第一节 非法经营罪的司法实践问题
一、案例分析
非法经营罪是“扰乱社会主义市场经济秩序罪”中的高发犯罪，在司法实践中暴露的问题也很多。下面从最高人民法院网站近年来所发布的案例中随机挑选了几个，先作简单的评析。
案例一：2013年2月起，唐某在未取得行政主管部门许可的情况下，从上海市宝山区大场镇驾车运输液化气空瓶至江苏省太仓市太仓东方燃气有限公司，灌装后让王某等人运回出售给他人。同年6月28日1时30分许，公安人员在上海市G15朱桥收费站抓获驾车运输液化气的王某等人，并当场从车上查获210瓶液化气。直至案发时，唐某非法经营额累计人民币97万余元。法院判决认为：行为人违反国家规定，非法从事液化气体危险化学品的运输、销售等经营活动，依据《刑法》第225条第4项的规定，应构成非法经营罪[2]。本案的问题是，被告人从事液化气经营是否符合《刑法》第225条的“违反国家规定”？
非法经营罪的“违反国家规定”是空白罪状，但并非笼统的构成要件。根据国务院《危险化学品安全管理条例》第57条的规定，该行为可以成立危险物品肇事罪、非法经营罪等[3]。但问题也随即出现，即该行为究竟应成立危险物品肇事罪还是非法经营罪，是符合《刑法》第225条的“违反国家规定”，还是符合危害公共安全罪中“违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定”？根据该条例的规定，“未取得危险化学品经营许可证或者未经工商登记注册，擅自从事危险化学品经营的”，在没有特别限定的情况下，既可以是非法经营罪中的“违反国家规定”，也可以是危险物品肇事罪或非法买卖、运输危险物质罪中“违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定”。法院判决认定，被告人“非法从事液化气体危险化学品的运输、销售等经营活动”，但没有区分该行为违反了哪个“国家规定”，使非法经营罪的判罚显得依据不足。那么，这种空白罪状是否应该进一步明确，如何才能更加明确，都需要讨论。
而本案最直接的问题，就在于如何区分非法经营罪与非法买卖、运输危险物质罪的界限。危险物品肇事罪是过失犯罪，且以“造成严重后果”为构成要件，该案无疑不符合这些构成要件。对于非法买卖、运输危险物质罪而言，则另当别论。该罪是故意犯，且以“非法买卖、运输危险物质”为构成要件，被告人实施了“非法从事液化气体危险化学品的运输、销售”行为，就应该符合《刑法》第125条第2款“非法买卖、运输危险物质罪”的构成要件，无论依据“重法优于轻法”还是“特别法优于一般法”的法则，都应该构成非法买卖、运输危险物质罪。“违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定”与“违反国家规定”之间的竞合是问题的关键，对这种竞合该如何处理就值得讨论。法院优先选择了非法经营罪，而没有更细致地处理该竞合关系，使该罪中“违反国家规定”具有了无限扩张的可能性，不仅给刑法中的竞合问题提出了挑战，而且超越了空白罪状的补充规则，使其补充规范被虚置。
案例二：被告人田某以长春市长江路经济开发区“好药师”大药房的名义，从黑龙江“康盈”医药有限公司购进“可非”400箱。此后，田某又化名“于阳”与吉林省公主岭国家科技园区中奥大药房负责人签订《药店转让出兑合同》，并以该药房的名义，从不同医药公司购进“可非”共计5070箱，并随后予以销售，非法经营额达1730余万元，部分获利约80余万元。法院判决认为，田某以承兑药品经营企业为名，借用他人营业执照和药品经营许可证，大量购进“可非”进行贩卖谋利，行为违反《药品管理法》及相关规定，依照《刑法》第225条第1项的规定，成立非法经营罪[4]。在本案中，需要澄清的问题是：被告人以转让出兑合同为名，使用他人营业执照和药品经营许可证从事经营活动，是否成为非法经营罪？
《刑法》第225条第1项所规定的非法经营罪需以“未经许可”为内容，并不能完全否定药店转让出兑的事实，由此而出现的非法经营行为也就具有一定的特殊性。转让出兑也叫“外兑”，是指店铺的原经营者（出兑人）将其租赁经营的店铺转让给他人（承兑人）经营，并收取一定转让费的转让经营形式。在转让出兑合同关系中，原店铺的法律地位并没有改变，只是租赁经营者发生了变化，后者仍有权在原有店铺的经营范围内从事经营活动。结合本案来看，被告人田某承兑了中奥大药房，当然有权以其名义，在其经营范围内买卖药品，也有权使用其药品经营许可证，在此意义上不违反药品管理法。本案的特殊之处在于，被告人使用化名签订了该合同，具有欺诈性，合同无效，从民事法上看没有权利承兑经营该药店，但不能因此否定该药店买卖药品行为的合法性。按照法院判决的理解，本案的非法经营行为违反了《药品管理法》所规定的药品经营许可制度，符合《刑法》所规定的“未经许可”的特征，但这与实际情况并不一致。如果无效的转让出兑合同能够成为认定“未经许可”的依据，那么转让出兑合同也就成为“药品经营许可”的一种形式。这是不可能的。既然如此，就产生许多问题：转让出兑合同究竟与相关行政许可是什么关系，该合同的无效能否作为认定非法经营罪中“未经许可”的依据，类似民法上的问题如何在刑法中认定，又怎样发挥作用呢？
