法律与道德[1]——承认规则的双面向解析
【摘要】法律与道德的分离命题是法律实证主义与自然法主义的攻防枢纽，在奥斯丁、凯尔森等早期实证主义者的强分离命题的基础上，哈特重新建立了弱分离命题以维护实证主义的立场。哈特通过承认规则论证了法律与道德在法律合法性识别标准外在面向的必然分离，然而在内在面向上，承认规则无法否定两者的必然的联系，从而使法律不可避免地包容了道德的标准，为实证主义和自然法主义的调和给出了全新的可能。
【关键词】实证主义；承认规则；内在面向；法官的接受
绪论
（一）问题提出
自“二战”以来，德国纳粹时期“恶法”招致的众多社会问题要求人们对于法律的规范性——法律为人民设置义务而迫使其违背利益选择履行该种义务的正当性为何——作出更深度的思考。对此问题的回答必须涉及“法律与道德”关系的讨论，其本质更是“法律识别标准”的问题，正因如此，法律与道德关系的讨论才成为自然法主义与实证主义的争论焦点。
在诸如告密者案件的困境中，持续的争论表明，断然认定“恶法非法”，以道德来判断法律的有效性，将使“法律是什么”与“守法义务”之间的区别变得含混，这产生了两个风险。其一，现代的道德价值是多元的，不同的道德判断之间往往不可能达成共识。将法律的合法性建立在此种道德价值上会导致法律的权威性、统一性不能确认，甚至允许个人凭借着自己对道德的倾向肆意地反对与之不合的法律。其二，“法律是什么”与“守法义务的证成”之间是有距离的，轻易地将道德作为法律的必要条件会抹去这一距离的重要性。哪怕符合众多正义程序仍然有产生邪恶的法律的可能性，而必然联系却使得这样的法律必然导出群众的守法义务，“只要确定了‘这是一个有效的法律’这一事实就足以对‘这一法律应该得到服从’这一道德问题做出终局性的回答”，实在法可能反而取代了道德的地位，逃避了道德批判。[2]道德的问题具有复杂性，而自然法的鸵鸟式解决方案会使我们忽略这些根源的复杂性。
（二）本文思路
本文认为，坚持法律与道德的分离是有必要的，只有当法律不必依赖于实质性道德时，对实在法进行个人性的道德批判进而确认守法义务的哲学思路才是清晰融贯的。哈特的承认规则理论能够贯彻实证主义的分离立场，并可以容纳自然法主义的部分论证，笔者将讨论以下问题：第一，承认规则是什么?第二，承认规则是否能够证成分离命题?第三，承认规则是否能与自然法主义调和?笔者将首先阐释关于理解承认规则，乃至实证主义必要的一些概念，然后对以往学说的问题做简单总结，接着对承认规则进行分析。
一、法律与道德问题中的相关概念
（一）法律
实证主义者研究的法律乃是实证法，它的实际意义并不仅限于实际存在的法律，而是无论过去、现在、未来甚至忽略地域分别皆存在的由人制定的法体系内的所有规范。这是无法通过事实列举的方式穷尽的。显而易见的是，既有奴隶制的法律，也有现代的法律；既有专制的法律，也有民主的法律；既有美国的法律，也有朝鲜的法律，仅仅指出其中某些法律制度或规范与道德存在必然联系，或历史上曾经存在的法律事实上都受到道德的影响这一事实，并不足以否定哈特在法律与道德关系上的主张。正如《法律的概念》题目所指，哈特在试图完成的，是从概念的角度否定两者的必然联系。
（二）道德
实证主义将道德区分为正确道德和实证道德。“正确道德是指那些具有真假值的普遍性道德原则，实证道德则是指某个共同体成员事实上接受的或约定俗成的道德”[3]，实证主义与自然法主义的主要分歧在于正确道德与法律的关系上。需要注意的是，对自然法的批判在于，正确道德实际上是不可知的，哈特也是基于道德的多元性为实证主义进行辩护。值得注意的是，在哈特的逻辑中存在一大风险，即他认为实证主义并不需要假设道德上的不可知性，“因为道德认知主义最多只能说明据以评价法律的道德原则可以理性地证明，却不能否定一个邪恶或愚蠢的法律不是法律”[4]。然而如果道德是可知或者部分可知，那法律就往往不得不符合其中的某些要求，正是因为道德的不可知才造成了社会成员对于“应当做什么”存在分歧，进而要求法律权威给出规范性解答，又因为法律权威也是道德可错的，个人才有了选择的可能性。在道德可知的前提下再强调法律与道德的分离就会显得与事实不符，反而可能使实证主义必须承认法律需要建立在实质可知的道德之上，笔者认为哈特的逻辑在此处略有不融贯。
（三）法律与道德的联系
