自序
——兼谈什么是你的贡献和律师注释法典
这本书是我对现行《合伙企业法》的个人注释, 是《公司法实务全书》( Commentaries on Companies Law of China) 的姊妹篇, 是对我这些年在学习、研究、使用《合伙企业法》过程中的理解、心得、体会和经验的记录、总结和整理。
一、缘起
一直以来, 都有把我对《合伙企业法》和《公司法》的学习、研究和使用的理解、心得、体会和经验记录下来的念头; 近年来, 这一念头变得越来越强烈。
终于, 受注释法学派的研究路径启发, 在2016年4月、 5月间, 产生了对《合伙企业法》和《公司法》进行全文注释的想法。之所以会有这样的想法, 其背景大致是这样的。
从大学时代接触法学、学习法律时起, 就会看到, 也需要并实际使用了大量有关法律的释义的书籍; 与此同时, 也发现这些已经出版的有关《合伙企业法》 《公司法》或其他法律的释义性质的大多数著作, 不是由在全国人大或最高人民法院任职的、具有官方身份的人员主持编写, 就是由高校任教的教授或学者主持编写, 而很少看到由律师独自进行的注释; 而且, 这些已经出版的释义性质的著作, 不少是基于普法的需要从立法的目的、背景或学理的角度进行阐释, 而不是从“技术”的角度对法律的每一个条、款、项进行解析。这样的阐释可能还是不能直接运用到法律的实务工作中去的。在我本人的工作当中, 就亲身经历过好多次这种情况, 结果只能是回归法律条文本身、自己来“解释法律”。
在过去十几年的实务当中, 因为主要从事的是投资并购和资本市场方面的法律实务, 其间不可避免地要经常性地并深入地接触并使用《合伙企业法》和《公司法》 。工作的需要、实务的经验, 也让我有幸对《合伙企业法》和《公司法》有了更加深入的理解。
于是, 便产生了这样的想法: 作为法律职业共同体的重要成员, 与立法者、法官、法学家同为法律人的律师, 从自己的角度、基于自己的鲜活经验——包括成功的经验和失败的教训——来对法律进行“民间”的注释, 何尝不是一种有益的尝试呢? 这样一种尝试, 又何尝不是对法律的研究、法律的实践和法律的完善作出的一种有益的贡献呢? 更何况, 在非诉领域, 基于工作的需要, 律师对法律的学习、理解和运用, 在一定程度上因“先试先行”或“楼台近水”而可能要比立法者、法官和法学家更具优势、走得更前。
基于上面的想法、过去这些年的实务经验和有意识的案例收集, 于是,就有了这本书和《公司法实务全书》的写作。
二、目标
我是抱着“倾尽一己之力、达致准确和专业”的心态, 怀着“铸写经典”的期许, 来写作这本书的。在动笔注释《合伙企业法》之初, 我为自己设定的要求或者说是目标, 主要有这么几个:
一是, 要探求《合伙企业法》的每一个条文——以及每一个条文中的每一个术语——的含义和适用, 挖掘法律条文没有直接说出来, 却又蕴藏在字里行间的“微言大义”, 力求探寻《合伙企业法》所规定的合伙制度的真谛。
二是, 不仅要结合《合伙企业法》前后的规定对法条进行解读, 还要结合全国人大法律委员会、全国人大财政经济委员会、全国人大常委会法制工作委员会等有关《合伙企业法》的审议、修改情况的报告, 并尽量贯通《合伙企业法》《公司法》《民法通则》《民法总则》《合同法》《物权法》《担保法》《继承法》《婚姻法》 《企业所得税法》 《个人所得税法》以及相关司法解释的相关规定, 力求使我对《合伙企业法》的每一个条、款、项、词语甚至标点符号的注释都有法律依据。
三是, 要引用最高人民法院、高级人民检察院近年来有关《合伙企业法》的具有参考价值的权威裁判意见, 力求使我对《合伙企业法》的每一个条、款、项、词语甚至标点符号的注释都有相应的判例支持。
四是, 不仅要对《合伙企业法》的法律条文进行字面解读, 还要研究同一部法律前后不同条款之间的适用关系, 并尽量分析有关法院对该法律条款的解释或适用与该法律条款本身之间存在的偏差甚至“违反”; 在此基础上,尽可能地提出相应的评析或完善意见。
五是, 注释所使用的文字要力求准确、专业, 按照“为客户出具法律意见书的那般谨慎”的标准来进行注释。
三、过程