案例三：2007年7月被告人赵某某在某村经营嘉诚电焊部，经营范围为电焊板金服务。被告人在无任何资质的情况下采取切割、焊接的方式制作自卸车车厢，分别以2万元的价格出售给王某某一辆自卸车车厢，又以每辆2.3万元的价格出售给他人另两辆自卸车车厢，非法经营额为6.6万元。法院认为，被告人赵某某违反国家规定，在无任何资质的情况下制作自卸车车厢并出售，扰乱市场秩序，情节严重，根据《刑法》第225条第4项的规定，应构成非法经营罪[5]。本案的难题是，非法经营罪与非罪的界限应该如何确定，即无照经营特种设备制造是否一律成立该罪。
针对无照经营的行为，在认定非法经营罪时不能一概而论。国务院《无照经营查处取缔办法》第14条规定，“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任”。无照经营行为是否成立犯罪，仍应区分不同情况，并非达到一定的非法经营数额就必然成立非法经营罪。本案所涉的自卸车车厢，按照国家质检总局发布的《特种设备标准目录》规定，应属特种设备，其非法经营行为需依《特种设备安全法》的规定评价，然而该法第14条、第74条中并没有规定刑事罚则，对其能否以非法经营罪论，就值得怀疑。就本案而言，该法中“特种设备”的范围由国家质检总局发布的《特种设备标准目录》所确定，且逐年有所增减，不能固定，以《特种设备安全法》所进行的定罪量刑必然就会自动参见这些标准。如果对所有无照经营行为都不加区分，一律依据国务院《无照经营查处取缔办法》第14条的规定，在达到一定数额标准均可定为非法经营罪，则该罪的处罚范围会随着这种变更而带有很大的不确定性。由此引出非法经营罪中空白罪状的规范参见问题，无论是没有确定补充规范，抑或这些补充规范不确定，都会给非法经营罪的定罪带来问题。同时，这也使该罪过分依附于《行政许可法》，其中涉及的一些参见技术都被淡化。而这些参见技术是让空白罪状维护刑法的价值和功能的重要手段，也是坚守罪刑法定原则的依托，更是避免该罪沦为“口袋罪”的屏障。因此，处罚无照经营特种设备制造的背后隐藏着空白罪状的规范参见问题。
案例四：2013年9月初，被告人廖某甲知悉刘某某（已判刑）在从事“地下六合彩”写单活动后，便同他商量共同经营“地下六合彩”，刘某某表示同意。自此，被告人廖某甲成了刘某某的上线。刘某某把每期收到的码单送至被告人廖某甲处。待每期开码确定结果后，二人再将报送码单的金额与中奖的金额进行抵扣结算。在随后的两个月时间里，被告人廖某甲接受刘某某的报单数额达6万余元。法院认为，被告人廖某甲从事“地下六合彩”经营活动应为非法，其行为构成非法经营罪[6]。由此也提出一个问题，即非法经营彩票行为同时构成赌博罪时，该如何定罪？
从事经营行为符合非法经营罪时，也需同时考虑是否成立其他犯罪，而不能简单以非法经营罪论。经营“地下六合彩”行为，属国务院《彩票管理条例》第38条规定的行为，即“擅自发行、销售彩票，或者在中华人民共和国境内发行、销售境外彩票”。在该行为成立犯罪的情况下，根据2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，即“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”，应该以非法经营罪论处。但是，经营“地下六合彩”通常有很强的欺诈性，需要虚构、夸张中奖的消息，隐瞒非法经营的事实，引诱彩民参与购买，骗取钱财，也可能构成赌博罪、诈骗罪等。对此，究竟应该以非法经营罪论，抑或以诈骗罪或赌博罪处理，则意义各有不同。在本案中，虽然经营“地下六合彩”违反《彩票管理条例》第38条的规定，但并不一定就成立非法经营罪。被告人的经营行为是否具有欺诈性，其骗取彩民信任的方式、“开彩”的方式等，在案件事实中都没有认定。在案件中，被告人接受报单数额为6万元，虽然是非法经营额，但具体是否属于被害人损失抑或骗取的财物，该行为是否成立赌博罪，判决中也没有作进一步认定。由此可见，非法经营罪的行为类型、数额标准都较为概括，证明的要求也较低，定罪相对更容易，有利于将各种非法经营行为“熔于一炉”。但如果定罪工作只是止步于非法经营罪，那么就没有必要进行细分，没有必要进一步讨论是否成立诈骗罪、赌博罪等，更加强了非法经营罪的不确定性，有可能使重罪轻判（如诈骗罪）或者轻罪重判（如赌博罪）。这使非法经营罪不仅成为“口袋罪”，而且让其偏离实质的公正。
