刑法学(上)(第二版)
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第三节 犯罪构成的分类

根据犯罪构成不同的性质和特点,从不同的角度并根据不同的标准,可以对刑法中的构成要件作不同的划分。本书只选取刑法理论中三对主要的犯罪构成范畴加以探讨。

一、基本的犯罪构成与修正的犯罪构成

我国刑法理论通说认为,根据犯罪构成是否针对犯罪的基本形态而言,可以将犯罪构成分为基本的犯罪构成与修正的犯罪构成。所谓基本的犯罪构成,又称一般形态的犯罪构成,是指刑法条文就某一犯罪基本形态所规定的犯罪构成。基本的犯罪构成一般是既遂犯和单独犯的犯罪构成。由于刑法分则条文主要是以单独犯的既遂状态为标本来规定各个具体犯罪的犯罪构成的,所以,基本的犯罪构成由刑法分则条文所直接规定。例如,故意杀人罪、抢劫罪、盗窃罪等。行为人实施刑法分则条文所规定的某一犯罪,且达到既遂状态时,就可以直接适用该条文规定来定罪。

修正的犯罪构成,又称特殊形态的犯罪构成,是指以基本的犯罪构成为前提,适应犯罪行为的各种不同犯罪形态,而对基本的犯罪构成加以某些修改、变更的犯罪构成。例如,适应故意犯罪过程中的未完成形态而分别规定的预备犯、未遂犯、中止犯的犯罪构成;适应数人实施以单独犯规定的犯罪构成的犯罪形态而规定的共犯的犯罪构成,即主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的犯罪构成等等。

需要说明的是,由于基本的犯罪构成与修正的犯罪构成的分类是以单独犯的既遂或是未遂或中止等形态为模式对犯罪构成所作的分类,根据这一分类,刑法分则规定的犯罪构成就是以单独的既遂犯为模式的,分则先规定了犯罪的完整的既遂模式,总则中关于未遂、中止等规定则使这种完整的模式发生了改变,所以是修正的犯罪构成。这种分类是德、日等大陆法系国家刑法理论中的观点,后被我国刑法学界引进,成为各种刑法学教科书中的内容及我国刑法学界对犯罪构成分类的通说。然而,这一分类并不适合我国。因为大陆法系刑法分则规定的犯罪是以既遂为模式的,而我国刑法分则规定的犯罪并不以既遂为模式。

根据大陆法系的犯罪论体系,犯罪是具备犯罪构成的违法的且有责的行为。在他们看来,法律不应惩罚犯意和预备行为,而应从实行行为开始处罚。对于实行行为,又以处罚既遂为原则,处罚未遂为例外。对这样一个原则与例外的关系是通过刑法总则的规定体现出来的,譬如《日本刑法典》第44条规定:“未遂罪处罚的情形,在各本条中予以规定。”《德国刑法典》第23条规定:“重罪之未遂,皆应处罚,轻罪未遂之处罚,以法律有明文规定者为限。”这表明,刑法分则规定的犯罪是单独为既遂犯设立的,如果要处罚犯罪的未遂,只有在分则相应各本条有明文规定的情况下才能进行。因此,在大陆法系的刑法理论中,如果行为符合《刑法》规定的犯罪构成且具备违法与有责性而成立犯罪,也就可以说该犯罪行为同时也是既遂犯。

但是,我国刑法分则规定的犯罪并非以既遂为模式。我国刑法总则分别规定了犯罪预备、未遂与中止三种形态,且对这三种犯罪形态规定原则上都应处罚。但在此之外,刑法总则中并没有规定对未遂犯的处罚要以分则有特别规定为限。因此,刑法分则规定的犯罪实际上是包括犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂四种形态,而不是仅以犯罪既遂为模式。[101]既然我国刑法分则规定的犯罪不是以既遂为模式,而是同时也包括了犯罪未遂、中止等其他形态,这样,我国刑法分则中的犯罪构成实际上既包括了大陆法系刑法理论中所说的基本的犯罪构成——即以单独犯的既遂为标准的犯罪构成形式,也包括了所谓修正的犯罪构成——即以未遂或中止等其他形态为内容的犯罪构成形式。因此,将我国刑法中的犯罪构成分为基本的犯罪构成与修正的犯罪构成,实际上是在以“既遂模式论”为指导分析我国刑法分则中的犯罪所得出的结论;由于这一模式在我国并不存在,因此,应该反对我国刑法理论通说中的基本与修正的犯罪构成的分类。