我是在2016年4月底开始动笔, 对现行《合伙企业法》进行全文注释的; 从动笔到本书的书稿在2018年4月下旬交付出版社, 其间几经修改, 历时大概两年的时间。在书稿交稿之后, 还结合新出现、新发现的法规、案例、情况, 对初稿进行了部分补充、修改和完善。
我的注释方法是“笨拙”的, 就是从头到尾、逐字逐句、来来回回地“啃”法条, 把自己的理解写下来并加以整理。整个注释过程大致是这样的。
第一项工作: 形成一稿。
写作一稿的过程, 是一个不断自我提问、自我寻求解答、不断查询《合伙企业法》本身和其他法律、司法解释或法规性文件等相关规定的过程。先完全按照自己的理解对《合伙企业法》全文进行注释, 把自己的理解写下来, 形成一稿。
在一稿的写作过程中, 尽量不看案例、几乎不看他人的文章、著述, 而只以法律的规定为依据、全凭自己的理解来注释, 以确保写出来的主要是自己的东西, 避免抄袭或受他人观点的影响。
一稿是在2016年5月22日完成的, 这是一个以脚注的形式呈现注释内容的稿子。一稿被我分成了14篇, 以在法条之后呈现注释内容的形式, 从2016年6月2日开始到6月15日止, 在我的微信公众号“秋荣法律评论”上进行了连载。
第二项工作: 对一稿加以充实、修改、整理, 形成二稿。
写作二稿的过程, 是对一稿的验证、充实、纠偏、纠错和完善。主要工作包括: 一是, 翻阅我在过去这十几年收集、积累的资料, 比如法院的裁判文书和上市公司公告文件, 把裁判机构 (主要是法院) 在案例中发表的意见加入一稿的相应位置; 二是, 对照《合伙企业法》的每一个条、款、项, 逐一在最高人民法院公报网、最高人民法院裁判文书网、北大法宝案例、无讼案例中检索涉及这一条、款、项的案例; 三是, 在上市公司公告中查询并通过公共搜索引擎查询涉及相关条、款、项的有代表性的例子; 四是, 翻阅与《合伙企业法》有关的法律、司法解释的答记者问和官方解读, 从中汲取与《合伙企业法》以及我的注释相关的内容, 补充进来, 对一稿作进一步的充实和完善。
在这一过程中, 通过阅读案例, 发现自己的观点是符合法律的, 颇有“所见略同”之感, 是为“验证”; 通过阅读案例, 发现了我此前未曾注意到的角度, 颇有“原来这样也可以啊”的体会, 是为“充实”; 通过阅读案例,发现我原来只是注意到了次要的方面而没关注到主要的方面, 颇有“原来我理解的方向偏离了重点, 幸亏看到了这个案例, 赶紧调整过来”之感, 是为“纠偏”; 通过阅读案例, 发现我原来的观点有不准确之处甚至有错误的地方, 顿有“原来我理解错了, 幸亏看到了这个案例, 纠正得早”的庆幸, 是为“纠错”; 通过阅读案例, 发现了我此前没有掌握的审级更高的案例或者是此前掌握的未生效的裁判在后来成了生效裁判, 顿有“终于找到了你”的喜悦, 是为“完善”。
因为之前一段时间主要在写作《公司法实务全书》 , 我是从2017年3月20日开始对一稿进行修订的, 并在2017年6月16日形成了二稿, 这是一个在《合伙企业法》的每一个条文之后单独呈现注释内容的稿子。
第三项工作: 在二稿的基础上, 对注释全文进行检查、校对, 形成书稿,交付出版社。
我是在2017年11月将《公司法实务全书》一书的书稿交付出版社之后开始对二稿进行修订的, 大致在2017年12月19日形成了可以交付的书稿,并在我的《公司法实务全书》即将付印的时候, 交付给了出版社。
四、判例
对法律的注释, 离不开判例的支持。
在对《合伙企业法》进行注释的过程中, 我翻阅了许多涉及合伙的法院判决、裁定, 并从中选取了在我看来具有代表性、权威性的150多个判例作为例证, 来支撑我的注释, 阐释司法实务是如何适用《合伙企业法》的相关条、款、项甚至是标点符号的。
书中判例的选择, 主要本着这么几个原则:
一是, 力求每个条、款都有判例支持。
尽量在对《合伙企业法》每一个条、款的注释当中, 都引用判例, 作为支持、例证。当然, 也存在有的条、款的注释, 目前没有引用相应的判例的情况。这里边的原因, 一方面是因为实务中引用这些条、款作出裁判的判例本身比较少, 另一方面则是因为我还没有查询到对应的案例, 有待日后出现或发现后, 再作补充、完善。