通过上述分析不难看出，因为非法经营罪具备兜底性特征，在该罪认定的各个方面，如空白罪状的规范参见、罪量要素的认定、此罪与彼罪的区分、罪与非罪的界限等，这种特征也在发挥作用，稍有不慎，就会陷于笼统化、泛化、简单化，甚至危害罪刑法定原则。非法经营罪的兜底性也是一种开放性特征，其立法“为刑事政策作用的发挥留有余地，从刑事政策的角度看，非法经营罪的扩张并非缺乏依据”[7]。其危害性十分明显，即如果非法经营罪只是笼统地得以适用，那么就已经与“口袋罪”相距不远了。而这种笼统的判断通常会成为司法中的偏好，将一些适用其他罪名证据不足的、此罪与彼罪界限有较大模糊空间的、有强烈行政管理之目的又无对应之确切罪名的案件，都纳入非法经营罪的规制范围。这一方面损坏了刑法的明确性和罪刑的均衡，偏离了法治的轨道，与现代刑法判断的精细化发展背道而驰；另一方面也限制了经营自由，更会抑制社会主义市场经济的活力，使行政权力之手可以借刑罚之力而伸向市场，从而破坏经营环境。
二、对司法实践问题的归纳
司法实践中，非法经营罪的适用问题层出不穷，花样翻新。本书所选择的样本是“北大法意”网所收录的“精品案例”，同时也参考最高人民法院编撰的《刑事审判参考》中的相关案件。截至2016年12月22日，“北大法意”共收录非法经营罪的“精品案例”63个，所讨论的重要问题主要可以归纳为以下四个方面：
（一）非法经营罪与其他犯罪的区分问题
在上述63个案例中，主要涉及此罪与彼罪区分问题的有20例，约占32%。如假冒他人注册商标生产假烟但尚未出售的行为，构成非法经营罪，还是假冒注册商标罪？行为人准备用于贩卖的盗版光碟的，是构成销售侵权复制品罪，还是非法经营罪？行为人以定期还利、高额折让为名吸纳资金并逐层发展下线业务员，违法所得为个人占有支配的，构成非法吸收公众存款罪，还是非法经营罪？行为人坐庄接受他人投注和兑付奖金，是构成赌博罪，还是非法经营罪？生产、销售国家明令禁止的淘汰产品的，是否构成非法经营罪？行为人以非法单位的名义进行虚假的行业评比，而受害人明知行业评比带有明显的不真实性却愿意出钱买评比标牌，行为人是否构成非法经营罪？行为人在没有取得合法手续的情况下，利用足球博彩网站提供球赛信息并收取入会费、场次费的行为，是构成非法经营罪，还是赌博罪？生产假冒品牌香烟是构成假冒注册商标罪、生产、销售伪劣产品罪，还是构成非法经营罪？擅自制作网络游戏外挂出售牟利构成犯罪的，是构成侵犯著作权罪，还是非法经营罪？不明知他人购买咖啡因是用于贩卖给吸毒人员的情况下，违规大量出售咖啡因的行为是否构成贩卖毒品罪？刑法修正案颁布实施前未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务的行为是否构成非法经营罪？贩卖可制成毒品的盐酸氯胺酮注射液的行为是构成非法买卖制毒物品罪，还是构成非法经营罪？等等。这些行为一方面在刑法中有对应的规定，另一方面又因这些规定用于该案时存在种种问题，难以准确把握，出现模棱两可的状况，所以非法经营罪也就登堂入室，出现在视野中。
非法经营罪与其他相关犯罪的竞合与区别，通常涉及法条竞合的问题。因为非法经营罪的罪状中概括性内容较多，如“违反国家规定”“非法经营”“扰乱市场秩序”“情节严重”等都有明显的泛化特征，在行为类型没有进一步细化时仍欠缺足够的明确性，极易与其他在经营活动中的犯罪行为形成法条竞合。所以，非法经营罪的此罪与彼罪问题，并非简单的概念辨析所能解决，毋宁求诸法条竞合的法理。如果能够排除法条竞合，就有了区分此罪与彼罪的必要和标准；而在不能排除法条竞合的情况下，只有明确了该罪中法条竞合的特征和处理原则，才能给非法经营罪在罪名体系中予以正确的定位，才有助于解决问题，正确定罪。
对此司法实践中有几种不同的处理方法：
