委托卖房公证中的“担保”风险
一、案情梗概
2013年5月，当事人王某来公证处申请办理房屋委托公证，自愿委托陈某办理房屋出售的有关事宜，公证员审查后，出具委托书公证。8月，当事人王某来公证处反映，受托人陈某将房屋低价出卖给段某，段某随后将房屋转卖，导致当事人无地居住。原来，该房屋委托书背后隐藏着借款合同，是具有“担保”目的的委托书。当事人以房屋委托书的方式为借款提供“担保”，借款到期未偿还，受托人陈某以150万元的低价将房屋出卖给段某。当事人想要确认陈某作为代理人与段某签订的房屋买卖合同无效，并要求他们赔偿损失85万余元。公证员建议当事人去法院起诉。该案经两级法院审理，现已审结，一审、二审法院均判决支持了原告的诉讼请求。
二、公证要旨
依据相关法律法规，公证处审查了当事人王某提供的一切相关证明材料，并依法出具了委托公证书。
三、问题与思考
在民间借贷中，存在各种非法定形式的担保。例如，由于办理正式的房屋抵押手续的复杂性，人们创设了一种担保，借款人或其关系人办理出售房屋的委托书公证手续，授权出借人或其关系人在借款人不能归还借款时将房屋出售以归还借款本息，这种担保方式可以称为委托公证卖房。“担保性”房产委托的委托人与受托人的真实法律关系是借款担保关系，其处分的房产实际是借款的担保物或抵押物，根据我国《担保法》第53条的规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。但是以委托书方式追债的，出借人可以不经协商直接出卖委托人的房产用于抵债，委托人实际上完全丧失了诉讼权利，办理“全权委托”以后，受托人即享有业主的所有权利，受托方就可以依据上面所罗列的项目，办理房产抵押贷款的程序，从而让“担保性”房产委托书变成了委托人的“卖身契”。这种方式风险极大，对于房屋所有权人来说，签署了经过公证的委托书，就意味着受委托人可以直接签署出售房屋的合同、办理房屋过户登记手续，而无须通知房屋所有权人。如果遇到不守诚信的受委托人或出借人，房屋可能不知不觉就被低价转卖他人，等发现的时候就难以追回，或者要通过长期的复杂诉讼才可能追回房屋；如果房屋以合理价格转让，或以较低价格转让后，又以合理价格再次转让，且房屋已经过户，房屋不可能再要回来，只可以向债权人主张赔偿。对债权人来说，公证授权是可以撤回的，在债务不能清偿时，债务人随时可能终止委托以阻止买卖房屋来偿债，并且该房屋还没被过户，一般来说难以继续交易。
本案纠纷基于委托关系和代理关系而发生：当事人是委托人，也是被代理人；陈某是受托人，也是代理人；段某是代理关系中的第三人。案件主要争议点在于：陈某的代理行为是否有效？对此，可以进行如下分析：
（一）陈某的代理行为属于有权代理
可以肯定的是，陈某的代理行为为有权代理，代理权来源于当事人的委托授权。当事人办理的房屋委托公证明确陈某为受托人，代理权限为处理“房产出售有关的一切事宜”，包括签订房屋买卖合同、办理网上签约、办理产权过户登记手续、代收房价款等。陈某作为当事人的代理人，享有房屋出售的代理权。
同时，陈某作为代理人，负有勤勉和谨慎的义务，应忠实地处理代理事务，为被代理人的利益着想。本案中，陈某是无偿代理人，应尽到与处理自己事务相同的注意义务；如果是有偿代理，则应尽善良管理人的义务。
（二）陈某滥用代理权，与段某恶意串通，损害当事人利益
《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……” 恶意串通损害第三人利益的合同无效。所谓恶意串通即委托公证的受托人与买受人（买房人）有共同的侵害委托人（民间借贷债务人）的利益的意思联络，这是主观方面的要求；所谓损害第三人利益，分两个方面：（1）房价过低；（2）违背委托人的真实意思。《北京市高院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》第24条规定：“民间借贷关系的借款人在借款时出具委托书，授权贷款人（或其指定的第三人）出售借款人的房屋，贷款人（或其指定的第三人）在借款人未偿还借款的情况下，以借款人名义转让其房屋，借款人主张买卖合同无效的，一般不予支持，但贷款人与买受人存在恶意串通行为，或者买受人明知或应当知道代理人实际没有代理权或滥用代理权的除外。”其中，“贷款人与买受人存在恶意串通行为，或者买受人明知或应当知道代理人实际没有代理权或滥用代理权的除外。”分为两部分：（1）“贷款人与买受人存在恶意串通行为”对应的是《合同法》第52条关于恶意串通损害第三人利益的合同无效的规定。恶意串通是主观的，要通过客观来表现出来，这个“客观”一般就表现为房价过低，即低于市场价的70%。（2）“或者买受人明知或应当知道代理人实际没有代理权或滥用代理权的除外。”对应的是《民法通则》第55条：“民事法律行为应当具备下列条件……（二）意思表示真实；……”即如果委托人的真实意思不是卖房，受托人卖房就是（实质上）没有代理权或者超越代理权，就违背了委托人的真实意思，如果买房人对此又是明知或者应知的，合同就是无效的。这其实也是“恶意串通”的表现。如果受托人明知委托公证是为了担保民间借贷的债权，受托人就要为“委托人表示过借款到期不还就卖房”和“借款到期未还”承担举证责任，否则就可以认定受托人卖房是恶意的。如果法院再能够查明买房人也存在恶意，就可以认定受托人和买房人恶意串通，就可以认定合同无效。就本案而言：
