二、协议解除的定位
协议解除应否纳入合同解除范畴，一直是我国合同解除制度研究中的一个备受争议的焦点问题。一般认为，这一问题关涉整个合同解除制度内部的合理性、统一性和协调性。据笔者观察，我国的民法学者们不遗余力地为“协议解除应否纳入合同解除范畴”论争纷纷，但长久以来仍然各执一词，仁智互现，始终未能形成通说。究其原因，一方面，在比较法上，确实存在将协议解除规定在合同解除部分和将协议解除与合同解除分别规定之两种立法体例；另一方面，在理论上，多数研究者视野局限于国内，无法厘清协议解除与合同解除的关系。
因此，笔者相信，厘清协议解除争议产生的历史脉络，考察域外特别是大陆法系国家典型的立法与学说，准确把握协议解除的法律性质，并以此为基础，为协议解除在学理上和立法上找到合理的定位，争议难题自然会迎刃而解。
（一）协议解除在我国法中的定位
在1999年《合同法》出台以前，我国的合同解除主要是由调整经济流转关系的基本法《经济合同法》来规范的。《经济合同法》于1981年通过，是计划经济体制下的产物，即使经过1993年修正案的大幅修改，即使修正得最多的就是合同解除部分的内容，但仍有许多规定不尽如人意。修正前的《经济合同法》第二十七条，将协议解除排列在“允许变更或解除经济合同”之条件的第一位：“一、当事人双方经过协商同意，并且不因此损害国家利益和影响国家计划的执行；……”。第二十八条规定：“变更或解除经济合同的通知或协议，应当采取书面形式（包括文书、电报等）。协议未达成之前，原经济合同仍然有效。”当时理论界和实务界对解除合同，一般理解为以双方协商同意为原则，在协议未达成之前，原经济合同仍然有效。[16]由于不承认单方解除权，此时的“协议解除”处于绝对优势地位。但须加注意的是，这一时期的协议解除，并非《合同法》意义上的协议解除，而是承袭自原苏联民法及其理论采取的广义的协议解除，它认为合同解除是双方对提前终止合同的日后效力达成协议，它既不区分协议解除与单方解除，也不明确划分有溯及力的合同解除与无溯及力的合同终止。[17]考察中国民法发展史，不得不承认的是，由于历史和体制的原因，苏联民法学对中国的民法体系具有重大影响。
修正后的《经济合同法》第二十六条第一款明确规定：“凡发生下列情况之一者，允许变更或解除经济合同：一、当事人双方经协商同意，并且不因此损害国家利益和社会公共利益；二、由于不可抗力致使经济合同的全部义务不能履行；三、由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同。属于前款第二项或第三项规定的情况的，当事人一方有权通知另一方解除合同。”第二十七条规定：“变更或解除经济合同的通知或协议，应当采取书面形式（包括文书、电报等）。除由于不可抗力致使经济合同的全部义务不能履行或者由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同的情况以外，协议未达成之前，原经济合同仍然有效。”这两条明确授予当事人单方解除合同的权利，也即在“由于不可抗力致使经济合同的全部义务不能履行”或者“由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同”这两种情况下，合同可以单方解除，但其他情形仍须“协议解除”。1993年的修正案，从立法上明确授予了当事人单方解除权，突破了协议解除一枝独秀的垄断地位，这一重大变动，是社会主义市场经济体制改革进一步深化的结果。
此外，《涉外经济合同法》《技术合同法》均规定了当事人协商一致解除合同。
之后，伴随着市场经济的深入发展，《合同法》应运而生。该法第九十三条第一款规定了协议解除，即：“当事人协商一致，可以解除合同。”第二款则规定了约定解除。自此，我国学者通常将协议解除和约定解除统称为意定解除，与第九十四条规定的法定解除一并纳入合同解除的范畴。
