一、为什么司法？

中国应当实行法治，中国正在走向法治；无论当代中国人对中国社会的政治法律现状和走向如何评价或做什么样的预测，“法治”已经变成了一种公众信仰，就如同先前中国人对“革命”、如今对“改革”的信仰一样。尽管其中已经有了某些迷信的成分[6]，但这种信仰和追求是有一定道理的并且从历史的发展来看似乎也将如此[7]

然而，法治的理想必须落实到具体的制度和技术层面。没有具体的制度和技术的保障，任何伟大理想都不仅不能实现，而且可能出现重大失误。即使记住一些举世公认的法治基本原则，例如，法律必须是大多数人可遵守的，法律必须对同样的人给予同样的保护，法律不溯及既往等，也无法保证可欲的法治结果出现。这不仅因为“原则不是研究的出发点，而是它的最终结论”[8]，而且因为“一般原则不能决定具体的案件”。[9]让我细致地作些分析。

首先，这些基本原则并非先验的原则，而是在实践中对正反两方面实践经验的概括总结。换言之，这些原则当初并不是原则，而是人们在社会实践中逐步确认其为原则的。例如，法律对同样的人给予同样的保护，或法律面前人人平等的原则，在人类的实在历史上并非从一开始就被普遍认为是正当无疑的。各种各样的“奴隶制”、“封建等级制”之所以在世界各地曾长期普遍的实行，除了当时社会的经济基础之外，还有与之相适应的上层建筑和意识形态。亚里士多德这位认为法治即良法之治的伟大思想家就曾认为奴隶不是人，妇女则是不完全的人[10]；在《美国独立宣言》中宣称“人（men）生来平等”的杰弗逊自己就拥有大量黑奴。[11]指出这些事实并不是想贬低这些伟大的思想家、政治家，说他们口心不一，有意欺骗，或者说是他们有“时代或阶级的局限性”。我只是说，我们今天认可的所有原则都只是对历史的总结，代表了我们时代对先前知识的一种选择性的认可。至少从历史角度上看，所有原则都是人类经验的产物，而不是先验的存在。

由于这些原则是后天的、经验性的，因此很难说它们是终极真理。即使作为总体的我们可以确信，而且事实上许多时候我们也“不得不”确信，我们这代人比先人视野更为广阔，知识更为广博，对“真理”有更好把握，但从逻辑上无法令人信服地证明我们已经到达了终极真理；即使对我们今天将之视为或几乎视为不可动摇的终极真理的那些原则也是如此。既然，前方还有我们无法想象的人类生存时间，我们怎么可能设想至此为止人类总结的有关法治的原则已经穷尽，已经确定？！我们必须假定我们的生命和知识都不过是庄子所说的“白驹过隙”，是人类时间的一个链条。我们又怎么可能假定，未来的社会只是今天的一成不变的延续，不会发生我们今天无法预想的重大社会变化，今天的所有原则足以供未来者应付他/她们的生活甚或是我们的未来生活？！如果历史真的——如同我们常说的那样——不会重复，那么就必须接受这样的结论：从过往历史中提炼的原则永远不足以应对未来。

更重要的是，一般性原则，由于其抽象，可能永远正确，但也因此毫无用处。一个原则并不能告诉我们什么时候可以用它来检验某个法律，该检验哪个法律。而且我们的原则有很多，有时这些原则会打架，我们无法用一张关于原则效力的结构表（其实是另一些原则）来有效解决这些冲突。例如，除一般的法律保护之外，我们是否应当对妇女、儿童、老人、残疾人、少数民族、华侨、外商或其他被分类的人们予以某些特殊保护？我们一方面有“法律面前人人平等”的原则（字面上不承认人有差别），另一方面又有“同等的人予以同等保护”的原则（字面上就承认人有差别）。这两个原则在这些问题上就可能打架。甚至问题不限于此。因为这些概念一进入实践都可能出麻烦。比方说，因工伤失去了小拇指，我是否残疾人？或者失去了食指、大拇指或整个手掌（左手，还是右手）？所有这些问题，都不是原则本身或原则推论可以告诉我们的，不是这些概念本身或其定义可以告诉我们的，人们必须作出非常具体的判断，而这就是司法（在英文中，法官和判断是同一个词）。由此可以看出，在法治中，司法具有特殊的作用。它是从书本上的法到实际生活中的法之桥梁，是从原则转化为实际规范的中介。

