专题二：未获商品房预售许可所签商品房预售合同的效力

【核心提示】未取得商品房预售许可证明，商品房预售合同名为“无效”实为“相对无效”或“经补正后有效”，但并非“未生效”。法院判定商品房预售合同的效力时，只需关注开发商是否已经取得预售许可证明，无须审查其他条件。若开发商在起诉前未取得商品房预售许可证明，而原告在法院作出判决前撤诉，双方就同一纠纷再次诉至法院时，开发商已取得了商品房预售许可证明，应认定该合同有效。

实务争点

合同“未生效”与“无效”的区分在审判实务中一直存有争议。有观点认为合同“未生效”产生缔约过失责任，合同条款不具拘束力。但也有观点认为，须审批或登记生效的合同在未办理审批或登记手续时仍具有拘束力，所确定的合同义务是按照义务一方应按照法律规定履行办理报批、登记手续。若一方违反该义务，尚应承担违约责任，而无效合同则是自始无效，不具拘束力。

如何理解《城市房地产管理法》第四十五条规定的预售条件和认定商品房预售合同效力之间的关系问题？实践中也有两种不同意见：一种意见认为，只要出卖人持有预售许可证明，无论是否满足第四十五条规定，都满足了法律规定的前提条件，其与买受人签订的预售合同应当被认定为有效；另一种意见认为，第四十五条规定的四个条件是商品房预售行为（民事行为）必须同时具备的法定要件，是并列的条件，缺一不可，否则应当认定预售合同无效。

对此问题，《商品房买卖合同解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”

理解适用

《商品房买卖合同解释》第二条的理解与适用

本条是关于商品房预售许可证明对商品房预售合同效力影响的解释。人民法院审理商品房预售合同纠纷案件须解决的首要问题就是应正确认定合同的效力，这是正确作出判决的前提。[14]合同效力问题在法学理论与实践中都属十分重要的问题，在某些情况下，案件争议的焦点就集中于合同效力的认定。《民法通则》第五十四条至第六十二条和《合同法》第四十四条至第五十九条对合同效力作出一系列规定，上述法条所确定的合同效力状态分为有效合同、效力待定的合同、可变更可撤销的合同、须办理批准或登记等手续方生效的合同、附生效条件的合同、绝对无效的合同。但是，上述法条均未对无效合同的效力补正作出规定。在实践中，为遵循尽量认定合同有效之原则，最高人民法院先后多次以颁布司法解释或者个案裁判的形式，为我国合同法制度增加了合同效力补正制度，而本司法解释第二条便属其中。司法解释虽将未取得预售商品房许可证明而签订的合同效力状态确定为无效合同，但同时规定了补正的条件即只要在起诉前取得商品房预售许可证明，则可认定有效。传统民法理论中，无效合同与效力待定的合同、可变更可撤销的合同、附生效条件的合同的区别在于，自始无效，绝对无效，而本司法解释第二条所表述的无效形态似乎与传统无效有一定的区别，那就是该无效合同可以被救治为有效合同，而且一旦救治成功，其产生效力的时间要追溯至合同签订之时，而非补正条件成就之时。因此，可以将其称为相对无效。自此，无效合同的效力状态在实践中也可分为绝对无效与相对无效。

一、合同效力判断的合理进路

《民法通则》第五十五条规定了民事法律行为的实质要件：“（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律和社会公共利益。”第五十八条规定了无效的民事行为的类型：“（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）以合法形式掩盖非法目的的。”《合同法》第四十四条对合同生效的条件作出明确规定。该条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”而第五十二条则规定了合同无效的法定情形：“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

在民事审判实践中，涉案合同的效力存在无效、有效、未生效、可变更、可撤销、效力待定等效力状态形式，基于法律未禁止即许可的原则，法院在审理合同纠纷案件时，所选择的切入点应有先后顺序，按照逻辑层层推进，而应避免随意。