从协议解除在我国民事立法上的发展脉络来看，之所以立法以对协议解除加以规定，是与制定这些法律时的计划经济或有计划的商品经济相适应的。[18]在计划经济时代，意思自治和合同自由原则被视为是对计划经济的破坏，单方解除没有存在的法理基础。于是，在立法中仅规定了协议解除。但是，随着市场经济体制的逐步建立，民法体系的日益完善，意思自治和合同自由的民法精神深入人心，特别是单方解除在民事立法上的确立和发展，协议解除的适用空间被严重挤压了。协议解除的范畴发生了根本变化，在与单方解除的“此消彼长”中，重要地位被法定解除所取代，关注度降低，导致学理上对于协议解除的定位没有明确的把握。
在这种背景之下，我国关于应否将协议解除纳入合同解除制度的争议便产生了。
（二）协议解除在大陆法系立法中的地位
有学者认为，大陆法系对协议解除本没有明确规定。立法上明确规定协议解除始于苏联民事立法。我国《合同法》继受了前苏联这种立法体例。[19]然而，苏联民法及其理论采取的是一种广义的协议解除的概念，与大陆法系通用的协议解除的内涵相去甚远。事实上，除苏联以外的诸多大陆法系国家民法典（或债法或合同法）都规定了协议解除，而且，存在将协议解除规定在合同解除部分和将协议解除与合同解除分别规定之两种立法体例。
1.协议解除规定在“合同解除”部分的立法例
（1）将协议解除规定在合同总则的“合同解除”部分
《俄罗斯联邦民法典》第四百五十条“合同变更和解除的根据”第一款规定：“合同可以根据当事人的协议而变更或者解除，但如果本法典、其他法律或者合同另有规定的除外。”这一条规定在《俄罗斯联邦民法典》合同总则的第二十九章“合同的变更和解除”中。《葡萄牙民法典》第四百三十二条第一款规定：“容许依据法律或协议而解除合同。”这一条规定在《葡萄牙民法典》合同总则的“合同的解除”之中。
将协议解除规定在合同总则的“合同解除”部分，如此的法律体系安排，自然会引起将协议解除作为合同解除之类型的判断。
（2）将协议解除规定在合同总则的“合同解除”部分，并纳入合同消灭的原因
我国《合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”这一条第一款规定的协议解除与第二款规定的约定解除被合称为意定解除，通说认为，意定解除与法定解除皆为合同解除的内容。同时，第九十一条将合同解除明确规定为合同的权利义务终止[20]的情形之一。
这样的法律体系设置，不但导致将协议解除纳入了合同解除范畴的判断，同时明确表明合同解除使合同溯及地消灭，似乎充分印证了我国《合同法》第九十七条对于合同解除效果的规定采纳了“直接效果说”。[21]
2.将协议解除与合同解除分别规定的立法例
（1）将协议解除规定在“债的效果”部分，而将合同解除规定在“债的种类的解除条件之债”之中的立法例
根据《法国民法典》第一千一百三十四条第二款的规定，合同可因双方当事人的一致同意而得以解除。[22]《法国民法典》将这一条规定在“债的效果”部分。法国学者认为，除特殊情况外，双方当事人不仅有权通过达成协议而产生某种法律效果，而且有权通过达成协议而取消这一效果（不过，在合同标的物已经转移的情况下，财产的返还将涉及到税务机关和第三人的双重关系的改变，因此，标的物所有权已被转移的合同很少采用协商解除的方法）。[23]如此规制位置，是将协议解除纳入了债的效果的范畴，强调因协商一致而取消已存在的法律效果，但是对于“取消已存在的法律效果”的理解，其实质涵义是否使合同本身溯及消灭，则无从判断。而由于当时合同解除还不是一个民法上独立的法律范畴，“合同解除的完整概念在法国是没有的，但是，作为导致解除的事件自然被认作债消灭的原因（《法国民法典》第一千二百三十四条）”[24]，《法国民法典》中的合同解除其实质仍为解除条件，因此，《法国民法典》将规定合同解除的第一千一百八十四条规定在债的种类中的附条件之债的解除条件中。
由于1896年《德国民法典》已将合同解除从解除条件中独立出来，成为合同法上的一项独立的基本制度，并为后世大陆法系各国民法所采纳，因此，《法国民法典》的规定不具有借鉴意义。
（2）将协议解除单独规定在“债的终止”部分，而将合同解除规定于“债的效力的债不履行的后果”之下的立法例