关于法律与道德的联系，哈特有三种区分。其一为事实上的必然联系。指法律事实上曾经或现在符合道德的某些要求。而哈特探究的是概念上的联系，根据实证主义对法律的观点，即使在前述事实存在的情况下，法律与道德的联系也只是偶然的而不足以证明概念上的联系。其二为自然法的最低限度联系。哈特承认法律会满足一些最低限度的自然要求，如“对人之脆弱的关注”“保持一定程度的平等”“有限资源的前提”等，易言之，在“自我存续”的本能之下，法律与道德必须同样包含某些内容才能符合社会稳定的基本要求，但这种联系建立在关于人类、自然环境和生存意图的某些假设性条件之上，当条件改变，联系也随之改变。因而哈特表明，自然法的联系实际上依赖于“人类和其所生活的世界的偶然的而非逻辑上所拥有的明显特征”，这也不是概念上必然的。[5]况且，个人认为与其说这是道德联系，毋宁说这是根植于法律与道德的共同基础——本能。其三即为概念上的联系。即如果缺乏道德，则法律就不能成为法律。这就表示，如果自然法主义只是提出法律需要满足的某些道德要求，而不能论证缺少这些道德要求法律就不能成为法律，那道德就是独立于法律的评价因素。富勒提出法律的内在道德和外在道德，从概念角度论证法律必须满足内在道德要求；德沃金将法律定义为“诠释性概念”，通过诠释将道德内置于法律。本文讨论的是第三者，即法律与道德在概念上的联系。
（四）两种分离命题
在现代早期法学家对实证主义进行研究时，分离命题——法律与道德的分离往往成为他们对实证主义者最明确的认知。然而这种认知是不完整的，它忽略了实证主义者内部对于两种“分离命题”的讨论。其一，是分离命题的强命题——法律与道德的绝对分离，为奥斯丁、凯尔森等所支持；其二是弱命题——法律与道德有联系，但法律不必然要符合道德要求，为哈特所支持，并以承认规则来完成鉴别法律的任务。本文所讨论的即是承认规则与弱分离间的关系。
二、法律与道德关系理论的难题
（一）奥斯丁的命令理论
奥斯丁的命令理论是早期实证主义者在法律与道德关系上的典型代表，体现出强分离概念的特征。奥斯丁将法律的识别标准与主权者的命令相联系，法律的遵守依赖于民众对主权者的习惯服从，如此一来，法律就纯粹基于主权者的意志。当然，此学说不仅受到自然法主义的批判，也受到同为实证主义的哈特的批判，它充分地体现出强分离命题的诸多缺陷，并为哈特有意修补。
首先，命令理论忽视了法律的多样性。尽管法律命令理论与刑法或者民法中的侵权法之间具有强烈的类比，但是也存在着其他重要的法律类型，这些法律类型是法律的命令理论所无法涵盖或者类比的，诸如订立遗嘱、签订契约或者规定法院管辖权等规则，即授予权力的规则。
其次，命令规则把具有不同社会功能的法律规则纳入同一种规则，即以制裁威胁为后盾的强加义务的规则之中，付出了太高的代价，它扭曲了不同类型的法律规则所具有的不同社会功能。而且，更重要的是，这种扭曲完全忽视了法律的主要社会功能与辅助性功能之间的差异。
最后，也是最重要的，这种做法在论证中实际上忽略了“主权者制定法律时至少要相信一定程度的道德正当性”这一问题，哈特此后以自己的双重规则理论对此进行了剖析，指责其忽略了规则的“内在面向”，最终无法维持“强分离”的立场。[6]
（二）富勒的自然法主义
富勒坚持自然法主义的核心立场，将道德作为法律的辨识标准。他区分了法律的内在道德与外在道德，法律的外在道德主要是指为传统的自然法学者所主张的法律的各种实体目的，如公平、正义等；而法律的内在道德是指使法律成为可能的道德，也即程序的法律性原则，违反了法律的内在道德的法律不仅是恶法，而且根本就不是法。他列举了八项法律必须满足的程序原则——法律的一般性；法律的公布；非溯及既往的法律；法律的明确性；避免法律中的矛盾；法律不应要求不可能实现的事情；法律的稳定性；官方行动与法律的一致性等。
富勒的主张也不可避免地受到了众多批判，其中哈特尖锐地指出，直观而言，哪怕符合八项程序原则的法律仍然可能邪恶无比，而这种邪恶的法却因为法律在概念上混入了道德标准而逃避了道德批判，人们必须接受。并且，它造成了“两个对其本身来说分开是极端重要的概念间的混淆，即目的性活动的概念和道德的概念”[7]。哈特以投毒者的例子来做说明，投毒无疑是一种目的性活动，考虑其目的也会表明它有内在原则，但是将这些投毒者技艺的原则称作“投毒的道德”将会混淆下述两个观念间的区分，即“有利于目的的效率和道德以其各种形式关注的有关活动和目的的那些最终判准间的区别”[8]。简单地总结，自然法的根本理念忽略了“道德的复杂性和分歧性”，将道德轻率地视为整体将掩盖更复杂的社会伦理问题，并且也会混淆对守法义务的辨析，使得法律以道德的名义躲避批判。