首先，应分析涉案合同是否存在符合法定无效条件之情形。如果涉案合同符合法定无效条件，直接认定合同无效即可，而不必考虑合同是否生效或者其他效力状态。违法性是无效合同的典型特征。无效合同的违法性特点，表明此类合同从根本上不符合国家意志。因此，不具有法律效力，不受法律保护。例如，甲无建筑企业资质承建工程与乙签订建设工程承包合同，即使经查乙系因甲的欺诈而签订合同，但是，对于该事实所产生的合同效力状态即合同是否变更可撤销，法院可不予考虑，而应以甲无建筑企业资质承建工程为由直接判定合同无效。其次，应分析涉案合同是否存在效力待定或者可变更可撤销之法定情形。法院在确定不存在合同无效情形后，则应将审查重点着眼于是否存在欺诈、是否属于无权处分等足以导致合同效力瑕疵之法定情形。对于附生效条件或者审批、登记生效的合同，法院一般应将合同是否满足生效条件即合同是否生效放在最后考虑。如果此类合同本身具备效力待定或者可变更可撤销的法定条件，那么一旦第三人不予追认或者合同一方当事人依法行使撤销权，将会导致合同自始无效，合同效力形态将不会保持于未生效状态，合同是否符合生效条件已经没有意义。最后，在查明合同不存在上述瑕疵的前提下，方考虑附生效条件或者审批、登记生效的合同之生效条件是否具备。因此，当事人在未取得商品房预售许可证明而签订的商品房预售合同，鉴于该销售行为违法，故首先应作合同无效推定。但是，如果在起诉前即法院司法介入前取得商品房预售许可证明的，可认定其有效，并追溯于合同成立时。

值得注意的是，合同有效与合同成立是具有明显区别的两个概念。合同成立，是指缔约当事人就合同的主要条款达成意思一致，属于当事人意思自治的范畴，只要当事人对合同的主要内容达成意思一致，足以认定当事人之间成立了某种合同法律关系的，就应当认定合同成立。合同有效则具有明显的不同，合同有效更多体现的是国家意志和价值评判，体现了国家对民事活动的干预。合同有效是以合同成立作为前提的，如果合同根本不成立，则根本无从谈起合同是否有效的问题。无效合同在合同成立之时该合同便不具备拘束力，但是如果合同效力得以补正，则自成立之时合同便具拘束力。而附生效条件以及审批登记生效的合同，在合同成立后生效之前的一段时期内，自成立时合同便具拘束力仍存在，但在生效之前合同的实质性条款尚不具备履行力。

二、未取得商品房预售许可证明，商品房预售合同名为“无效”实为“相对无效”，但并非“未生效”

本解释第二条是针对未取得商品房预售许可证明时，当事人双方所签订的商品房预售合同的效力作出规定，实质上是针对经济活动中合同主体违反《城市房地产管理法》第四十五条的规定而签订商品房预售合同的效力所作出的解释。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第九条则是根据《合同法》第四十四条第二款的规定对附审批生效条件合同的效力所作出的变通解释。上述两条司法解释虽均有合同效力补正之性质，即赋予补正后的合同具有法律效力。但在合同效力未补正之前，《合同法解释（一）》第九条所指的“未生效”与本解释第二条所规定的“无效”，仍存在较大差异。

（一）二者的法律根据不同

《合同法》第四十四条规定的审批，不是准入资格的审批，它更多针对的是合同履行行为的审批。因此，如果是违反了《合同法》第四十四条规定，或者说没有履行《合同法》第四十四条规定的批准程序，它所适用的法律法规是《合同法》第四十四条的规定，而不应适用《合同法》第五十二条规定。例如，采矿权转让合同属于《合同法》第四十四条所规定的须批准生效的合同，如果合同具备有效的条件，仅仅是尚未获得相关部门的审批，该合同要获得履行力，故须适用《合同法》第四十四条规定。如果没有经过审批便实际履行，那么该履行行为则因违反了《合同法》第四十四条规定，可适用《合同法》第五十二条规定确定其效力。

本解释第二条实际上是以《合同法》第五十二条为依据，将《城市房地产管理法》第四十五条规定视为法律强制性规定，认定开发商在没有取得商品房预售许可证明时就不能对外预售商品房，并签订预售合同，法律禁止销售行为的同时，自然也禁止签订商品房预售合同。因此，本解释第二条原则上对该类型合同的效力作出了否定性评价。

（二）二者的法律后果不同

很显然，合同被认定为未生效还是无效，这对于合同当事人的利益而言可谓大相径庭。未生效合同与无效合同有何区别？无论是在理论界还是实务界一直存有争议。在过去很长一段时间，司法实践中人们似乎形成了一种思维定式，即合同不生效的法律后果实质上应按无效处理，即自始无拘束力，并不存在违约责任适用之前提。但是，近年来，随着司法理念的更新和构建诚信社会的需求，最高院对此的态度已逐渐改变。对于最高院正式发表的认识观点，按照先后顺序，我们归纳如下：

1.未明确区分，但在赔偿损失时实质上均按缔约过失责任处理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）于2009年5月13日开始施行，该解释第八条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”最高法院法官对该条所作出的解读认为，该责任实质上属缔约过失责任，第八条之所以规定可判决相对人自己办理有关手续而不能判决义务人办理报批手续的原因在于，若判决义务人报批，则执行难且若执行不到，当事人因合同未生效仍不能追究对方违约责任，若重新起诉，可能陷于一事不再理的限制，司法变相地代替了行政许可。[15]从最高法院法官的理解来看，当事人因合同未生效是不能追究对方违约责任的，与无效合同之法律后果相近，因此实质上并没有将二者的法律后果作出明确的区分。

