有欺骗性的口号加以批判。以权利保障为核心的法治，强调个体在政治社会经济生活中的积极价值，重视利益的个别化和个别化利益的增长，以促进市场经济的发展。当代中国的法治研究者们正是在一种新型的社会主义权利本位说的基础上发展和提出一套全新的法治理论来的。[6]这一法治理论符合十一届三中全会做出的“把全党工作的着重点和全国人民的注意力转移到社会主义现代化建设上来”的伟大决策。并且，这一法治理论也伴随着20世纪80年代以来中国社会的思想和价值观念的发展。这是一个主体性的时代，个体的利益、资格、主张、权限和自由开始在政治法律生活中得到尊重。

然而，在经历20世纪90年代轰轰烈烈的市场经济建设之后，这一以保护个体权利、约束公权力和遵守规则为中心的法治理论开始面临一系列的内在问题。这其中面临的最为重要的问题主要体现在如下几点：

首先，对于规则层面的法治的强调，使当代法治理论的研究走上了倡导形式法治的道路。认为仅仅凭靠遵守字面上的规则就可以实现法治，从而将关注的重点置于立法层面，强调在立法方面制定出全面的、具有广泛覆盖面的法律制度，事无巨细地对社会生活层面的各种行为进行调整。随着市场经济的发展带来的各种综合性的社会问题，例如环境污染、失业等各类问题的出现，此前的行为规范越来越无法调整各种新型的社会关系，这就进一步促使了这种强调立法的法治思维的蔓延。工业化和技术化带来的风险社会的发展，更是加剧了这种立法中心主义的法治思维模式。

对于规则层面的法治的强调，也使法律人的关切重点转向如何在具体的个案中适用规则。裁判的过程被视为一个逻辑性的适用规则的过程，这个逻辑性的思维之外的对象则被排斥在法律裁判的过程之外。实际上，这就造成了法律同丰富的社会生活之间的紧张。逻辑上封闭的法律规则无法积极地面对丰富的社会生活，尤其是无法回应人们在道德生活中的追求，法律与道德越来越趋向于一种紧张的关系之中。

其次，将个体权利的维护视为法治的核心要义，尽管符合20世纪80年代到90年代中期以来中国社会发展的内在逻辑，也适应经济社会发展的总体趋势，但在中国社会进入到90年代后期，尤其是进入新世纪之后，越来越与社会发展的内在轨迹和要求不合拍。中国自20世纪90年代中期之后，进入到一个被社会学学者描述为“断裂社会”的状态。“断裂社会”的最突出体现是经济社会发展的失衡，尤其是体现为“在一个社会中，几个时代的成分并存，互相之间缺乏有机的联系”。[7]经济社会发展带来了一系列的环境问题、失业问题、道德滑坡问题。在这个时期，随着经济社会的深入发展，个体实现权利的成本也越来越高，而对于个体权利的强调也造成个体与个体之间合作性的丧失。在社会生活层面，越来越强调一个合作的或者博弈的社会，而这种合作性如何在中国社会重建起来，成为进入新世纪以来中国社会的一个重要的道德和政治问题。[8]

以个体权利的维护为中心的法治理论显然无法充分回应这个问题。甚至在很大意义上，以强调利益的个别化和个别化利益的增长为核心的权利理论阻止而非促进了社会合作形式的出现。在法学理论研究中，一度有学者在反思这种法治理论对中国社会造成的消极影响。在法治理论的研究中，出现了一种不是以权利及其维护为中心，而是以义务及其承担为中心的法治理论，主张不是权利本位，而是义务优先。并且，开始反思权利为中心的法治模式，谋求使权利和权力统一起来，提出个体权利应该和国家权力具有一种有机的内在联系。除此之外，对于人权与和谐的内在关系的思考，使得一部分学者试图在中国传统文化中寻找新的法治理论的出路。这些都绝非偶然，而可以视为在新的社会背景下法治理论研究者做出的内在反思。

在进入新世纪之后，法治的国家形态方面也出现了新的变化。如果说之前的法治理论强调的仅仅是司法机关消极行使司法权的话，那么这一时期最大的变化是强调司法的能动性。能动司法作为一个严肃的法学理论问题的出现，在一定程度上反映了自20世纪80年代末期以来流行的法治理论的不足。能动司法意味着，法治必须具有一种内在的建构共同体秩序的能力。司法不应该是消极的，而要积极地回应个体权利的内在要求。党的十八大以来，司法改革成为全面推行依法治国的重点，对于当前的司法活动来说，司法仍然并不限定于消极的权利维护者的姿态。

这些在20世纪90年代中期以来在政治、经济、社会发展过程中出现的新现象，如果从传统法治理论的框架出发是无法给出充分解释的。曾经一度，在当代中国的法治理论和实践之间出现了紧张和脱节的现象。新的社会现象的出现意味着传统的法治理论自身具有内在的理论困境，法学理论的发展具有时代性，当代中国的法治理论因此需要及时地加以更新。