《瑞士债法典》是民法法系国家最具有影响的三大民法典之一——《瑞士民法典》的重要组成部分。无论是其民商合一的立法体例，还是其立法内容及立法技术，对大陆法系国家都有广泛深远的影响。《瑞士债法典》第一百一十五条规定：“即使依照法律规定或者双方当事的人约定合同应当采用特定形式，解除部分或者全部债务的协议亦不需采用该特定形式”。这一条规定在《瑞士债法典》第一编“总则”的第三章“债的终止”之中。这里的“债的终止”的意义相当于传统民法理论上的“债的消灭”。在“债的终止”这一章，《瑞士债法典》将协议解除与从权利的解除、债的变更、混同、履行不能（不可归责于债务人）、抵销、诉讼时效等并列规定在债的消灭原因之中。而将合同解除安排在“债的效力”这一章中的“债不履行的后果”之中。
上述规制位置，实质上是将协议解除作为债的消灭原因予以规定，强调的是协议解除致使债的消灭的法律后果，而将合同解除作为债不履行的救济方式，强调的是对债不履行的法律后果，明确宣告了协议解除与合同解除不仅在解除条件、解除方式这些外在构成上不同，而且在法律效果这一根本特征上也不一致，二者法律性质相差甚大。协议解除不应属于合同解除的范畴。
（三）大陆法系关于协议解除性质的学说
由上述立法例对比可知，大陆法系国家在立法上对于协议解除与合同解除规制位置确实存在分、合两种不同立法例，直接导致了协议解除或是或否纳入合同解除范畴的直观判断，亦隐含了学理上对于二者法律性质的思考以及二者之间关系的定位。例如，将协议解除规定在合同总则的“合同解除”部分，如我国《合同法》，自然会引起学说认为立法已将协议解除纳入合同解除范畴的判断。
协议解除与合同解除之间的关系，亦受到合同解除的法律效果采何种学说的影响。一般认为，协议解除与合同解除制度虽都有“解除”二字，虽外观相似但其内在法律性质却相异，在二者的构成要件中，行使主体、发生原因（条件）、法律后果、解除方式等构成要件亦不相同，致使二者无法统一到一个制度中去。对于二者在行使主体、发生原因（条件）、解除方式上的差异，比较直观，但是，在法律效果上的差异，一是由于协议解除的法律效果不甚明确，二是由于合同解除之法律效果本身的诸多不同观点[25]，故未清晰。
1.协议解除内涵的再思考
法学和法律实践中的许多混乱是由于不正确的使用概念引起的。如果精确地解释和确定法律概念的意义，就能够更精确地描述法律现象，正确地进行法律推理。[26]
德国学者拉伦茨认为，协议解除（合意解除）之效力，依当事人约定往往是使契约全部归于消灭，是为契约溯及的消灭，因而契约内原有之权利义务均失其依据；但亦可能仅限于使原契约之第一次给付义务消灭，范围如何应依意思表示之解释定之。[27]第一种情况，即双方当事人在新契约中约定原契约溯及消灭；第二种情况，是拉伦茨将自己对法定解除“清算关系说”的观点，扩及于合意解除，即双方当事人在新契约中并没有约定原契约溯及消灭，而只是约定消灭原契约之第一次给付义务，已履行部分发生返还请求权。
但笔者认为，上述第二种情况，是否应纳入协议解除的范畴，值得商榷。如上所述，原契约仍存在，只是消灭了部分义务和产生了新的权利，仅为契约内容发生变更，合同关系保持了同一性，此种情形，纳入大陆法系的合同变更之协议变更范畴似乎更为合理。传统民法理论认为，协议变更是大陆法系上之合同变更的主要类型，一般大陆法系国家对于协议变更在法理和立法例上都设有明确的规定，故，在协议解除之中无需再做重复性规定，即不应纳入协议解除的范畴。
综上，依笔者之见，从法律效果方面考虑，协议解除之内涵应为：双方当事人协商一致使契约溯及地消灭之法律事实。
2.在“直接效果说”语境下合同解除与协议解除的关系
