第二节　准入前国民待遇制度

一、国民待遇概述

国民待遇在12世纪汉萨条约中初露端倪，是欧洲地中海封建领主给予商团的一种待遇[7]。17世纪，欧洲国家通过双边条约给予对方特定主体国民待遇[8]。国民待遇制度正式起源于1804年的《法国民法典》，该法典第十一条明确规定国民待遇原则，外国人本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利，该外国人在法国也享有同样的民事权利，此后国民待遇逐渐被称为国家之间民商事交往的基本待遇条款。20世纪，国民待遇原则被诸多国际条约纳入，并逐渐成为世界各国普遍承认的无须立法确认的一种互惠的外国人民事待遇制度。随着经济全球化和金融全球化的推进，国民待遇从国际贸易领域延伸至国际投资领域，逐渐成为投资自由化的重要规则。国民待遇首先要求非歧视待遇，即外国投资者所享有的待遇不低于国内投资者；其次要实现国内外投资者无差别待遇，保障内外国投资者拥有东道国投资领域内公平竞争平等地位。

在国际投资领域，国民待遇授予是以条约为基础，任何国家在投资领域没有义务给予外国投资者国民待遇。通常情况下，主权国家通过签订双边或多边投资条约赋予缔约国法人和公民投资领域国民待遇，东道国保证法律法规的设定和执行对本国人和外国人一视同仁，而不论法律法规性质及所涉及的经济领域[9]。国际投资领域国民待遇有两种类型：第一种国民待遇是指东道国给予外国投资者及其投资的待遇应不低于（no less favorable than）其给予本国投资者及其投资的待遇[10]，这种待遇可能造就超国民待遇；另一种国民待遇是指东道国给予外国投资者及其投资的待遇应等同于（as the same favorable as）其给予本国投资者及其投资的待遇[11]。

二、准入前国民待遇概念

投资准入前国民待遇将国民待遇延伸至外国投资发生和建立前阶段，其核心是保证外资准入阶段享有东道国国民待遇。各国吸引和利用外资的实践表明，外国投资领域国民待遇主要是指“准入”和“营运”这两个阶段[12]。依据联合国贸易和发展委员会的观点，国际投资领域国民待遇分为“设立前”（pre-establishment）国民待遇和“设立后”（post-establishment）国民待遇。国际投资领域的准入前国民待遇，是指外国投资者在进入东道国投资市场时不低于本国投资者的法律地位，外国投资者及其投资在企业设立、取得、扩大等阶段待遇不低于东道国本国投资者及其投资的待遇，也就是说，外国投资者和东道国投资者在“准入权”和“设业权”方面享有相同待遇，二者在投资领域享有相同的法律权利，承担相同的法律义务，准入前国民待遇主要是指向外资的设立、收购、扩大等行为[13]。而准入后国民待遇，是指向外资依据特别的法律制度许可之后所设立企业在运营、管理、维持、使用、享有、出售或处分等方面的行为[14]。准入前国民待遇是准入后国民待遇的扩展，是“控制模式”和“选择性开放模式”向“国民待遇和最惠国待遇相结合模式”的转变，是任何国家对外开放发展到一定阶段的必然选择[15]。

三、准入前国民待遇历史发展

二战后，民族独立运动成为不可抗拒的历史潮流。新独立的国家为发展国民经济，一度闭关锁国，忽视对外贸易和国家间的相互投资需求。在这种情况下，东道国基于对国家经济安全的考虑，不会给予外国投资者在境内投资的国民待遇，因为这会导致本国孱弱的投资者遭到摧残。[16]因此，20世纪70年代以前，世界各国在国际投资领域都未设立国民待遇原则。

20世纪80年代以后，发展中国家自己的国民经济体系基本建立，亟待进一步发展国民经济，但发展中国家面临资金短缺和技术短缺的现实困境。一些发展中国家，开始施行对外开放，包括我国，开始关注引入外国投资和外国技术，在某种程度上甚至给予外国资本和技术超国民待遇。与此同时，发达国家基于对外投资的需要，开始对传统意义上东道国的外资准入管制提出质疑。从事实上看，发达国家投资对发展中国家东道国经济发展确实作出了贡献，推动了东道国经济发展，同时发达国家也获得丰厚的投资回报。国际社会普遍认识到，在国际投资领域发达国家和发展中国家可以获得双赢的结果。在这样的历史背景下，发达国家主张发展中国家应适当放开国内投资市场，为外国投资者提供一个公平、透明的投资环境，美国积极主张投资准入阶段国民待遇原则，在对外缔结双边投资保护协定（BIT）时率先引入了准入前国民待遇[17]。