（三）小结
无论是“命令理论”还是“法律内在道德说”，单一坚持法律与道德的强联系或是强分离都会面临概念和实践的双重困境。哈特的承认规则在修正以奥斯丁为代表的过往实证主义学说的基础上，也给出了容纳富勒式论证的可能性。
三、承认规则的内涵
（一）承认规则的定义
在观察了诸多学说在法律与道德关系上的缺陷后，哈特生成了以承认规则为核心的双重规则体系，以修补实证主义的漏洞。哈特将法律设计为初级规则与次级规则的组合，初级规则乃是科予义务之规则，在这种规则下，“不论他们愿意不愿意，人们都被要求去做或者不做某些行为”；次级规则乃是授予权力之规则，它寄生在初级规则之上，规定“人们可以通过做或者说某些事，而引入新的、取消或修改旧的初级规则，或者以各式各样的方式确定它们的作用范围，或控制它们的运作”。次级规则的衍生是为了弥补初级规则缺陷，即“不确定性”“静态性”“规则压力的分散与无效性”，承认规则正是为了应对规则的不确定性[9]。
在初始社会中，群体生活所依赖的规则并不会形成一个体系，而会由于缺乏可供鉴别的共同标准变得独立分散，不便于识别和遵守。而承认规则会指出某些特征，如果某一规则符合这些特征，它就会被社会成员承认为初级规则的一员，而由相应的社会压力予以支持。当然，在越是复杂的社会中承认规则也越是复杂，通常我们不是根据一张列表或者文件来鉴别初级规则，而是根据初级规则的一般特征，包括由立法机构制定，被司法裁决确认，符合社会惯习、公序良俗，甚至更加不寻常的标准，而在这些标准或者渊源中，承认规则也设置了相应的层级来确保法律的位阶效力。[10]例如，在当代中国，“全国人大制定的规范性文件是法律”便是一种极为典型的承认规则。
（二）承认规则的性质
其一，承认规则是一个法体系内部的终极规则。法体系内所有法律规范的效力都来自承认规则，然而承认规则本身的效力不会来自任何其他判准。也因此，承认规则不会有无效或是有效的问题，如果允许承认规则本身的效力不确定性，那这种规则必然会需要其他价值判断来赋予效力，这就与“终极规则”相矛盾。
其二，承认规则是最高判准。如果通过它被鉴别出来的规则，在与其他判准鉴别出来的规则相冲突的时候，我们仍然会承认它是法体系内的规则；相反地，那些通过其他判准所鉴别出来的规则，如果与这个通过最高判准所鉴别出来的规则相冲突时，我们就会拒绝承认它是法体系内的规则。
其三，承认规则存在外部陈述与内部陈述两个视角。哈特的法律概念中对于承认规则存在外部陈述与内部陈述两种视角，前者指一个法体系的外部观察者使用的语言，他客观地描述承认规则存在于体系的实际运作内这一事实，但自己却不接受；后者指内部观点，由接受承认规则并不多加说明便适用于确认法体系内有效规则的人使用，在鉴别法律的活动中表达。以此为基点，哈特导出了“效力”（validity）与“实效”（efficacy）的区分。“效力”指在内部陈述中，把未被说出但被大家所接受的承认规则运用于法体系中的特定规则上。如果某个既存的规则是有效的，它就通过所有承认规则所提供的判准，成为法体系规则中的一员；而“实效”指业已具有效力的法律规范大部分时候都被遵守，两者之间并没有必然的关系[11]。即是说，一个有效力的法律规则并不意味着我们要遵守它。
其四，承认规则具有不确定性。由于“在所有的经验领域当中（并非只有在规则的领域），一般化的语言所能够提供的指引是有限的，而这是语言固有的本质。的确，正常情况可能在类似的脉络中反复出现，使一般化的表述用语能清楚适用其上（如果有某物是车辆的话，那么汽车必为其一），但是我们也会遇到其适用与否并不清楚的个案（此处的‘车辆’包括脚踏车、飞机或轮式溜冰鞋吗?）”[12]这种由一般性语言的不确定性所导致的指引的不确定性，被哈特称为规则的“开放性结构”。因此承认规则本身在表述时具有不确定性。例如：“女王议会制定者即是法律”这条判准可以衍生特殊情况下的两种理解：其一，国会的后继者可以撤销原国会之立法；其二，国会的后继者不可以撤销原国会的立法。承认规则不单会因为语词的原因而产生不确定性，作为一条社会规则，它经常发生的变化也导致了它的不确定性。虽然上述两方面的原因导致承认规则的不确定性，但其仅存在于边缘处；确定意义内涵的存在仍可保证承认规则“无可置疑的运作”。