有的判决选择“从一重处”。“从一重处”是我国刑法中处理法条竞合常用的法则，在非法经营罪中也得以适用。如张某某假冒他人注册商标，生产假烟但未出售案[8]，法院判决认为，被告人张某某非法生产香烟和假冒其他香烟注册商标，经营价值达10万余元，既符合非法经营罪，又触犯了关于假冒注册商标罪的刑法规定，依照罪责刑相适应原则和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第6条的规定[9]，应择一重罪对被告人定罪量刑，即以非法经营罪论处。这种观点虽然处于通说的地位，但缺陷比较明显。鉴于非法经营罪的空白罪状、兜底条款和罪量要素都具有较大的涵摄能力，这种法条竞合就变得十分普遍，生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、集资诈骗罪、赌博罪等所有发生在经营活动中的犯罪，均易与非法经营罪形成法条竞合关系。如果一概依据“从一重处”法则，以非法经营罪论处，就很容易使那些法定刑较轻的犯罪被“融化”，融于非法经营罪之中，也使刑法呈“从严化”的趋势。以上述张某某假冒他人注册商标，生产假烟但未出售案为例，被告人假冒注册商标，生产假烟但未销售，因为其货值金额没有达到《刑法》第140条所规定的销售金额的3倍，所以不能构成生产、销售伪劣产品罪的未遂；倘若超过该销售金额的3倍，那么依据上述《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第1条第1款第2项和2010年3月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款的规定，就应该成立生产、销售伪劣产品罪。这样，就得出一个荒谬的结论：假冒他人注册商标，生产假烟但未出售行为，货值金额达15万元的，仅成立轻罪（即生产、销售伪劣产品罪）的未遂，而该行为货值金额为10万元的，则可以构成重罪（即非法经营罪）的既遂。也许有人会指出，该行为同样应适用《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第6条或《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，依“从一重处”法则以非法经营罪论。果真如此，那么该纪要第1条第1款第2项和该解释第2条第1款所规定的生产、销售伪劣产品罪就形同虚设，完全被融入非法经营罪中，在涉烟问题上无用武之地和独立存在的必要。
也有判决选择了重罪轻判的做法。所谓重罪轻判，即以非法经营罪作为其他相关犯罪的兜底罪名，在不构成其他犯罪时才以非法经营罪论，并处以较轻的刑罚。如包某某生产、销售国家明令禁止的淘汰产品案[10]。该案中，行为人包某某等生产、销售国家明令淘汰的不合格产品“地条钢”，销售金额716余万元。一审法院判决认为，“地条钢”系国家明令淘汰的产品，当然属于不合格产品，行为人在销售钢材时，未向购买者说明产品的性能，尽管部分经销商清楚所购钢材质量低劣，但产品的消费者对此并不知情，因此其行为应为假冒，不仅违反了行政法规，而且属于在生产、销售过程中以不合格产品冒充合格产品的行为，构成生产、销售伪劣产品罪。该案被告人以该罪被判处有期徒刑十五年。终审法院则认为，无证据证明四人与销售商共谋对消费者实施假冒行为，也无证据证明销售商将钢材卖给消费者时实施了假冒行为，故不能认定该销售行为是对消费者的假冒，不成立生产、销售伪劣产品罪。该判决同时认为，包某某等未经登记，也未取得营业执照，生产、销售钢材1455吨，销售金额人民币465万余元，属无照经营行为，且其生产、销售的均为国家明令禁止的淘汰产品“地条钢”，严重扰乱了市场经济秩序，应构成非法经营罪，判处有期徒刑八年。也有论者认为，该行为不成立非法经营罪。因为对于生产、销售“地条钢”之类的国家明令淘汰的落后产品行为，根本不可能办到生产许可证、营业执照。终审法院一方面确认上诉人生产、销售的是淘汰产品，另一方面又以没有办理工商营业执照为由而扩大适用非法经营罪的兜底条款，判处其构成非法经营罪，似乎只要办理了工商营业执照，就允许该产品的生产和销售[11]。这种质疑显然是合理的，因为《刑法》第225条虽然只是规定了“非法经营”行为，但若包括所有“未取得营业执照”而经营的行为，甚至于包括不可能办到许可证、执照的行为，则其范围无疑越扯越远，织就了非法经营罪作为兜底罪名所构成的严密法网，同时“口袋罪”的污名也就被坐实。不仅如此，而且上述终审法院的判决所采取的“重罪轻判”也不合理，既然判处了兜底罪名，在法条竞合的意义上自然必须遵循“从一重处”规则，对该案没有适用较重的法定刑，显得有些自相矛盾。