司法的另一重要意义在于，至少有时，它实际也是一种具有立法意义的活动。尽管如今人们习惯严格区分立法和司法，但这种区分无论在逻辑上还是在实践上都不很清楚，只是一种约定俗成；其界限是专断的。如果不把立法仅仅视为某贴了立法机关之标签的机构按照所谓的立法程序制作出来的法律条文，而是将立法视为为社会实际生活设定或确认规则，那么司法必然是广义立法的构成部分。从各国实践来看，司法适用、司法解释历来被认为是对立法的补充，即所谓的空隙立法。在普通法国家，在普通法领域，绝大部分法律都是法官创制的，并通过法官改造或发展的；在制定法领域，自马歇尔以来，其含义之确定就断然是（尽管不只属于）法院的领地和责任。[12]即使在欧洲大陆法系国家，司法实际上也补充了立法；许多国家的有关法典都明确规定，当法律没有明文规定的时候，法官应按照立法者在此种情况下可能颁布的法律或审慎的自由裁量或含义不明的自然法原则作出法律判决。[13]而一个司法判决，无论其是否意图作为或补充立法，客观上对此后的此类争议的司法都构成一种约束和导向，并在此意义上具有法律规则的作用[14]

司法对于当代中国的法治形成和发展意义更为重要。中国是一个各地政治经济文化发展不平衡的大国，毛泽东70年前的这个基本判断[15]，我认为，仍然是今天研究中国问题的一切社会科学学者必须直面的一个最基本的现实；并且今天的中国正处于一个令人眼花缭乱的变革时期。在这样一个国家，在这样一个时期，你可以用“中国”或“转型时期”或“法治”这样的宏大概念抹去一切具体的差别，但你不能用这些概念本身来解决任何问题。要保证法律规则的统一性、普遍性、一定的前瞻性，同时又不失灵活性丰富性现实性司法具有立法无法替代的优点。

法官以及有关的司法人，每天都直面大量、多变的现实，直面活生生的人和事，因此他/她更容易发现立法的不当之处、空隙和盲点；由于法定的职能，他/她还必须作出具体的决定。无论我们在理论上如何论述或规定法官的行为，实际生活中的法官都不得不作出一些判断，调整有关法律，来争取他/她认为比较好的结果（假定法官没有偏私）。在法律未有规定的地方，一位理想的法官可能根据习惯做法以及有关政策规定或原则以及多年司法经验作出实践理性的决断，补充法律空白；在法律不明确的地方，他/她会以实践的智慧加以补充，使之丰富和细致；在法律规定有冲突时，他/她会选择自认为结果更好或更言之成理的法律；在法律的语言具有弹性、涵盖性、意义增生的情况下（而这不可避免），他/她会追求一种自认为更为合理的法律解释。所有这些，我们可以称其为解释，但在一定层面上也是为社会生活“立法”的过程。通过这种司法实践，制定法获得了它的生动性、再生力和可塑性，保持了与整个社会以及具体社会生活的贴近、相关和大致同步。

尽管上述分析有扩大司法权的寓意，但我的主旨并非主张扩大司法裁量权，以司法来改造立法。我的分析是经验现象的，而非规范的；仅指出司法实际具有的特点，力求打破以法条主义“法治观”构建起来的司法与立法的概念分离，承认司法的现实。这种反思可以使我们避免一些不切实际的空谈，力求在一种局限之内追求可能的最佳，将一个不着边际的问题化解成一些可操作的问题。这种对人的无限创造力的否定恰恰是对人的有限创造力的肯定。对于变革中的中国，对于一个必定具有中国特色法治国家的形成，司法研究因此具有格外重要的意义。