1. 房屋转让价格明显过低。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第19条的规定，财产转让价格达不到交易时交易地的市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价。参照该规定，本案中房屋转让时的市场价格经鉴定为235万余元，但转让价格却是150万元，其中差价85万余元，也达不到70%的价格标准。因此，陈某转让房屋价格明显过低，实际造成了当事人财产利益的损失，违反了代理人维护被代理人利益的原则。
2. 陈某与段某恶意串通。虽然有公证的委托书，陈某享有房屋出售的代理权，但不能仅据此认定段某为善意买受人。经法院查明：陈某与段某之间150万元的款项往来无任何银行提款、转账或存款记录加以证明，大额的现金支付也不符合交易习惯，陈某也未将任何款项交予当事人，不能证明段某实际支付购房款；证人证言证明段某并未实地查看房屋；段某自述未曾取得房屋的实际控制；段某在获得房屋产权后十几天内就委托他人转卖房屋；银行转账记录证明段某以转卖房屋所得向借款合同的出借人转账150万元，抵偿借款合同的债务。
结合以上因素综合来看，段某在明知委托书背后存在借款合同的情况下，与陈某签订房屋买卖合同并转移房屋登记，并未真实支付交易价款，也未对房屋实际查看和占有。陈某与段某恶意串通，进行虚假交易行为，损害当事人的利益，根据《民法通则》第58条、第66条第3款及《合同法》第406条第1款的规定，陈某与段某签订的房屋买卖合同无效，当事人对合同后果不予承受。但本案中，由于房屋已经被转卖无法返还房屋，当事人可以要求赔偿损失，由陈某和段某承担连带责任。
（三）委托代理的风险
本案特殊在于，房产委托书具有“担保”目的：借款人在借款时出具委托书，授权贷款人（或其指定的第三人）出售借款人的房屋，贷款人（或其指定的第三人）在借款人未偿还借款的情况下，以借款人名义转让其房屋，以房屋转让款来抵偿借款。在此，房产委托书演变为债权人的自力救济手段，导致其功能被异化。在传统委托中，委托人是委托发起人和主导者，受托人只是“受人之托、忠人之事”。然而在委托书异化情形下，委托来自受托人的要求，委托人与受托人之间不存在互相信赖关系，反而是利益冲突关系。受托人正是基于委托代理中权益和责任的可分割性，利用代理身份控制本应属于委托人的权利和利益，而相应的义务和责任仍然由委托人承担。
1. 委托人存在法律风险。首先，委托人作为借款人，本意是以房屋作为抵押担保，但实际上为了省钱省事或者基于出借人的要求而办理售房委托公证。公证员会在公证过程中告知当事人公证事项的法律意义和法律后果，并将告知内容记录存档，在委托人故意隐瞒“担保”目的、虚构与受托人的信任关系时，公证员只能按照公证时委托人的意思表示来判断其真实性，在排除合理怀疑后办理公证。在公证员已经详细提示委托风险、按照公证程序办理公证的情况下，委托人明知风险还要办理卖房委托书公证，这样带来的不利后果只能由委托人自己承担。其次，受托人与买房人签订的房屋买卖合同原则上是有效的。受托人基于委托合同和委托公证作为有权代理人，在代理权限内代理委托人出售房屋，房屋买卖合同原则上有效，委托人主张合同无效的，法院一般不予支持，除非受托人滥用代理权，与买受人恶意串通损害委托人利益。最后，本案中委托人的“担保”意思并不能在委托卖房公证中体现出来，也不符合担保的形式要求，所以担保的保证期间对委托人是不适用的，出借人作为债权人时，不受时限的督促，可以肆无忌惮地行使权利，明显不利于委托人作为债务人的利益维护。
2. 委托人存在财产损失风险。在卖房委托“担保”中，委托书往往被异化，委托人与受托人之间不存在信任关系。由于委托人对受托人在代理权限内的代理行为承担民事责任，受托人很可能恶意行使授权权限给委托人带来以下潜在风险：受托人在还款期限届满前售房；取得售房款后卷款而逃；一房数卖；以不合理的低价出售房屋；不及时将房款交于委托人等。此外，由于仅基于委托人的委托便可成立委托关系。当借贷行为不成立或无效时，委托关系仍然成立，当受托人为出借人以外的人时，如果受托人随意处分委托人的财产，委托人很可能面临追责难的情形。
值得一提的是，对债权人而言，即使办理了委托卖房“担保”也并非万无一失，相反，同样存在着潜在的风险。众所周知，委托属于单方民事法律行为，委托人有权随时撤销委托书，一旦行使撤销委托后，债权人手中的授权委托书就好比废纸一张，这样一来，债权人的利益将得不到根本保障。