（三）哈特对凯尔森的批判
哈特对凯尔森将法律合法性的标准定义为逻辑上的“假定”进行了批判，“有些强调承认规则之法律终极性的学者认为尽管一个法体系内的其他规则之效力可以通过承认规则而被确证，但是承认规则自己的效力却无法被确证，它的效力是‘被假定的’‘作为前提的’，或是一种‘假设’。可是这种说法极可能造成误解……”[13]哈特认为，这种假定忽略了关于特定规则之法律效力所做的内部陈述所带有的一些预设，即“人们普遍接受用以鉴别特定规则之法效力的承认规则这件事实”[14]。这一预设包含了两方面，一是当一个人很严肃地主张某既有法律规则，其实他正使用他所认为妥当而加以接受的承认规则来鉴别法律；二是他所用以评量特定法律之效力的承认规则，不只他接受，同时也被社会普遍地接受，并且在该法体系的一般运作中被采用。为了查证，我们可以观察实际运作中法官、官员的行为。事实上，哈特的承认规则既非有效亦非无效，它只是“很单纯地因为妥当而被采用”[15]，因而是单纯存在的事实。可以简单地认为，当法院、政府官员和一般人民一致地做出某种鉴别法律的行为模式时，承认规则就存在了。这一认知对承认规则在法律与道德的外在分离上起到了关键作用。
（四）哈特对奥斯丁理论的纠正
如前所述，奥斯丁的命令理论诸多缺陷之一就在于——武断地将法律归为主权者的命令，忽略了规则的复杂性。哈特通过承认规则有意识地弥补了奥斯丁体系中法律的单一。这种弥补的价值在于，只有承认社会实践中规则的复杂性才能帮助我们理解这些复杂的规则与道德的关系。将一切规则都视为来自命令必然导致将规则的正当性简单地认定为主权者的权力，那么就必须进一步追问主权者的正当性，如此，问题就偏离了法理学的范畴，这也是强分离命题的诸多理论都无法回避的缺陷，尽管似乎给出了“法律识别标准”的回答，可实际上只是将问题变得更为复杂。
四、承认规则的两个面向
在涉及法律与道德的分离问题上，存在强弱两种分离。古典实证法主义如奥斯丁、凯尔森等都坚持法律与道德的绝对分离，即法律绝对不能和任何道德价值有所联系。哈特指出，强分离命题不符合社会实际情况，一方面，我们可以轻而易举地发现某个时代某个地域的某些法律确实与道德存在最低程度的联系，比如几乎所有的法体系对于“杀人”都有共同的遏制态度；另一方面，强分离命题主张所有体系的法律一定都与道德绝对分离，而事实上，虽然有“纳粹时期”德国的邪恶法律，也有美国比较好的法律，概念与事实的不匹配使得强分离实证主义在事实命题的内在证成上陷入了困境。为此，哈特提出了承认规则来维护自己的弱分离主张。承认规则实际上证明了，法律的合法性取决于社会事实，在美国的社会事实下有好的法律，在“二战”德国的社会事实下就会有恶的法律，尽管在特定环境下法律会置入道德判准，但在其他环境下则不然，由此，法律不必然地需要以道德为判准，也不必然地需要绝对排斥道德。但同时，哈特对人们接受承认规则是否需要有道德考量的论证却是有瑕疵的，因而，尽管在承认规则存在的识别以及其内容上可以实现与道德的弱分离，在人们接受承认规则乃至法官适用上却与道德有着必然的联系，这正是调和实证主义与自然法主义可能性的关键。
（一）承认规则的外在面向
1.承认规则与社会事实命题
承认规则的外在面向指——“承认规则的识别以及其内容”。哈特通过承认规则将法律的合法性标准建立在社会事实上的主张，通常被称为社会事实命题，这也是奥斯丁、凯尔森等早期实证主义法学家的主张。虽然哈特对奥斯丁的法律命令论，即法律是主权者的命令这一学说进行了批判，但奥斯丁将“臣民们习惯性地服从主权者的命令等社会事实”作为根基的本质特征仍旧与哈特承认规则的本质保持一致。同样地，拉兹虽然对哈特的学说不同意，然而在重视社会事实命题这一点上，他们保持一致。