2.明确作出区分，认定未生效合同仍具有约束力，当事人应履行自己的报批义务，否则承担违约责任，而无效合同效力没有补正前，合同自始不具拘束力。《合同法解释（二）》生效实施后，社会上出现一些援引该解释第八条而拒绝履行报批义务的不诚信的现象，为建立诚信社会，因此最高法院的态度也逐渐发生改变。

（1）审判实务中有所突破。广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司等股权转让纠纷申诉一案中，最高法院认为：批准的前提是当事人报批，促成合同生效的报批义务在合同成立时即应产生，否则，当事人可肆意通过不办理或不协助办理报批手续而恶意阻止合同生效，显然违背诚实信用原则。判决负有报批义务的相对方进行报批（从民法的诚实信用原则出发）。[16]2011年6月召开的全国民事审判工作会议纪要也作出规定，探矿权、采矿权转让未经相关审判机关批准，但符合矿产资源法等法律、行政法规规定的条件，应认定探矿权、采矿权转让合同未生效，但不影响转让合同报批义务条款及因为履行该报批义务而设定的相关条款的生效以及效力。

（2）司法解释明确规定。2010年8月16日起施行《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（以下简称《外商投资企业纠纷司法解释》）以法律规范性文件的形式率先突破《合同法解释（二）》第八条所确定的框架。《外商投资企业纠纷司法解释》第一条便明确规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。”这种立法态度，在该解释第五条、第六条、第七条等条款中均有鲜明体现。值得一提的是，第七条将转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务的法律责任确定为受让方可以请求赔偿包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失的期待利益损失，完全赋予其有效合同的法律后果。

（3）权威出版物上的明确阐述。最高人民法院民事审判第一庭在其编著的《民事审判指导与参考》2011年第4辑上“民事审判信箱”一栏中，以较大篇幅阐述了未生效合同与无效合同的区别。其观点归纳如下 [17]：①认识前提不同。未生效的前提合同已经依法成立，且效力由于某种原因尚未发生。无效合同不存在已依法成立的前提，自签订之日起即因合同主体或者内容违反法律、行政法规的强制性规定而无效。②条款效力不同。探矿权、采矿权转让未经相关审判机关批准，但符合矿产资源法等法律、行政法规规定的条件，应认定探矿权、采矿权转让合同未生效，但不影响转让合同报批义务条款及因为履行该报批义务而设定的相关条款的生效以及效力。而合同被确认无效后，除解决争议的程序性条款有效外，其他条款自始无效，缔约双方的状态回复至缔约前。③适用条件不同。认定未生效适用条件为合同的签订时所尚缺的条件仅仅是尚未依法审批或者登记，但合同主体、主体意思表示、内容符合《合同法》第五十二条所规定的有效条件。而无效合同则是不符合《合同法》第五十二条所规定的有效要件，合同主体或者内容违反法律、法规效力性强制性规范。④法律后果不同。合同未生效，客观上已无继续履行的条件，而且不能归责于双方，则合同不生效力，原合同所确定的报批或登记义务条款应予以解除，双方均不承担违约责任。合同未生效，但客观上仍可完成审批或登记手续的，只因赋予报批义务一方当事人主观上不作为导致仍未完成审批或登记手续的，法院可判决有合同报批义务的一方当事人履行报批义务，促使合同生效。按照合同条款，违约方承担违反合同报批条款的责任。

仔细分析最高人民法院的上述观点，不难发现其明确的倾向。即近年来，普遍认定未生效时的合同具有拘束力，其义务是按照合同约定办理报批、登记手续，违反该义务，有过错方尚应承担违约责任。我们对此表示赞同。

未取得商品房预售许可证明所签的商品房预售合同，如果在起诉前不对其合同效力进行救治即取得商品房预售许可证明，那么合同就自始无效，合同不具拘束力，与未生效合同相比，显属不同，故未取得商品房预售许可证明所签的商品房预售合同并非实质意义上的附生效条件的合同，而属于无效合同之范畴。但是，较之绝对无效合同，它又有被救治而产生拘束力的可能，不妨称之为相对无效合同，它的存在丰富了我国合同效力的现有立法形态。