还有观点认为，在类似法条竞合的场合，应选择优先适用非法经营罪。优先适用的做法，往往在司法解释中有明文的体现，因而更易获得实践的遵守。如《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”以陈某某非法经营案为例，该案中被告人陈某某以营利为目的，违反国家彩票管理规定，多次组织他人非法进行“六合彩”赌博活动，累计收受投注金额达人民币61.7万元；其中，被告人周某某多次帮助交接赌款、收注登记结算，招引他人投注金额达43470元。法院判决认为，被告人构成共同犯罪，其中陈某某违反国务院《关于加强彩票市场管理的通知》和国务院《关于进一步加强彩票市场管理的通知》的规定，未经批准擅自销售彩票进行赌博活动，收受的投注赌资金额达60余万元，扰乱了国家的彩票市场管理秩序，其行为构成非法经营罪，属情节特别严重；而周某某明知他人采用非法销售彩票的方式进行赌博，为了营利而组织约十人累计二十余次参与该赌博活动，虽其收注登记、结算、交接的赌资金额仅4万余元，但符合聚众赌博的构成要件，其行为构成赌博罪[12]。这种处理体现了“非法经营罪优先”的特征，但问题也十分明显。从法院对该案的处理看，在其行为不成立非法经营罪时，才考虑以赌博罪论处，在法条竞合时优先适用兜底条款。这不符合兜底条款的适用规则，如果不遵循这些规则所有兜底条款都会蜕变为“口袋”条款[13]。虽然作为兜底罪名，非法经营罪难免与赌博罪发生法条竞合，但优先适用兜底罪名或兜底条款是有问题的。依据规则，非法经营罪在罪名体系中理应处于补充法的地位，而赌博罪则不然，前者的适用范围远远大于赌博罪，如果优先适用兜底罪名，那么很大程度上就会覆盖赌博罪的内容。也许有人会指出，非法经营罪较之赌博罪法定刑更重，且有更高标准的罪量要素，因而按照“从一重处”的法则也应优先适用非法经营罪[14]。事实上，这种处理无论如何都不合理，不仅扭曲了兜底罪名，而且有重刑化趋向，违反了罪刑法定的原则。对此，容后进行专门的研讨。
通过上述分析可见，在处理非法经营罪与其他相关犯罪的法条竞合时，无论适用“从一重处”法则还是优先适用非法经营罪，在本质上都是相同的，都忽略了非法经营罪作为兜底罪名的特征，也造成该罪界限的不明确。
（二）非法经营罪中各项兜底条款的适用问题
《刑法》第225条的各项规定中分别都包含了兜底条款[15]，如第1项的“其他限制买卖的物品”、第2项的“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”、第3项的“资金支付结算业务”、第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这些兜底条款相应都困扰着我国司法实践。
以上述63个“精品案例”为例，适用第1项兜底条款的有4例，均为对“其他限制买卖的物品”犯罪，其中不乏拓展。在司法实践中，一些物品虽然被限制买卖，但是否应属非法经营罪的对象，则仍需深究。例如，没有《药品经营企业许可证》和工商营业执照，多次贩卖药品，其行为固然可成立非法经营罪并承担刑事责任，但其刑事责任的根据究竟是什么则值得怀疑：因为“药品”属“被限制买卖的物品”，抑或非法买卖药品属非法从事特定业务行为？而且，药品经营许可是认定“限制买卖”的依据吗？再如，制售有严重政治性问题非法出版物的行为，是否构成非法经营罪？国家一级保护植物云南红豆杉树皮是否属于非法经营罪中“其他限制买卖的物品”？倒卖汽车牌照配额，是否为非法经营罪中的法律法规限制买卖的物品？等等，都需具体探讨。以江某非法经营案为例，被告人在修订的《药品管理法》施行前，在未领取《药品经营企业许可证》和工商营业执照的情况下，多次从一些医药公司、药品市场等处购进青霉素、阿莫西林等药品，先后在兴化市城乡部分个体诊所进行销售。其间，被告人曾多次受到行政处罚，仍继续从事药品非法经营，非法经营额达31万余元。法院判决认为，被告人违反国家规定，无证无照贩卖药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪[16]。根据修订前的《药品管理法》第52条规定，未取得《药品经营企业许可证》经营药品的，也属违法，但是这还不足以推定药品就是限制买卖的物品，即使一定要以非法经营论，也不应该以非法经营“其他限制买卖的物品”来处理。从罪名体系上看，我国《刑法》中规定了一些非法经营药品的犯罪，如第141条“生产、销售假药罪”、第142条“生产、销售劣药罪”、第147条“生产、销售伪劣农药、兽药罪”、第350条“非法买卖制毒物品罪”，这些均属限制买卖的物品，而要把除此之外的“药品”也视“限制买卖的物品”，就应该有明确的法律、行政法规之规定，而不能以“未经许可”作为认定的依据。否则，在逻辑上就属于循环论证，欠缺必要的依据。不仅如此，基于体系上的考察，上述作为“限制买卖的物品”的药品在刑法上不可一概而论，在成立非法经营罪时也应该有所限制，不应拓展为所有的“药品”。如《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定了“盐酸克伦特罗等”无疑应属非法经营罪的对象，上述假药、劣药、伪劣农药、兽药、麻醉药品、精神药品等只有在不作为生产、销售伪劣商品罪的对象时，才可为该罪的对象，使非法经营罪在体系上发挥有限的兜底作用，限于实质的社会危害性。而对于普通的非处方药、中药材等，则另当别论，不宜以非法经营罪来兜底。尤其是中药材的来源，主要仍依托于民间种植和采摘，如果与上述限制买卖物品等量齐观，则给药材种植、采摘、收购带来极大的受刑罚处罚的风险，显得有些苛刻，反而会限制药品的流通，损坏市场的繁荣。