作为社会事实命题的承认规则当然可以为法律与道德的弱分离命题——在法律是什么这个核心问题上，法律与道德不存在必然联系——提供支持。如哈特所说，要确定承认规则是否存在以及其所确认法律的内容如何只需要观察实际运作中官员、法官、公民的实践情况而不需要任何道德判断[16]。当然，承认规则本身是可以接受道德批判的，比如当根据分权原则政府不被允许进行税收立法，然而事实上全国人大却将此部分权力授予政府时，承认政府制定的税收法律可能会被认为是不道德的，但这不会影响我们确认中国现行法体系内的法律规范。易言之，无论法律与道德是否存在某些联系与我们识别承认规则的做法无关，它是一个“因为妥当而被采用的业已存在于实践中的事实”，因而我们既不能以道德判断去否定它，也不能强加某些道德原则于其上。再进一步解释，承认规则被接受的事实完全可能出于各种原因，也许是道德的、利益衡量的、恐惧的甚至习惯的，承认规则的存在及其内容的识别只涉及它的外在面相，而与人们对待它的内在立场无关，在外在层次上，法律与道德并不需要存在必然联系，弱分离命题通过承认规则得到了证成。
哈特将法律的合法性标准交由社会事实来判断并不意外，哈特始终关注着“法律是什么”而非“法律应当是什么”，这一先入的观点促使哈特致力于揭开人们对法律的某些不真实的幻想，努力呈现法律概念清晰、明确的内涵。富勒、德沃金等人对哈特的批判都不同程度地忽略了此处的重要性，哈特并未想要构建道德理想内置于法律形态的学说，相反地，他寻求两者的分离以保障一个法体系中的成员能时刻警惕法律的异态而不要过分高估法律的道德基础，这样的理性只有通过对法律标准之事实与理想的区分才能做到。德沃金反复指责哈特没有提出具体的方案以解决纳粹德国的法律问题，事实上他也或多或少忽略了哈特法体系概念的价值，正是通过坚持社会事实命题，他否定了过往对守法义务的推崇，一个太邪恶的法律在实践中当然无法被接受。
2.法律与价值的分离
范立波教授认为，在社会事实命题下，哈特的承认规则在外在面向上不仅使法律与道德分离，而是使法律与一切价值都得以分离[17]。在上述论证中，由于对承认规则的识别不依赖于人的内心价值，因此不仅仅是道德的判断，乃至美术、经济等一切价值都与法律的内容分离。“将法律与价值的分离狭义地理解为法律与道德的分离，不仅压缩了社会事实命题的丰富含义，也削弱了社会事实命题对抗其他价值评价的力量。”[18]比如，社会事实命题可以否认也可以承认某些经济或者美术价值否认法律效力的做法，而单纯地承认法律与道德的分离便不一定有此效力，因为完全会存在一些特殊情况使得法律虽然没有违背道德期待却违背了其他价值。然而根据早期自由主义者的观点，法律与自由密切关联，“人民的自由始于法律沉默之处”[19]，又在诺齐克、哈耶克等自由至上主义者而言法律对权利的干涉几乎是不可避免的，因而所有法律关涉的价值问题似乎都最终涉及了道德价值的范围，在这个情况下，强调“社会事实命题与一切价值的分离”和“社会事实命题与道德价值的分离”之间的区别意义就不那么明显。无论如何，肯定承认规则作为社会事实在外在面向完成了法律与道德的弱分离这一点而言，是可以确认的。
3.承认规则的包容性——回应德沃金的批判
尽管都承认法律的合法性标准是事实问题，在法理与道德的分离中，这种分离是“必须分离”还是“可以分离”区分了实证主义的两种主张，而哈特持后种主张，即法律与道德不存在必然联系，但是根据社会具体情况的不同，承认规则可以容纳道德标准以实现法律与道德的偶然联系。德沃金在《法律帝国》《认真对待权利》以及诸多论文中对哈特承认规则的外在面向进行了批判，其一，哈特将“道德放逐于法律之外”的做法必然导致实证主义的惯性错误，在实践上依旧使得恶法成为压迫工具[20]，富勒也对此做出批判，认为哈特并没有弥补实证主义的漏洞，反而让人们陷入比被歹徒拿枪威逼着还要糟糕的境况[21]；其二，哈特一旦容任特定环境下承认规则内置道德，他就将陷入逻辑的不融贯中，因为这一方面会导致实证主义担心的“守法义务”的混淆，另一方面可能使哈特的实证法理论从内部崩溃。
哈特从未断然地否认让法律包容道德判断的可能性。一方面，哈特利用承认规则在外在面向实现了法律与道德的分离；另一方面，哈特也认同承认规则中可以置入如富勒的正义八项程序或者德沃金的一些原则判断，尽管这样的做法仍旧可能导致他所担忧的“法律是什么”与“遵守法律”的问题。这取决于不同社会的多样化实践而不属于概念上的必然联系，在这个层次上而言，哈特的承认规则具有包容性。