三、《城市房地产管理法》第四十五条对商品房预售合同的影响

《城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。《商品房买卖合同解释》第二条仅将是否取得商品房预售许可证明作为判断合同效力的依据。如何理解预售条件和认定合同效力之间的关系问题，一种意见认为，因商品房预售实行许可证制度，只要出卖人持有预售许可证明，其与买受人签订的预售合同即为有效；另一种意见认为，《城市房地产管理法》规定的四个条件是商品房预售行为必须同时具备的法定要件，否则预售合同无效。

《合同法》第四十四条以及《合同法解释（一）》第九条之规定表明 [18]：（1）批准、登记等不是合同的成立要件。因为合意是构成真正交易的精神事件，合同是当事人合意的结果，是合同自由原则的体现，因此，只要当事人根据《合同法》所规定的要约和承诺的规则就合同的主要条款达成一致，或者符合《合同法》第三十七条所规定的情形，该合同即告成立。至于非主要条款的欠缺，则可以通过适用法律补缺性规定来弥补。批准、登记等手续都是当事人合意以外的因素，不属于合同成立要件的范畴，而属于效力评价的领域。所以合同成立与否，不应受批准登记等要件的影响。（2）批准、登记并非一概是合同的有效要件。合同是否有效，取决于国家的价值判断，体现了国家对意思自治的合理干预，其判断的依据只能是法律、行政法规对合同无效的明确规定。而法律、行政法规对批准、登记等要件的规定并不都属于强制性规范，因此不能绝对化地以批准或者登记来判定合同是否有效。要区分作为合同行为生效要件的“批准、登记”和合同标的物发生物权变动时的“公示登记”所具有的不同法律性质和效力。即只有法律和行政法规明确规定“批准、登记”是合同生效的条件，批准、登记才是生效条件，如果“登记”是合同一方当事人应当履行的具有物权变动公示性质的义务，未履行该项义务仅仅不发生物权变动的效力，而不影响合同本身的效力，那么，“登记”这个条件就不是合同生效的条件。因此，《城市房地产管理法》第四十五条第二款规定的合同登记备案并不是合同是否有效的法律条件，如同买卖房屋应当办理过户登记的规定，也不是买卖合同生效的条件。（3）批准、登记仅仅是合同生效的要件。

最高人民法院民一庭认为 [19]，《城市房地产管理法》作为行政管理法，主要是对出卖人开发经营行为的行政监管和规范。从该法规定的商品房预售条件看，也均反映的是出卖人与行政管理部门之间的关系问题。在我国，商品房预售实行许可证制度，对此，《城市房地产开发经营管理条例》第二十四条明确列举了办理商品房预售许可证的必备条件和相关程序，其中就包括了《城市房地产管理法》第四十四条规定的前三个条件。这就表明只要出卖人按照法定程序向房地产行政管理部门申请办理并取得预售许可证明的，即可认定其具备全部预售条件。因此，为避免司法权与行政权之间的冲突，人民法院在认定商品房预售合同的效力时，对出卖人的预售资格应只从形式上进行审查，即对出卖人未取得商品房预售许可证明签订的预售合同应认定无效，出卖人取得商品房预售许可证明的，可认定预售合同有效。从实质上审查出卖人是否具备全部预售条件则是行政管理部门的权限。当事人对预售许可证持有异议的，可通过行政或行政诉讼的方式解决。这既可划清司法审判机关与行政管理部门之间的权限，有利于各司其职，也可避免大量无效合同的出现，有利于促进房地产交易和推动房地产市场的发展。最高人民法院在审判中，表达了同样的司法立场。例如，最高人民法院二审判决的恒信公司与立丰公司商品房预售纠纷案、最高人民法院于1999年12月3日调解结案的光华公司与金山桥管委会预售合同纠纷案[20]、最高人民检察院向最高人民法院抗诉的“黑龙江海外旅游总公司诉哈尔滨深业房地产发展有限公司商品房买卖合同纠纷一案终审判决”。[21]

最高人民法院上述司法立场与裁判案例已经表明，《城市房地产管理法》第四十五条规定的四个条件不是商品房预售合同是否有效的并存条件。取得商品房预售许可证明，是商品房预售合同有效的必要条件。第四十五条前三个条件是权利有无瑕疵和合同的履行能力的问题，出卖人如果存在权利瑕疵和履行不能的问题，产生的是合同违约的责任，而不是合同无效的责任。违约责任是可以采取补救措施，也是法律允许采取补救措施的。所以，不能把第四十五条的四个条件并列起来，混为一谈。[22]