类似的情况在适用其他兜底条款时也会存在，每项中“其他……”的适用都会带来扩张的问题，且标准不尽统一。
在上述63个“精品案例”中，适用第2项规定之买卖“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”的情况有2个案例，分别是周某某非法经营案、[17]张某非法经营案。例如，在张某非法经营案中，所涉及的主要问题是，非法销售《没收走私汽车、摩托车证明书》（以下简称《罚没证》），是否构成非法经营罪？本项中“经营许可证或者批准文件”能否包括这种“没收证明书”也是值得探讨的，虽然该“证明书”有一定的物品来源证明作用，可用作办理汽车、摩托车号牌，但本质上仍应为证明书，并非法定的“经营许可证或批准文件”，如何能够进行这种扩张，无疑是值得怀疑的。
上述“精品案例”中，适用第3项兜底条款的有多个案例，所涉及的主要问题也很多。这些问题包括：行为人在没有真实交易背景的情况下，通过银行工作人员违规办理票据贴现并获取相应费用的行为，在刑法中应如何认定？以现货投资名义非法代理境外黄金合约买卖的行为，是否构成非法经营罪？对于非法从事外汇按金交易的行为能否以非法经营罪定罪处罚？在金融行业高度发展的条件下，新的金融产品和工具不断呈现，不乏“打擦边球”的事例，如果不作一定程度的限制，以现有规定中“未经批准”或“非法”为依据进行抽象的判断，不依托于相应的刑事罚则，则恐怕难以进行必要的可罚性判断，难免会损害一些新生事物。
上述案例中适用第4项兜底条款的最多，其问题更是五花八门。如无证销售非法音像制品是否构成非法经营罪？利用“外挂”软件“代练升级”获利的行为如何定性？向调查公司人员非法提供、出售公民个人信息的行为如何定性？境外赌博欠下巨额应付港币的债务，利用境内账户以人民币偿还港币债务的行为，是否构成非法经营罪？行为人从事非上市股份有限公司股权转让的代理行为是否构成非法经营罪？租用国际专线、私设转接设备，擅自经营国际电信业务的行为是否构成犯罪？从出版社购买书号后，出版并非违禁非法出版物的图书，是否构成非法经营罪？等等。上述第4项规定本身就是兜底条款，所受的非议较多，在此恕不一一介绍。通过对其问题的梳理，不难看出，该项规定在刑事司法中尤其受到重视，不仅涵盖面宽，而且也更多需要扩张适用。
对这些兜底条款的适用，虽然标准各个不一，也多有扩张，但均处于共同的罪名体系中，只有进行体系解释，从相应的罪名体系中把握，才能有助于把握其最大的公约数。
若缺乏罪名体系的限定，则也容易形成司法的擅断。以张某非法经营案为例。1998年10月，被告人张某为非法销售《罚没证》，而指使手下分4次花人民币3700万元购得245张《罚没证》，然后以每张20万元至30万元的价格倒卖给陈某某6张，获赃款人民币120余万元。张某还向陈某某收取56张的定金200万元。后发现所购《罚没证》有假，倒卖活动被迫停止。法院判决认为，违反国家规定，买卖《罚没证》，扰乱市场秩序，构成非法经营罪[18]。这种判罚是值得商榷的。根据海关总署《关于建立〈没收走私汽车、摩托车证明书〉、〈货物进口证明书〉通报制度的通知（署监（1998）306号）》的规定，《罚没证》与《货物进口证明书》具有同等的法律效力，是用来申请行政许可的法律文件，也可用作在公安交管部门给进口车辆办理车辆的注册登记。且勿论张某买卖《罚没证》是否符合第2项所规定的买卖“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”或第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”（对此容后将进行详细的论述），从罪名体系上看就颇有可议之处。买卖《罚没证》的行为，在罪名体系中还可考虑以走私普通货物、物品罪论处。因为被告人若帮助他人处理走私的汽车，则可成立走私普通货物、物品罪的共犯[19]。不仅如此，该行为本质上是买卖国家机关公文、印章，理应符合《刑法》第280条第1款所规定的买卖国家机关公文、印章罪。从该案的判罚看，法院优先选择了非法经营罪的兜底条款和相对较模糊的评价，而放弃了明确的类型性判断，没有适用确切的刑法规定。这显然不符合法律明确性的需求。