当借款人按时还款或者受托人能够尽义务处理售房事务时，即没有发生民事纠纷时，民间借贷中的委托卖房“担保”对借贷双方来说可能更为便捷。但为了减少纠纷的发生，民间借贷中的房屋抵押担保应该按照法定要求来办理，因为委托卖房并不构成法律上的担保，借款人只有担保的意思但其行为不符合不动产抵押担保的形式要件要求。委托卖房委托书不等于房屋抵押担保登记，委托书公证也显然只能证明借款人的委托意思而非担保意思。
对于公证机构而言，担保性委托书的当事人之间不仅缺乏基本的信任关系，而且存在利益冲突，该类委托大多是显失公平的，其法律效力缺乏有效支撑。这种委托书，很容易侵犯委托人（债务人）的合法利益，也不能有效保障债权人的债权，极易引发纠纷。因此，2017年8月，司法部印发《关于公证执业“五不准”的通知》，暂停了该业务。公证人员在办理涉及不动产处分的委托公证时，应当严格审查申请人的真实意思表示，明确告知及时向有关部门办理抵押登记手续，以此最大限度保护双方权益。
案例点评
通过研析本案，我们认为，以下几个方面值得特别注意：
1.《公证法》第2条规定，公证是公证机构根据自然人、法人、其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。委托卖房协议原本不属于法律、行政法规规定的未经公证不具有法律效力的事项，即公证并非必经程序。但是，因为经公证的民事法律行为、有法律意义的事实、文书，应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。所以，实践中，为了证明委托卖房协议的真实性，提前预防纠纷的发生，减少诉累、提高效率，保障当事人合法权益，往往会选择办理公证。已为有效公证文书所证明的事实属于免证事实。证明同一事实的数个证据，经过公证的书证的证明效力优于其他书证。另外，经公证的委托卖房协议具有很强的公信力，社会一般公众对其足以产生信赖。但是，以订立并经公证的委托卖房协议的方式担保借款合同的履行，属于非法定的担保形式。其效力缺乏有效法律支撑，具有较高的法律和事实风险。为担保性委托书办理公证，极易损害公证公信力，影响公证机构社会形象。我国《物权法》第171条规定，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。对于有担保公证需求的，可以引导当事人办理借款合同、房产抵押合同公证，一旦发生纠纷，应当通过仲裁、调解、诉讼等合法方式解决。
2. 在能顺利取得借款前，借款人往往是处于弱势地位的一方。即使是在互相之间缺乏信任时，对于贷款人提出的过分损害借款人利益的要求，借款人，特别急需该笔用钱的借款人，可能也会迫于压力，作出与自己真实意愿相违背的承诺。在借款之前，以订立委托卖房协议的方式作为借款合同的担保，容易侵害债务人利益，存在较大风险。一方面，如果债务人已届清偿期而未归还借款，则债权人可以按照事前已订立并经公证的委托卖房协议的约定，不经协商直接出售委托人的房产以抵债，而不必经拍卖、变卖等程序。另一方面，如果借款到期未清偿，那么受托人与委托人之间的代理关系，就会受到“考验”和“挑战”。受托人此时既是代理人，同时也是贷款人。因为他首先和更多考虑的是如何更快更好地实现债权，所以急于以低价出售房产，可能会出现“显失公平”、与第三人恶意串通、虚假交易等情形。《合同法》第410条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。借款人也随时都可以撤销委托卖房协议书，借款合同即没有了任何担保，此时出借人的利益也难以得到保证。所以，这种具有担保性质的委托买房协议具有很大的不确定性，无论是对于委托人还是受托人来说，都不是一个很好的选择。
3. 公证不应当为某些不正常地规避法律，获取非法利益的行为“背书”。公证机构、公证人员在办理涉及不动产处分的委托公证时应当严格审查申请人的真实意思表示，审查其与受托人是否具有亲属关系，不得办理名为委托实为担保，或者可能存在担保性质的委托公证。公证机构、公证员应当尽到更高标准的审查注意义务，不得片面依赖书面证据材料而忽视沟通交流，不得只重程序合规而轻实体内容审查。要严格审查申请人的真实目的和公证书的用途。当事人之间名义上为委托代理关系，实际存在借贷关系，委托书具有担保性质的，公证机构不得办理。
4.《民法总则》第161条规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。委托人通过协议约定由受托人代为处理房产出售事务的方式，双方当事人之间形成委托代理法律关系，属于有权代理。如果委托人与受托人之间互相信任，授权是委托人的真实意思表示，该委托就应当是合法有效的。虽然在背后具有担保借款合同履行的目的，但是只要将来受托人尽到忠实勤勉的义务，出售房产时参考市场价格，为委托人达成一个价格公平合理的房屋买卖合同，似乎也并无不妥。暂停担保性委托公证业务，确实会对这种正常的代理行为造成“误伤”。关于一律禁止是否又会侵害当事人办理公证的权利，甚至有“矫枉过正”之嫌，值得进一步思考。