值得注意的是，如果房地产开发企业其他手续齐全（如土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程竣工验收资料），但没有取得商品房预售许可证明，签订的商品房预售许可合同是否有效？对此，应视情况而定。商品房买卖所涉及的法律法规和政策方面的内容，一般业主是难以全面了解的，尤其是商品房开发早期，管理不规范，是否需要预售许可证业主并不清楚，行政主管部门也疏于管理，开发商没有依法领取商品房预售许可证公开进行商品房预售，业主没有过错，责任在开发商与地方政府。因此，在《商品房买卖合同解释》颁发前，如果合同已经基本履行完毕，商品楼盘有土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程竣工验收资料，但没有商品房预售许可证，业主又请求继续履行合同的，为维护交易安全与社会稳定，应当认定商品房买卖合同有效，至于开发商违规开发问题应当由行政主管部门另行处理，不影响合同的履行。《商品房买卖合同解释》颁发后，如果作为房地产开发企业的出卖人一直没有取得商品房预售许可证明，应确认买卖合同无效。[23]

四、关于商品房预售合同效力补正的时间

《商品房买卖合同解释》第二条的另一层含义是关于合同效力的补正问题，《商品房买卖合同解释》最终确定合同效力补正的时间必须是在起诉前，即该起诉前为商品房预售合同效力补正的时间。司法解释选择这个时间点实乃价值选择的结果，我们对此不作评论。

何时应当补办批准手续，司法解释规定不尽一致。《合同法解释（一）》第九条将其确定为一审法庭辩论终结之前，而本司法解释以及关于国有土地使用权合同纠纷司法解释则将其提前至起诉之前，而外商投资企业案件的解释却又将其延后至法庭指定期限。可见，上述规定虽无规律可循，但均体现宽松对待合同效力之理念。

实践中，如果在起诉前开发商没有取得商品房预售许可证明，但原告在法院作出判决前申请撤诉，法院裁定准予了撤诉。其后，开发商又取得了商品房预售许可证明，双方因商品房预售合同纠纷再次诉至法院，该合同效力是否得到补正？我们认为，应当可以。理由在于：1.符合立法目的。本司法解释之所以将合同效力补正期限设置为起诉前，原因在于贯彻宽松对待合同效力之精神，因此允许该合同补正符合立法目的。2.并不违反本司法解释第二条的规定。第二条所指的起诉前，实质是指向法院对合同效力作出实体判决的那次诉讼。由于当事人撤诉导致法院并没有对该合同效力作出实体判决，因此再次起诉之前，该合同效力并未被纳入司法审查，故法院只能以再次起诉时开发商有无取得商品房预售许可证明来对合同效力作出评价。

案例指导

案例一：山东省无线电管理办公室诉济南森安房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案 [24]

原告（反诉被告、被上诉人）：山东省无线电管理办公室（以下简称无线电办公室）。

被告（反诉原告、上诉人）：济南森安房地产开发有限公司（以下简称森安公司）。

2002年2月26日，无线电办公室与森安公司签订《期房购房合同》。合同约定：森安公司以购置方式取得位于山东省济南市（以下简称济南市）玉函路59号、61号地块的土地使用权，项目规划用途为监测综合楼。森安公司经批准，在上述地块上建设商品房，暂定为山东省无线电子监测综合大楼（以下简称综合楼）；无线电办公室购买的是预售商品房，用途为监测综合。双方还对无线电办公室不按约定时间付款、森安公司不按期交房等问题进行了具体约定。

2003年3月27日，双方又签订了一份与上述合同内容基本一致的《期房购房合同》。综合楼施工期间，在无线电办公室的要求下，多次发生工程变更和设计变更。主楼的造价已超出加一层的造价，为此双方商定完成结算总面积的基础上再加一层面积。因会议室层高由原来的4.7米变更为8米，故应按面积乘以2结算。2003年9月13日编号为16的工程变更单载明，根据居委会要求，决定在居委会大厦西侧与六里山接触处对山体进行改造建成环形车道……并对山体进行支护，费用由居委会负责。济南市林场先后向森安公司开具了两张数额分别为150万元、174万元的绿地补偿费票据，共计324万元。

2004年1月16日，双方当事人签订《补充协议》，约定森安公司全部补齐商品房预售需要符合的手续，在2004年4月16日前，将与原件核实无误的《商品房预售许可证》等证照复印件交付无线电办公室。

协议签订后，森安公司陆续取得涉案项目的《建设用地规划许可证》《建筑工程施工许可证》等证照。但至无线电办公室起诉前，森安公司未取得本案所涉综合楼的《商品房预售许可证》。