民法学家史尚宽先生对于合同解除采“直接效果说”[28]；以此为基础，对于协议解除与合同解除的关系有以下见解：“合意解除，亦称解除契约或反对契约，谓无解除权之当事人，依相对人之合意，以第二契约解除第一契约，而使契约之效力溯及的消灭。而非依一方意思表示之解除，与民法所规定之契约解除，全异其性质。故不适用或准用民法关于契约解除之规定。其效力，应依当事人订定。”[29]依此见解，协议解除和合同解除在法律效果上一致，皆使契约溯及消灭，皆为契约消灭的原因。二者区别在于，协议解除实质上是以当事人协商一致订立的新合同解除原合同，而合同解除为单方解除权的行使，乃基于法定或约定，依当事人一方之意思表示即可使合同溯及消灭。在“直接效果说”语境之中，学者常常以发生原因（条件）、解除方式不同为由，认为二者性质完全不同，从而否定将协议解除纳入合同解除的范畴。
3.采“清算关系说”之合同解除与协议解除的关系
德国民法学者拉伦茨对于合同解除效果持“清算关系说”，他认为，契约解除所消灭者，仅限于原给付义务，不及于整个契约，且并无溯及力；契约解除所消灭者，仅限于第一次给付义务，不及于因违反给付义务或附随义务而产生的第二次给付（赔偿）义务。[30]而协议解除其法律后果为契约溯及消灭，与合同解除，不仅解除原因（条件）、解除方式有所不同，而且在法律效果方面亦具有本质差异。
对于二者法律性质的认识，亦有助于明确二者的差异。传统民法理论认为，债权的效力首先是具备债权的一般效力，即请求力、执行力和保持力；其次，还包括债权于特殊条件下或于某些类型的债权所具有的特殊效力。特殊条件下之债的特殊效力，如无因管理、不当得利、侵权行为之债之效力等；某些类型债权的特殊效力，如契约之特殊效力——代位权、撤销权、解除权、抵销权等形成权和抗辩权。[31]因此，合同解除权是契约之特殊效力，是指在债不履行这种特殊条件下，债权所具有的特殊效力，是债不履行的效果。而协议解除是合同消灭的原因，法律性质完全不同，本质上根本就是两个不同的范畴。
4.协议解除与契约更改
拉伦茨还提到，协议解除，如解除时当事人一方已为给付，则通常均要求他方返还。此种请求返还之权利通说虽以为是不当得利之请求权，但依当事人之意思应皆为约定之返还请求权较为适宜。因而除有特别约定外，关于契约解除返还义务之规定亦应准用。如果当事人意在成立更改契约自又另当别论。[32]
对于上述拉伦茨提到的与合意解除另当别论的更改契约，是一个与协议解除十分相近且容易混淆的法学范畴。债的更改是更改契约的上位概念，在大陆法系国家的许多民法典中，它都被列为债的消灭原因之一。由于我国目前尚没有民法典，也没有债法总则，现行《民法通则》及《合同法》又没有规定债的更改[33]，因此，对债的更改进行简要的介绍并将其对比于协议解除，是本书继续研究的前提。
债的更改起源于罗马法，是传统民法中债的消灭的原因之一，一般规定于民法典债法总则部分。债的更改制度最初是因罗马法上不承认债的移转制度而产生的，随着债权让与、债务承担以及债务变更从债的变更中分离出来，其调整范围和效用被大大削弱了，但仍因其对于债之移转、债的担保、时效以及债的消灭等制度的完善之重要意义，在大陆法系国家民法典（或债法典）中债的消灭部分设有明确的规定。[34]债之更改，谓因使成立新债务，而使旧债务消灭之契约。[35]具有清偿原债的效果，又不同于普通清偿、提存、抵销、免除、混同等债的消灭原因，是一种独立的债的消灭方式。那么，作为债之更改下位概念的更改契约，即为成立新契约，而使旧契约消灭，性质上即为契约消灭的原因。
协议解除系“以第二契约解除第一契约”，而更改契约乃“成立新契约，而使旧契约消灭”。因而，在表象上，二者皆系当事人将原契约关系消灭，而替之以新契约的债权债务关系，新契约的发生与旧契约之消灭相互间有因果关系。但二者在意思要素上还是有很明显的区别的：协议解除，以解除意思为要素，其主要意思即为解除旧合同，使旧合同的效力溯及的消灭；而更改契约，以更新意思为要素，即因新债务之发生而使旧债务同步消灭之意思也。协议解除与更改契约因致旧契约消灭新契约成立而相似，却因意思要素之不同而有所区别，又由于更改契约是债的更改的下位概念，故，协议解除与更改契约是使债权债务关系消灭的两个不同的法律范畴。《瑞士债法典》在“债的终止”一章将协议解除与债的更新并列规定在债的消灭原因之中的立法本意亦在于此。可以说，《瑞士债法典》的规定，完全尊重了协议解除和债的更改的法律性质。