进而，德沃金对哈特的批判并非概念上的，而是实践上的，回应德沃金的批判的关键在于如果承认规则内置了某些道德标准，那么在实践上这些道德标准是否与法律的效力有关。一旦能够证明法律的效力与置入的道德标准不必然有关，哈特的理论仍旧融贯。那么假定有一条承认规则“法律，违背社会公共道德者无效”，法律的适用必须由法官来进行，当某项立法实际上违背公共道德而因为法官的疏忽被确认为法体系的一员，它的效力就是确定的。也许嗣后法官察觉到自己的错误而重新根据公共道德要求宣布此法律无效，但是显而易见的是，内置了道德标准的承认规则所鉴别的法律效力在法官宣布纠正前并没有因为道德标准而无效，毋宁说，这更像是法律的效力实际来自“法官裁决”的事实行为，而与道德无关。如此，法律的实际操作仍旧与道德实现弱分离，从而避免了理论的崩溃。
4.社会事实命题的核心地位
经过上述讨论，本文认为，承认规则将法律的合法性标准奠定在社会事实上能够从外在面向证明法律与道德的分离，只要能够确认基本的社会事实命题的正确性，法律与道德的分离就是必然成立的。因此，社会事实命题处于核心的地位，它更优先于合法性标准的发现，为此，我们必须考察承认规则的内在面向上，即民众对待承认规则的态度及其动机，才能够彻底证明法律与道德的分离。
（二）承认规则的内在面向
1.法官之接受
承认规则的内在面向指——人们接受承认规则的理由。尽管从外在面向而言，承认规则可以证明法律与道德的弱分离，但是如果内在面向上人们接受承认规则一定出于道德理由的话，那么从内在而言法律与道德的联系就是必然的，哈特的观点即告破。
哈特将法律规范效力视为一种权威，那么任何一个法体系若要真实存在，就需要社会成员对法律权威的接受。虽然承认规则将法律合法性标准建立在社会事实上，但是一般地观察社会就会发现，人们对于承认规则可能并无清晰的概念，甚至仅仅接受或服从个别带有个人考虑的条款。既然哈特要将承认规则诉诸广泛的社会实践，那么实践承认规则的主体便不会是极不稳定的普通群众，而是接受承认规则为指引而进行裁决的法官群体。哈特将法体系存在的两个条件表述为：“一方面，那些符合法体系终极判准因而是有效的行为规则，必须普遍地被服从；另一方面，这个法体系当中提供效力判准的承认规则，加上变迁规则与裁判规则，这几种所谓的次级规则必须被政府官员实在地接受，作为衡量官员行动的共同的、公共的标准。”[22]简而言之，在本文的话题下，犹如双面神詹尼斯，其一，人民要服从初级规则；其二，政府官员、法官接受承认规则为行为的共同批判标准，尤其是法官需要接受承认规则为法体系效力的最高判准。
另一个需要处理的问题就是——接受与服从的区别。哈特明确地解释了接受与服从，“服从”意味着个人考量后对法律的遵守。哈特解释，“服从”之所以无法正确解释立法者按照立法规则进行的立法行为，以及法官遵循承认规则所为的司法行为，是因为服从的人并不需要认为“该服从的行为对他自己或他人而言是正确的行为，他不需要把服从看成对于社会群体行动标准的满足”[23]。现实而言，我们服从法律规范可以出于诸多个人原因，也许是对强制力的恐惧，出于不经思考的习惯，因而我们不需要认为自己或他人有义务服从，也不会去批判他人背离这些规则的行为，这是属于人民的心态。但对法官而言，对承认规则应该“抱持内在观点，亦即把这些规则视为正确的司法裁判所应适用的公共的、共同的标准，而不是每一个法官仅仅就个人而言所应服从的规则”。也就是说，“接受”意味着采取内在观点，站在群众的角度，经过内心的各种批判后将该规则作为自身行为的指引。[24]在哈特的理论中，对法律的服从只是主观考量，基于个人的不同性，每个人服从的动机都不足以成为约束、批判他人行为的正当理由，所以如果法官仅仅采取服从承认规则的态度，他就不能据此做出给个人设定行为理由的裁决。
最终而言，对承认规则内在面向的分析就在于——法官采取内在观点，将承认规则作为自身行为的指引是否出自道德理由，即探究法官“接受”之内在动因。
2.接受的理由