2005年10月12日，济南市规划局以济规察（2005）27号文件，作出了《关于对济南森安房地产开发有限公司综合楼予以规划确认的通知》，该通知认为，“2003年1月，森安公司在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，在玉函路61号违法建设12层综合楼1栋，建筑面积21818.13平方米……你公司已将处罚决定书中的处罚条款履行完毕。经研究，同意你公司建设的12层综合楼（建筑面积18970.13平方米），经质监和消防部门验收合格后保留使用。该综合楼北侧2层建筑以及北侧与东侧超出建筑控制范围建筑（含地下），建筑面积2848平方米不予规划确认，待城市规划需要时须无偿拆除。持此文件及有关材料，你公司可到有关部门办理该综合楼（建筑面积18970.13平方米）的房产确权手续”。

一审审理期间，一审法院经森安公司申请，委托山东天元工程造价咨询有限公司就涉案工程相关部分的造价进行鉴定，根据其出具的《鉴定报告》：1.综合楼北侧二层建筑以及北侧与东侧建筑（含地下）超出建筑控制线2848平方米部分工程鉴定值为3782102.03元；2.一层2391.81平方米工程鉴定值为1082451.05元；3.会议室522.75平方米工程鉴定值为269523.43元；4.开山修建停车场工程鉴定值为8894880元（包括山体挖石方5654880元，绿地补偿费3240000元）；5.施工过程中的零星变更工程鉴定值为530353.67元。该鉴定报告已经双方当事人庭审质证，鉴定人员依法出庭接受了质询，并答复了双方的异议。鉴定机构坚持原鉴定结论。

一审法院另查明，自2001年11月23日至双方签订《补充协议》时的2004年1月16日，无线电办公室共向森安公司支付款项8500万元。

根据齐鲁建设集团设计院出具的设计图，综合楼一层建筑面积为2391.81平方米，二楼大会厅建筑面积为522.75平方米。

一审法院经审理认为，双方当事人的争议焦点是《期房购房合同》的性质和效力问题以及双方当事人损失如何认定问题。

（一）关于《期房购房合同》的性质和效力

无线电办公室的合同目的是通过支付对价购买满足自己需要的期房，森安公司的合同目的则是通过为无线电办公室建造符合其要求的商品房获得合理利润，且森安公司具备房地产开发企业资质。因此，双方所签合同符合商品房预售合同的法律特征。虽然无线电办公室在合同中享有对综合楼工程进行设计变更的权利，且在该项目的实际施工中森安公司也是按照无线电办公室的要求进行了部分变更，使双方争议的法律关系具有了加工承揽的特点，但这应当看作双方合同约定及履行的特殊性，不能改变本案商品房预售合同纠纷的性质。森安公司在无线电办公室起诉前取得了涉案商品房项目的土地使用权、建设工程规划许可证和施工许可证及开发建设的有关批文，但至起诉前并未取得商品房预售许可证书，根据最高人民法院《商品房买卖合同解释》第二条之规定，双方于2002年2月26日、2003年3月27日签订的《期房购房合同》为无效合同。由此，双方于2004年1月16日签订的《补充协议》，亦应认定无效。

（二）关于双方当事人损失的认定问题

根据《合同法》第五十八条之规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。森安公司在本案起诉时未取得商品房预售许可证，应承担相应的缔约过失责任。无线电办公室在与森安公司签订合同时，明知森安公司未取得土地使用权及项目开发建设、预售手续而与森安公司签订期房购买合同，亦应承担缔约过失的相应责任。因此，对于因合同无效造成的损失，双方均有过错，应由双方分担。（以下略）

综上，无线电办公室与森安公司签订的《期房购房合同》及《补充协议》为无效合同，双方应各自返还依据合同而取得的财产和利益，对造成的损失，因双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，森安公司应返还无线电办公室购房款8500万元及相应的部分利息，无线电办公室应赔偿森安公司损失1206340.91元。根据《合同法》第五十六条、第五十八条，最高人民法院《商品房买卖合同解释》第二条之规定，判决：一、无线电办公室与森安公司签订的《期房购房合同》为无效合同。二、森安公司返还无线电办公室购房款8500万元。三、森安公司返还无线电办公室8500万元购房款利息的二分之一（自每笔款项交付森安公司之日起至判决生效之日止，按同期银行贷款利率计算）。四、无线电办公室赔偿森安公司损失1206340.91元。案件受理费467260元、诉讼保全费457250元，共计924510元，由无线电办公室负担46226元，森安公司负担878284元；反诉费145380元，由森安公司负担116304元，无线电办公室负担29076元。

最高人民法院二审认为，双方当事人一审时均主张《期房购房合同》属无效合同，一审法院根据其查明的涉案综合楼未能取得商品房预售许可证等事实，认定双方所签《期房购房合同》为无效合同，结论正确。本案的争议焦点是彼此的损失应当如何认定，具体包括无线电办公室的损失和森安公司的损失两个方面的内容（以下略）。