二是, 力求每个条、款所引用的判例都有权威性。
尽量选取最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院的生效案例。在有多个案例可供选择的情况下, 优先选取最高人民法院公布的指导案例、最高人民法院公报刊载的案例以及最高人民法院作出的案例; 其后, 依次选取高级人民法院、中级人民法院作出的生效裁判; 在实在难以找到更优先的案例的情况下, 则使用基层法院作出的一审裁判文书。必要时也选取了从公开渠道找到的仲裁裁决。当然, 这个过程也有点“为了引用判例而勉强去找案例”的意思。
本书选取的150多个判例当中, 包含了3个最高人民法院公报刊载的案例; 就裁判法院而言, 由省级以上法院作出的判例共63个, 约占全部判例的40%, 其中包含了20个由最高人民法院作出的判例、 43个由高级人民法院作出的判例。
总体而言, 在本书中, 判例的主要作用是对注释的辅助、例证、支持和充实, 不能代替注释; 此外, 考虑到日后还会出现更多的判例, 书中引用的裁判意见也有可能会被撤销或推翻, 所以我考虑的理想状态是: 即使将书中的判例全部拿掉, 也不会影响我对《合伙企业法》的注释。所谓“以不变应万变”。
五、希望与不足
本书成稿之后, 百感交集, 喜悦与压力兼而有之。
喜悦的是, 历经这些年的积累和前后断断续续将近两年的写作, 终于完成了对《合伙企业法》的注释, 可谓了却了一桩心愿。
感到有压力的是, 显然, 写作之初定下的不少目标都没有完全达到, 书中仍然存在不足、缺漏, 甚至错误; 此外, 法律也会发生变化, 尤其是, 我的注释援引了大量现行法律、法规、司法解释的条文, 这些条文也会进一步修改、完善、废止、失效、发展; 甚至, 在时机成熟时,《合伙企业法》本身也会进一步修订甚至进行全面修订, 如同在十几年前的2006年所进行的全面修订那样。这些都有待以后对本书作进一步的修订和完善。
记得, 当年求学时, 老师说“选择了法律, 就选择了一生的辛劳”。诚哉斯言! 且先不说远的 (过去十几年和将来几十年), 单就近些年持续进行着的各种改革、试点, 比如自由贸易试验区、行政审批改革、市场准入改革等, 新的法律法规不断出台、原有的法律法规相继修改、清理、完善, 其数量之多、频率之高, 应该都是前所未有的, 这已经让法律人比以往更为忙碌;还有, 就我个人而言, 此次注释《合伙企业法》和 《公司法》的那些日日夜夜, 其间辛劳, 实在是只有亲历者才可体会。
不过, 回过头来, 以自己的辛劳, 达成安身、立命、糊口、养家, 虽是本分, 却也不易; 进而, 能以自己的辛劳, 为法律的实践、法律的研究和法律的进一步完善贡献绵薄之力, 更属可贵。因此, 我想, 选择了法律, 就选择了一生的辛劳; 选择了法律, 也选择了一生的追求; 因之而自立、自益,并可益人、益众 (益公), 这何尝不是一种幸运和幸福呢?
希望, 本书和《公司法实务全书》能够在某种程度上为《合伙企业法》和《公司法》的实务和研究带来些许的积极价值; 也希望, 我的写作方法能够为其他法律的注释和研究提供些许的借鉴和参考。
当然, 本书定位于对现行《合伙企业法》已有法律条文的解析, 主要是文义方面的注释, 在内容上属于“实然”层面的分析, 少有关于《合伙企业法》条文的“历史”和“将来”的内容, 少有关于“应然”层面的内容, 也没有中外合伙企业法的比较。此外, 虽然我在注释过程中力求倾尽一己之力、达致准确和专业, 但是, 由于《合伙企业法》体系庞大, 且涉及其他法律的适用, 而我个人学识、经验、视野、能力有限, 本书仍有很多的缺憾, 难免存在不足、遗漏、不准确, 甚至错误, 也请读者朋友批评指正, 以便日后有机会再版时予以更正、修改、补充和完善。
六、其他
最后, 也有必要说明: 本书属于研究性文献, 不构成法律意见或建议;读者朋友如需法律意见或建议, 还请咨询自己的律师。
谢秋荣
2017年12月19日一稿
2018年2月10日再改
2018年6月29日改定