随着国际投资自由化深入发展，国际社会为继续扩大双边投资协定带来的成果，进一步消除投资保护体系对国际投资自由化的不利影响，国际经合组织（OECD）起草《多边投资协议》（MAI），旨在对投资准入前阶段采取彻底的方式（a top-down approach）进行规范，建议除非明确排除，否则经济的所有领域都将适用国民待遇和最惠国待遇原则[18]。20世纪90年代以来，准入前国民待遇已经成为国际双边投资协定的基本条款。

四、准入前国民待遇基本内容

国际投资领域准入前国民待遇基本内容来源于世界主要国家签订的国际投资协定中有关准入阶段的国民待遇具体规定。国际投资领域准入前国民待遇基本内容主要涉及外资准入阶段内外国投资者享有相同待遇，主要包括对外国投资者及外国投资在东道国境内设立和收购阶段与国内投资者享有民事待遇，但具体投资领域和投资行业内，外国和国内投资者享有不同的权利，这取决于东道国国家颁布的外资准入负面清单列表。

1992年《北美自由贸易协定》（NAFTA）第1102条明确规定准入阶段国民待遇原则。其中条第1款规定，各当事方应当授予他方投资者的待遇不低于相同情况下授予其领域内的本国投资者设立、收购、扩张、管理、生产、运作、销售及其他安排的待遇；第2款规定，各方应当授予的投资待遇不得低于相同条件下授予本国投资者投资的设立、收购、扩张、管理、生产运作、销售或其他安排的待遇[19]。1994年《APEC非约束性投资原则》确立外资准入阶段国民待遇原则。《APEC非约束性投资原则》规定，除东道国法律、法规和政策存在例外规定外，APEC各成员“应尽最大努力”在投资的建立、扩大、经营和保护方面给予APEC其他成员方的投资者的待遇，不应低于在同样情况下给予本国投资者的待遇[20]。

美国1994年BIT范本在双边投资条约中首次明确规定外资准入阶段国民待遇，使东道国签订双边投资协定时放弃对外资进入领域和条件的普遍审查权，除非基于国家安全、公共利益等理由和特别约定的行业和领域。美国1994年BIT范本第2条规定，每一缔约方应尽力为其境内的另一缔约方国民和企业提供较优惠的投资环境，对于协议下的投资的设立、并购、扩展、管理、经营、运作、销售或其他安排，缔约一方给予另一缔约方投资的待遇应不低于在相同情况下该缔约方给予其本国国民和企业的待遇，或其给予任何第三国的国民和企业在相同情况下的待遇，以其中更优惠的待遇为准[21]。

2004 年美国BIT范本第3条规定，在关于设立、收购、扩大、管理、实施、经营、出售以及其他处置投资方面，缔约方给予缔约他方投资者及其投资的待遇应不低于其在相同情形下给予本国投资者及其投资的待遇[22]。2012年美国BIT范本中第3条特别强调了准入阶段国民待遇，授予的待遇不得低于相同情况下政府区域层面授予居住在其领域内的自然人或当事方在该区域内依法成立的企业部分的相关投资的待遇[23]。

五、准入前国民待遇制度价值

准入前国民待遇在市场准入阶段赋予国内外投资者和投资平等的民事法律地位，推行国内各种所有制资本之间平等待遇，有利于减少政府微观干预，保障各类市场主体能够依法平等进入清单之外的领域，公开、公平、公正地参与市场竞争，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，尊重市场规律激发市场活力[24]。实行准入前国民待遇有利于我国践行国际经贸规则，在国际投资领域与国际社会接轨，在国际投资活动中赢得有利的国际投资环境，充分利用国际投资领域和国际投资资金推动本国经济发展。准入前国民待遇是外资准入负面清单管理模式的前提和基础，推行负面清单模式，必须赋予外国投资者准入前国民待遇，因此，目前世界各国在投资领域准则是：准入前国民待遇+负面清单管理模式。