综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决：一、维持山东省高级人民法院（2006）鲁民一初字第1号民事判决第一、二、三项。二、变更山东省高级人民法院（2006）鲁民一初字第1号民事判决第四项为：无线电办公室赔偿森安公司7432756.91元。一审案件受理费、反诉费及诉讼保全费，按一审判决执行；二审案件受理费499050元，由无线电办公室负担299430元，森安公司负担199620元。

案例二：许某与张某、朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司案外人执行异议之诉案 [25]

上诉人（原审原告）：许某。

被上诉人（原审被告）：张某。

被上诉人（原审被告）：朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司。

上诉人许某因与被上诉人张某、朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司（以下简称宏达公司）案外人执行异议之诉，不服朝阳市中级人民法院（2015）朝民一初字第00165号民事判决，提起上诉。

许某的上诉请求：一、撤销一审判决；二、二审法院直接改判，支持许某的诉讼请求。理由：1.一审判决认定张某与宏达公司签订的《认购协议》合法有效缺乏依据，该《认购协议》应认定无效。首先，根据《最高人民法院关于适用人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议的规定》）第二十九条第一款第（一）项“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”之规定，本案《认购协议》签订于2013年9月23日，法院查封涉案房屋为2014年7月23日，宏达公司于2014年6月18日才取得涉案房屋预售许可证。故按照《商品房买卖合同解释》第二条的规定，涉案《认购协议》无效，张某无权对涉案房屋提出异议，其不享有足以排除强制执行的民事权益。2.张某的房款是以何种方式支付的，该情节一审未予查清。张某是消费者还是以房抵债的债权人，对此一审法院已将证明该事实的举证责任分配给张某，而张某并没有完成这一举证责任，应承担举证不能的后果。3.涉案房屋于2014年7月23日被查封，并由法院将查封通知送达宏达公司，张某于2015年7月占有使用涉案房屋系恶意占有，不能排除其与宏达公司恶意串通损害许某合法权益的可能。4.另案张辅志执行异议之诉与本案存在相似之处，已由法院作出生效发回裁定，不应存在法律适用矛盾问题，故本案应发回或改判。

张某辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。张辅志案与本案无关，事实不同，法律适用也不同。

宏达公司辩称：请求二审法院维持一审判决。

许某向一审法院提起诉讼称：一、执行裁定认定事实存在两处错误。1.张某与宏达公司签订的《宏达·天骄城商品房认购协议》（以下简称《认购协议》）不是正规、制式、合法有效的商品房买卖合同，而该裁定错误地认定其是商品房买卖合同。2.张某未提供正式的购房发票及金融机构的打款凭证，只是提供了收款收据，不能排除张某、宏达公司恶意串通，故意损害许某利益。二、执行裁定适用法律错误。执行裁定适用《执行异议的规定》第二十九条，该条第（二）项为“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，依据房产部门对宏达公司房屋登记信息的查询，许某对该信息的覆盖范围及时间等提出质疑。三、本案与其他类似案件适用法律相互矛盾。许某为申请执行人的执行案件，已经审结的14起案外人执行异议的结果均为中止执行，但其中有6起适用了《执行异议的规定》第二十八条，8起案件适用第二十九条。相同的案件类型，基本相似的案情，适用不同的法律，应有合理的解释。诉讼请求：一、撤销朝阳市中级人民法院（2015）朝执他字第00053号执行裁定；二、恢复对朝阳市双塔区凌河街1-20-2-311C11202号房屋的执行；三、诉讼费用由张某、宏达公司承担。

一审法院认定事实如下：2013年9月23日，张某与宏达公司签订了《认购协议》。约定张某购买宏达公司开发建设的天骄城11-1栋12层1202号房屋（房屋编号以政府主管部门最终确定为准），总价款894513元，张某已交纳的50万元转为购房款。张某通过其父于2012年3月5日、4月8日，以现金形式向宏达公司交纳定金50万元。2013年9月29日，张某通过其母交纳房款394513元，其中35万元为银行转账，其余为现金。房款894513元，张某已全额支付。2013年12月22日，张某与宏达公司签订了《宏达·天骄城地下车位认购协议》。约定宏达公司将天骄城项目B区306号车位出售给张某，认购总额141000元。张某于签订合同当日交纳车位款141000元。2014年12月21日，张某交纳了维修基金及相关物业费用，宏达公司交付了房屋。

因许某与宏达公司民间借贷纠纷一案，本院依据（2014）朝中保字第38号裁定，于2014年7月23日查封了宏达公司位于朝阳市双塔区凌河街1-20-2-311C11202号房产。2015年6月15日，张某向本院提出执行异议。2015年8月16日，本院作出（2015）朝执他字第00053号执行裁定，中止对朝阳市双塔区凌河街1-20-2-311C11202号房屋的执行。