（四）英美法系上协议解除之定位
英国是世界上最早开展现代国际商事活动的国家之一。英国合同法理论因其较完善的理论体系和合理的法律机制，不但是整个英美法系合同法理论的基础，同时也对国际商事活动有关的国际公约、国际惯例产生了深远的影响。在英国合同法中，将因当事人协议而解除与因履行而解除、因当事人一方通知对方而解除、因违背合同而解除、因不可抗力及意外事件等受挫而解除等并列作为合同解除的五种情形之一。[36]又将情形之一的通过协议解除合同分为以协议取消原合同、以新协议取代原合同、以和解清偿协议解除原合同以及根据原合同中的解约条款解除合同等四种情形。[37]
《美国统一商法典》第2-106条第3款规定：如果任何一方非因违约，而是根据协议规定或根据法律赋予的权力结束合同，该合同即告“终止”。合同一旦“终止”，当事方尚待履行的各项义务即被解除，但在此之前因对方违约或己方履约而产生的权利仍然存在。
仅从字面意思来看，似乎英美法系国家的合同解除包括了协议解除。但是，这样的理解是肤浅的，这里的合同解除、协议解除之内涵与大陆法系国家相关术语的内涵存有巨大差异。英美法系使用的是广义的合同解除概念，解除（discharge）、撤销（cancellation）、终止（termination）等概念未加区分而混用，与合同消灭是同义语。[38]因此，英美法上的协议解除，应做“合同双方当事人，协商一致，消灭合同效力”的理解，始符合其实质。正因为这样，英美法系的协议解除实质上是与违约解除、受挫解除、合同履行等并列的合同消灭原因之一。
英美法系认为，协议解除与行使约定解除权和违约解除等其他合同解除方式有着明显区别，应该各自作为一种单独类型加以规定。[39]但这种单独类型显然并不是狭义的合同解除内含的类型，而是合同消灭情形的单独类型。在英美法系合同法中，合同解除的主要途径为协议解除、因履行而解除、因违约而解除以及因受挫而解除等几种。此外还有一些其他方法也可导致合同解除。主要包括合同的合并，合同的变更、取消及终止，合同的更改，免除合同义务，确认欠账清单，不起诉合同，以及合同解除的其他方式，……[40]其中，履行、合并、取消、终止、免除等术语，明显带有合同效力消灭的涵义。可见，英美法系并未将协议解除纳入与大陆法系解除相对应的狭义的合同解除制度范畴，而只是将协议解除作为合同消灭的情形之一予以规定。
由于两大法系关于协议解除的内涵差异甚大，故英美法系关于协议解除的具体规定对于我国的借鉴意义有其局限性。只是英美法系的“明确的协议解除”这一类型，与大陆法系的协议解除内涵相近而已。“明确的协议解除”又分为简单的协议解除和复杂的协议解除。简单的协议解除是指，通过新协议明确解除原合同效力，新协议的唯一目的就是解除旧合同，适用于尚未履行的合同。在这种情况下，双方当事人相互放弃各自的合同权利，就构成了对价。而复杂的协议解除，新协议不仅要明确解除原合同效力，由于适用于已经部分履行的合同，所以还要包括责任分担、损害赔偿等产生有对价的新条款。这样的划分能够使得协议解除内部结构更加明晰，值得借鉴。
（五）协议解除在我国债法中的应有地位
综上所述，无论是大陆法系还是英美法系，学理上都未将协议解除纳入合同解除的范畴。大陆法系对于合同解除之效果，目前以“清算关系说”为多数说，解除效果并不使合同溯及的消灭，而协议解除因有别于协议变更，解除效果是使合同溯及的消灭，二者除在解除原因（事由）、解除方式上不同外，在解除效果上也全然相异。再者，合同解除是债不履行的效果，而协议解除是合同消灭的原因，法律性质也完全不同。因此，不宜将协议解除纳入合同解除的范畴。
当前，我国正在制定民法典。在未来民法典债法总则之中，应尊重合同解除和协议解除的法律性质，进行合理的制度设计和位置安排，以求立法的合理性和科学性。笔者认为，我国债法可以参照《瑞士债法典》对于协议解除和合同解除的规定，对规制位置做出如下安排：其一，将合同解除作为合同之债不履行的法律后果，规定在合同总则中专章规定；其二，将协议解除与债的更改等并列规定在债的消灭原因之中。