法律权威对于个人行为指引的特殊性在于，它会给人施加“法律义务”。当我们说一个人负担一项义务时，就不仅意味着他在一般情况下需要遵循该义务内容的指示，还意味着即使与此项义务相比有更重要的利益时，该人也必须遵循义务指引。“义务”在此意义上有着排他性，至少可以排除相当范围内的选择可能。在实际生活中，当法官秉持承认规则作出某项裁决时，这项裁决就毫无疑问地使某人负担与其意志相反的法律义务，考虑到义务的特性，这就会产生法律与道德的冲突。举例说明，在纳粹德国时期著名的告密者案中，法官对因发表不利于纳粹党言论的军官做出的刑事裁决就会使此人不得不负担“禁止说出任何有损纳粹党的言论”的法律义务，而个人最低限度的道德义务又要求我们的良知仗义执言，这就产生了一个极其严峻的道德问题。即使在不那么极端的情况下，民事赔偿的裁决也会造成当事人做出极不愿意的赔偿行为。人是一种道德性动物，相较于道德义务，法律义务只是一种“弱义务”，哈特也不否认法律的作用主要在于那些关涉社会对道德产生分歧的事项上。这让我们注意到，第一，道德义务是对“应当做什么”这一问题最高效力的回答；第二，道德义务是经过内心审慎、严密的批判而得出的，它必然需要对义务的内容进行识别，由此得出的行为指引必然对个人而言是正当的。所以，道德义务可以推翻其他一切义务甚至于法律义务，如果当法官的裁决引起两者冲突时，要让个人接受法律义务，法官就不得不考虑使法律义务与道德义务保持协调。[25]
针对上述问题，哈特、拉兹、德沃金分别得出了不同的方法。德沃金坚持自然法立场，认为法律义务实质上就是道德义务，只有法官出自充分的道德理由作出的判决才可以让当事人承担义务，且这种道德理由必须是客观可辨识的；拉兹采取了较为中和的立场，即法官需要自我相信法律具有道德性，这里的道德性就无须如德沃金般极端化。然而无论哪种，只要承认法官的裁决会成为当事人独立于自身意志的行动理由，如上所述，为了调和法律义务与道德义务，法官接受承认规则就必须出于道德理由，从承认规则的内在面向而言法律与道德就是无法分离的。为此，如要贯彻实证主义立场，哈特必须设法将法官的裁决与当事人的行动分离开来。
哈特做了许多理论的努力，他承认大多数法官在裁定当事人的法律义务时，偶然地会相信立法权威拥有道德权威，法官的判决中也会融入道德因素的陈述，这在司法实践中比比皆是。但他同时认为这并非法官宣告当事人法律义务时必备的内容，也不存在支持这种做法的压倒性理由。[26]通过实践我们依旧能够发现众多反例，最明显的莫过于在英格兰普通法传统中，法官的自由裁量只有在法律沉默或者释义不清晰时才被允许在不违背法律意旨的情况下进行，更多时候当法律的规定极为明确时法官必须原封不动地适用法律规范而无须出于道德理由，这是技术性的主张。典型的是，尽管计划生育被认为是无比残忍且不道德的，法官在宣布违背计划生育的行为受处罚的裁决中也不必展现出自己的道德主张。这么一来，就会出现法官对承认规则的接受并不必然出于道德理由的社会事实，内在面向上，法律与道德又实现了弱分离。
3.拉兹的批判
拉兹敏锐地指出了哈特论证逻辑中不融贯之处。哈特在其著作《命令与权威性法律理由》中为了贯彻分离立场，在概念上对法官的两种接受理由做出了区分，其一是特殊的接受理由，指法官接受承认规则时的某些依赖于具体社会环境的理由，比如在英国法官相信“女王会议通过的规范性文件是法律”，在朝鲜法官相信“金正恩的命令是法律”，但这些理由都是个人化的，根据具体事实而变化，不能推翻实证主义的概念逻辑；其二是一般的接受理由，指那些不依赖于任何特定社会事实的共同理由。进一步，哈特再度区分出合理的接受理由与道德理由，他主张法官可以不需要出于任何道德考虑而接受承认规则，比如为了维持法体系的联系性，为了维持国家稳定之类的。这样一来，哈特将法官的接受重新以实证主义的逻辑从与道德的必然联系中分离出来。[27]
拉兹指出，首先，哈特故意歪曲了法官裁决的性质，无论用如何巧妙的技巧都无法掩盖这样的事实——法官的判决是为了给当事人以行为理由，而不是单纯为了作出某个判决，这是法官的工作性质决定的，甚至哈特自己也承认。只要这个前提为真，他就不可能将法官加诸的法律义务与当事人行动的道德义务分离，法官给出的法律义务不得不具有道德性。其次，哈特所列举的诸多例证都明显带有对法官个人考虑的假设，而这与哈特对“一般的接受理由”的追求是不融贯的[28]。并且本文认为，可能哈特自身也未能意识到，他所描述的法官的合理理由，也都会诉诸潜意识的道德正当性。简单举例，哈特经常强调英格兰的普通法院大法官对普通法体系中承认规则的接受是不具有道德性的，他们只是合理地认为这么做有利于延续法治的传统并能达到最佳的法治效果，而事实是，布莱克斯通在其著作《释义》中强调，法官们是基于对普通法智慧的信任这一强烈的道德判断延续了司法的形式，而非如同时代的一些反对者所说的那般缺乏美德。这意味着，人是道德的动物，所有法哲学问题都需要关注且理解的是，人的行动，究其根本，都难以脱离对道德正当性的依赖，哈特自己实际无法从概念上证成内在面向的分离。