一审法院认为，本案争议焦点：一是法律的适用问题，二是张某是否享有足以排除强制执行的民事权益。

关于法律的适用问题。《执行异议的规定》第二十九条是关于房屋消费者物权期待权的保护条件，其异议指向的标的物仅限于房地产经营者所开发的商品房，保护的对象必须是消费者。而《执行异议的规定》第二十八条则是关于一般无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，其异议指向的标的物应为房地产经营者所开发销售的商品房以外的不动产，保护的对象系消费者以外的一般民事主体。本案异议标的是宏达公司开发的商品房，张某以消费者的身份提出执行异议，因此，本案应适用《执行异议的规定》第二十九条的规定。

关于张某是否享有足以排除强制执行的民事权益问题，应根据《执行异议的规定》第二十九条的规定审查。一、张某与宏达公司签订的《认购协议》具备商品房买卖合同的主要内容，并且宏达公司已经按照约定收受购房价款，应认定在本院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。二、张某所购商品房已交付并居住使用，且其名下无其他用于居住的房屋。三、买受人交纳房款，房地产开发企业出具收据，最后统一开具正式发票，是我市房地产市场习惯做法。不能以宏达公司未开具正式发票，否定支付房款的事实，张某在法院查封前已支付全部房屋价款。因此，本案符合《执行异议的规定》第二十九条规定的情形。

综上，张某作为买受人，在本院查封前签订房屋买卖合同，并已履行了全部合同义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物的所有权，但其物权期待权具有排除强制执行的物权效力。据此，一审法院判决如下：驳回许某的诉讼请求。一审案件受理费100元，由许某负担。

二审法院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点问题如下：

一、关于涉案《认购协议》的效力问题。最高人民法院《商品房买卖合同解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案，在2013年9月23日张某与宏达公司签订《认购协议》时，虽然宏达公司尚未取得房屋预售许可证明，但宏达公司在法院查封涉案房屋之前的2014年6月18日取得了涉案房屋预售许可证，且张某与宏达公司对《认购协议》效力没有异议并就协议的主要内容已实际履行。故根据上述法律规定及本案事实，一审法院认定涉案《认购协议》有效是正确的，且该协议的效力追及至合同双方当事人签订协议时。许某上诉主张涉案《认购协议》无效，本院不予支持。

二、关于张某就涉案房屋是否享有足以排除强制执行的实体权利问题。本案为案外人执行异议之诉。故张某应就其对涉案诉争房屋是否享有足以排除强制执行的实体权利承担举证责任。为此，张某向法院提交了其与宏达公司签订的2013年9月23日房屋《认购协议》及支付购房款凭证和办理入住而发生的其他费用票据，即2012年3月5日支付现金20万元的付款收据及宏达公司对应的记账凭证、2012年4月8日张某之父在中国农业银行取款30万元的银行取款凭条及支付现金30万元的付款收据及宏达公司对应的记账凭证、2013年9月29日张某之母用个人银行卡向宏达公司转账支付35万元及现金支付44513元后宏达公司向其出具的收款收据394513元，以及张某向宏达公司支付的房屋维修基金、物业费、水电费及采暖费等票据。上述证据足以证明张某购买了涉案诉争房屋并全额支付了购房款，且张某名下无其他用于居住房屋，许某亦不否认张某已实际入住的事实，由此张某已完成其在诉争房产上享有实体权益的证明责任。故依照最高人民法院《执行异议的规定》第二十九条之规定，张某对涉案房屋享有足以排除强制执行的实体权利。许某关于张某未完成本案其应承担的举证责任及恶意占有使用涉案房屋的主张，缺乏依据，本院不予支持。另经本院审查张辅志案与本案并不存在法律事实相同问题，且与本案无关。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由许某负担。

规范指引

《中华人民共和国城市房地产管理法》

第四十五条 商品房预售，应当符合下列条件：

（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

（二）持有建设工程规划许可证；

（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；

（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。

商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。

《中华人民共和国合同法》

第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》

第九条第一款 依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》

第八条 依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》

第一条 当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。

第五条 外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。

第六条 外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。

转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。

《城市商品房预售管理办法》

第七条 开发企业申请预售许可，应当提交下列证件（复印件）及资料：

（一）商品房预售许可申请表；

（二）开发企业的《营业执照》和资质证书；

（三）土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；

（四）投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明；

（五）工程施工合同及关于施工进度的说明；

（六）商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容，并应当附预售商品房分层平面图。