通过上述分析，也可以看出非法经营罪的兜底条款适用问题。该罪的众多兜底条款构成了巨大的“敞口”，用于处罚司法实践中那些难以定性的非法经营行为虽然未必错误，但其模糊的、泛化的特征极易不受限制，也易导致在“非法”概念下的自我评价和自我证明。这些条款的优先适用常常引起司法中的说理不足和有损公正。因此，在罪刑法定原则下，非法经营罪的适用，呼唤更精细化的行为类型，或者有更确切的司法解释。
（三）非法经营罪中各构成要件的认定
即使是非法经营罪中有明确规定的构成要件，在具体认定时也会面临许多难题，需要运用科学的解释技术加以解决。
首先，关于“非法经营”行为的认定，过于依赖其泛化特征。“非法经营”是一个泛化的概念，其中“经营”在语义上泛指“筹划并管理” “计划和组织”，而“非法经营”在立法中也有广泛的意义，在《刑法》第225条中包含“未经许可经营”、非法买卖、未经批准经营，等等，很难统一把握。在司法实践中，这种泛化特征表现得很明显，也体现在各构成要件的认定上。在“精品案例”中，涉及“非法经营”认定的问题有：非法运输食盐的行为是否构成非法经营罪？公司超出工商行政部门核准的经营范围，代理销售非上市股份有限公司股票的行为是否构成非法经营罪？等等。法院判决对此持肯定态度[20]。根据《刑法》第225条的规定，非法经营包括了经营中的不同环节，至少包括了买卖、生产等行为。根据司法实践中的做法，这些行为方式、方法还包括了“仓储”“寄存”“租赁” “运输”“抵押”等各个环节，至于是否合理，仍需进一步研讨。在司法实践中，该罪的“非法经营”还可以包括“超出工商行政部门核准的经营范围”，使其范围拓展到工商管理中的注册登记。这些都是非常广泛的，如果不能进一步明确和限定，其范围就更无边无际，难以确定。
其次，关于非法经营对象的认定，该罪的适用中放任了不当的概然性。《刑法》第225条对非法经营的对象分别都采取了兜底条款，如“其他限制买卖的物品”“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”等，因而泛化特征也十分明显。在司法实践中，对其范围的扩展更有广阔的纵深，即使是“法律、行政法规规定的专营、专卖物品”和非法买卖经营许可证、批准文件等具有相对确定性的对象，也呈多样化态势。如单位违反国家专卖法律、法规的规定，向无烟草专卖许可证的人倒卖烟草专用机械配件和零部件的行为是否构成非法经营罪？法院判决对此持肯定态度[21]。再如从他人处非法购入氟石的出口许可证6张，并以公司名义出口，是否构成非法经营罪？法院判决也肯定了非法经营这种对象的可罚性[22]。这种拓展也有必然性，与该条中关于非法经营对象的兜底性规定是声气相通的。2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条中没有规定买卖出口许可证、批准文件等的数额，却规定了非法经营的数额。这就使得《刑法》第225条第2项中犯罪对象必然要向外拓展，纵深考虑非法经营的数额，而非拘泥于上述文件本身。由此可见，本罪中该项规定的犯罪对象并无确切的限定，可以拓展到现有刑法规定之外，其规范的边界有进一步的延伸。
再次，关于“情节严重”的认定，已超脱于行为类型之外。根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条的规定，非法经营罪的“情节严重”包含非法经营的数额、违法所得的数额、所造成的损失、非法经营受行政处罚的次数等。在司法实践中出现了非法经营数额难以认定的问题，如非法出版的图书报纸等用于赠阅的，是否计入非法经营的数额？以戴某益非法经营案为例。被告人戴某益在未领取内部资料性出版物准印证、未经出版单位许可的情况下，擅自委托非法印刷图书、报纸，共计非法经营图书12500册、报纸8000份，金额合计人民币32.8万元。被告人戴某益将上述部分图书、报纸通过非法办班、邮购等方式予以销售。经江苏省新闻出版局鉴定，上述图书、报纸均系非法出版物。有观点认为，赠送、印刷及作为学员资料的书不应计入非法经营的数额。而法院判决认为，这种数额计算于法无据，仍应作为非法经营罪的数额[23]。在对罪量要素的解释不确切的情况下，这种判罚应该是没有问题的；但“情节严重”作为较模糊的罪量要素，理应成为行为类型的一部分，依从于刑法中的类型性判断，一定程度上也规定于行为类型[24]，就不应允许相反的路径，即反而以“情节严重”来定义其类型性。在针对非法出版物的非法经营行为中，其“情节严重”包括“经营数额”，如果不先确定其行为类型，那么该行为也就可以包括销售、发放给学员、广告等各种行为，没有拘泥于销售，其“情节严重”也成为定义非法经营行为类型的依据。由此可见，在非法经营罪中“情节严重”也有较强的涵摄力，是兜底性规定的体现，在行为类型不明确或对该罪量要素不加限制的情况下，容易超脱于行为类型之外。