除此之外，拉兹为了反驳哈特的“正当理由”，还创造了“涉他性规则”，在此不作赘述，简单地说，“涉他性规则不能诉诸制定或适用规则者的自我利益，而是要通过以下两种方式证成。一个是诉诸他人的利益，一个是诉诸道德考虑”[29]。显而易见的是，法官的判决和当事人的利益取向必然背道而驰，结论必然就是，法官所做的判决需要有道德考虑才能与法律义务和道德义务的冲突进行调和，这么一来，承认规则的内在面向上，法律与道德就不可分离了。
4.容纳自然法的可能性
本文认为，法官的判决如果想给当事人施加一项法律义务，这项义务要求当事人无视自身利益和道德取向为或不为某事时，法官对承认规则的接受就必须有一定程度的道德性，只有这样才能调和法律义务与道德义务冲突时前者被推翻的实践难题。哈特既然将法律的辨识标准设置在社会事实上，就不能忽略，或者故意扭曲法官司法陈述的性质。究其根本，法官做出判决必然是希望给当事人以行动理由，所以，在承认规则的内在面向上，法官对其的态度与道德有着必然的联系，尽管这样一种联系程度究竟如何，非本文可以一探究竟的。
当然，这与承认规则外在面向上法律与道德的分离是相互调和的，虽然内在上承认规则需要法官一定程度相信法律有道德权威，但这并不能必然推出法律的合法性标准需要建立在实质性的社会道德上。范立波教授对此有精到的总结：“一方面，广泛存在的道德分歧使得法律不可能将其合法性标准建立在实质性的道德正当性之上，另一方面，法律作为一种规范性实践，又不可能放弃道德上的要求，应尽可能地满足较低限度的道德要求，即主张它拥有道德权威。”[30]尽管哈特未能发掘承认规则的全部可能性，但内在的弱联系是对自然法思想的回应，随着科尔曼、夏皮罗等后世学者的发展，以及对于“道德”这一关键词的更多讨论，实证主义借由哈特的理论具有了容纳部分自然法学说的可能性。
结论
综上所述，哈特通过承认规则只是想要证明“法律与道德的弱分离”。在承认规则的外在面向上，哈特成功地使法律与道德分离，并将法律的辨别标准准确地落在社会事实命题上，维持了实证主义一贯的立场。然而在内在面向上，司法实践的社会事实推翻了弱分离，法官做出司法裁决必定要给当事人施加一个使其违背自身利益而行动的法律义务，为此法律义务必须与道德义务调和，法官必须一定程度相信法律的道德权威，由此，法律与道德建立起了弱联系，这又一定程度上适应了自然法主义对于司法道德的要求。
透过对哈特的解读，我们发现，“法律与道德外在的分离与内在的联系”也许是必然的。这就能很好地理解对于过往学说的批判，无论是实证主义还是自然法主义，极端的理念往往都会因忽视社会事实而导致错误。同样这也给出了一种全新的可能性，哈特的包容性实证主义命题通过科尔曼、夏皮罗等人不断完善的今天，全新的承认规则也许可以容纳富勒、拉兹、德沃金等人的论证内容而使实证主义与自然主义显现出全新的可能性。
参考文献
著作类：
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[1]作者：中国政法大学法学院2014级1班 朱慎独
指导老师：中国政法大学法学院副教授 雷 磊
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[27]H.L.A哈特：《命令与权威性法律理由》，晨航译，载《法哲学与法社会学论丛》2007年第2期。
[28][以]Joseph Ras：Hart on moral right and obligation，转引自范立波：《分离命题与法律实证主义》，载《法律科学》2009年第2期。
[29][以]Joseph Ras：Hart on moral right and obligation，转引自范立波：《分离命题与法律实证主义》，载《法律科学》2009年第2期。
[30]范立波：《分离命题与法律实证主义》，载《法律科学》2009年第2期。