最后，关于主观罪过的认定，其故意已被抽象化为违法性认识。非法经营罪的主观罪过为故意，需要行为人对其非法经营具有明知。以黄某裕非法经营案为例[25]。被告人黄某裕于2007年9月至11月，在国家外汇管理局规定的交易场所以外，将人民币8亿元转入几个单位账户，经由郑某某等人控制的“地下钱庄”，私自兑购并在香港收取了港币8.22亿元，偿还其境外赌博欠下巨额应付港币的债务。有人认为，黄某裕明知他人场外换汇，而其本人未实施场外换汇行为，所以不构成非法经营罪。法院判决认为，被告人黄某裕在境外赌博欠下巨额应付港币的债务后，将境内人民币汇往深圳相关账户用于归还赌债，其对汇往这些账户人民币的用途是明知的，其以人民币偿还港币债务的行为，系变相买卖外汇，属于非法买卖外汇的行为。这种判罚也有很多可探讨的地方。在该案中，变相买卖外汇无疑应属非法经营行为，只要行为人对变相买卖外汇行为存在明知，就可推定其对非法经营的主观认识。如果对该罪的主观明知进行过于确切的限定，必须要求对具体行为的各个环节有确切的认知，则会陷入具体符合说的窠臼。申论之，非法经营行为具有兜底性特征，其主观上只要认识到经营的非法性，就可以认定其明知，但是这种主观上的兜底性涵摄力是以牺牲对具体行为及其结果的认识为代价的，该罪过毋宁说一种违法性认识，是否合理也需要探讨。尤其在出现认识错误的情况下，更不能简单地得出结论。
综合上述分析，非法经营罪的几个构成要件问题都与该罪的兜底性特征有着千丝万缕的联系，在认定时也容易陷入泛化思维，导致该罪的无限扩张。这种思维虽然有助于扩张该罪的适用范围，但在维护罪刑法定、法益保护及人权保障等方面则明显不足。
（四）非法经营罪的犯罪形态
实践中，涉及非法经营罪的共同犯罪也存在多方面的问题。因为非法经营有巨大涵摄力，包括各种非法经营行为，其共同犯罪也有巨大的扩张力。如单位领导擅自经营国际电信业务指使下属私设设备，下属行为是否构成非法经营罪的共同犯罪？这些扩张在涉及此罪与彼罪的区分时，就给定罪带来很大的困难。如明知他人因非法出版活动被有关部门调查，仍接受其指使，将用非法所得购置的赃物转移，是构成转移赃物罪，还是非法经营罪的共犯？再如以营利为目的，为邪教组织印制宣扬愚昧迷信及违反科学、属查缴范围的图书，是构成非法经营罪，还是组织利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪的共犯？1998年12月29日前银行工作人员明知他人持虚假报关单骗购外汇仍为其办理付汇业务，是成立骗购外汇罪还是非法经营罪的共同犯罪？我国法院判决对此持肯定态度，分别都以非法经营罪的共同犯罪进行了惩处[26]，至于这种共同犯罪中应如何认定实行、帮助、教唆，则在所不问，将这些问题淹没在泛化规定和概然化思考中。
非法经营罪的适用还涉及罪数形态的问题。在文义上，非法经营罪具有概然性特征，可以涵摄经营中的不同犯罪行为，一旦经营行为出现数个不同的阶段或环节，且分别触犯非法经营罪和其他不同的罪名，则其罪数的认定就显得十分困难。例如，行为人违反国家规定，制作、贩卖夹杂淫秽内容出版物、非法出版物，情节特别严重的，是否应当以贩卖淫秽物品牟利罪和非法经营罪数罪并罚？夹杂淫秽内容出版物无疑也属非法出版物，在非法经营罪的概然性意义上，该出版物与作为兜底构成要件的非法出版物尚有距离，即使存在法条竞合，也不能统一适用非法经营罪，而应该按照兜底罪名的特征进行数罪并罚。如果笼统地以非法经营罪处理，而拒绝数罪并罚，就会使非法经营罪套住相关其他罪名，干扰罪数的判断。同样，如果不从兜底罪名出发来考虑，也很难真正厘清竞合中的罪数关系。
此外，从“精品案例”所收录的情况看，在非法经营罪的适用中还有一些法律适用、解释、量刑等，但绝大多数都并非该罪的个性问题，而是刑法中的共性问题。如行为人非法买卖进口许可证，扰乱市场秩序，在新刑法实施以后被追诉的，是按旧刑法定罪还是按新刑法定罪？对未经许可大量出售处方药，社会危害性巨大，情节严重的，是否应判定为非法经营？在司法解释颁布前实施的犯罪行为所涉电信资费损失数额，是否在司法解释颁布后仍应当予以计算？未亲自带领侦查人员抓获同案犯，但起到了实质的协助作用，是否属于有立功表现？非法经营罪中，在没有违法所得的情况下应否判处罚金？在刑事诉讼终审时，尚无证据证明被告人具有立功表现，终审后被告人在服刑期间立功表现被证实的，应依法提请再审程序，还是由所在服刑单位直接发动提请减刑程序？协助公安机关抓获同案犯是否构成立功？对此，在该罪的适用中也会有所涉及，如涉及罪体、罪量问题时会零星加以探讨，但难免沧海遗珠，对无关本书主旨者，不作一一讨论。