二、开放的犯罪构成与封闭的犯罪构成

根据大陆法系犯罪论体系,犯罪是该当于构成要件违法且有责的行为。现实中发生的行为与刑法规定的行为构成要件相吻合时,即具备构成要件该当性;具备了构成要件该当性的行为原则上就可以推断是违法的了,如无违法阻却事由,违法性即可认定。但是,德国学者汉斯·威尔哲尔先生对此有不同见解。他提出,刑法中的构成要件可分为封闭的与开放的两种。在封闭的构成要件情况下,构成要件具有违法性征表机能,行为具备构成要件该当性且无违法阻却事由即能认定其违法。譬如,《德国刑法典》第223条规定:“行为人身体上乱待他人或损害他人健康的,处5年以下的自由刑或金钱刑。”如有人出于故意伤害了他人身体健康,意味着该人的行为满足了构成要件;如果没有德国刑法规定的违法阻却事由,该人的行为即可认定违法。此时,构成要件征表违法性,判定构成要件符合性的法官不需要为判定行为违法而寻找其他条件,他只需要说明这不符合违法阻却事由即可。违反规范同违法性的这种毫无缺口的重合关系,即为封闭的构成要件(geschlossenen Tatbeständen)。在另外一些情况下,由于立法者未能详尽地规定被禁止行为的各构成要素,构成要件并无违法征表机能,有构成要件该当性但不能征表违法性。这样,仅确定无违法阻却事由还不能认定行为的违法性,还需要法官积极查明是否存在着某些能够说明违法性的构成要件要素,以确定行为的违法性。这样的构成要件就是开放的构成要件(Offene Tatbeständen)。[102]

具体到我国刑法来说,基于大陆法系与我国犯罪论体系的不同,因此,在开放的与封闭的犯罪构成要件的概念表述上也有所区别。开放的犯罪构成(要件)是指,由于立法者对构成要件要素描述的不完整性,仅根据刑法规范对构成要件的文字描述尚无法判断行为是否犯罪,还需要法官进行其他补充判断的构成要件。封闭的犯罪构成(要件)则是指,立法者已经详尽地描述了犯罪构成要件的各要素,根据构成要件规定即可判断行为是否犯罪,无需法官进行其他的补充判断。换言之,在行为违法性的判断上自足的构成要件。显然,构成要件要素规定的是否完整、违法性判断上的是否自足、是否需要法官的补充判断,此三点是开放与封闭的构成要件相互区分之处。[103]

三、叙述的犯罪构成与空白的犯罪构成

我国刑法总论在论述犯罪构成的分类时,其中一类就是关于叙述的犯罪构成与空白的犯罪构成的分类。所谓叙述的犯罪构成,是指刑法条文对犯罪构成的要件予以详细叙述,完整表明犯罪行为的一切特征的犯罪构成;空白的犯罪构成,是指刑法条文没有将犯罪构成要件予以明白揭示,而需要援引其他法律规范来说明的犯罪构成。我国刑法各论在论述罪状的分类时,其中有关于叙明罪状与空白罪状的分类。所谓叙明罪状,是指刑法分则条文中对具体犯罪的构成要件作了详细描述;所谓空白罪状,是指刑法条文中没有具体描述某一犯罪的构成特征,而指明要参照其他法律、法规中的规定来确定某一犯罪的构成特征。其他的法律、法规,一般是经济、行政方面的法律、法规,例如《海关法》《森林法》等。

这两种分类的来源及其含义其实是相同的,只不过我国刑法理论对此未有交代。

空白刑法概念为德国刑法学者宾丁所创,又称为空白刑罚法规、附范围之刑法。与完备刑法一并地规定了犯罪的构成要件和法律效果不同,空白刑法(Blankettstrafgesetz)是指刑法仅规定罪名与法律效果,而将构成要件中之禁止内容委之于其他法律或行政规章或命令。用来补充空白刑法之空白的法律、命令,称为补充规范、充实规范或空白规范。空白刑法有广义和狭义之分,广义的空白刑法包括以法律或命令补充构成要件,狭义的空白刑法专指以命令补充空白的构成要件,又称为“纯粹空白刑法”(echtes Blankettstrafgesetz)。与空白刑法相对的是完备刑法,“刑罚法规之形式,在立法技术上于同一法律条文中,一并规定犯罪构成要件与法定刑的,为‘完备刑法’(Vollstrafgesetz)”。[104]显然,空白刑法与完备刑法是根据刑罚法规是否在同一条文中规定犯罪的构成要件与法定刑所作的分类。

我国刑法理论没有采用空白刑法这一概念,而是将它与我国刑法结合,在总则中,采用空白的犯罪构成概念,在分则中,则是采用空白罪状这一概念。实际上,无论空白的犯罪构成还是空白罪状,都是一个含义,都是指刑法规范没有详细规定犯罪的基本特征,而需要其他法律、法规或命令补充之意。不同的名称,是因为考察的出发点不同使然。当从犯罪成立标准即犯罪构成的角度考察分则的罪刑规范时,采用了这种立法方式的构成要件当然就可以被称为空白的犯罪构成了;当从具体规范的角度将刑法规范分为假定(罪状)和处理(法定刑),并舍弃法定刑而单独考察假定(罪状)时,采用了这种立法方式的条文的假定部分当然就可以被称为空白罪状;当我们从刑法的存在形式即法源的角度考察时,由于在采用空白的构成要件的情况下,需要我们根据刑法之外的其他法规或命令对刑法规范的适用予以补充,这些法规或命令实际上起着与刑法规范之内容同样的作用,它们也充当着刑法的渊源,所以,对于采用了空白构成要件的刑法,当然就可以称为空白刑法了。

拓展阅读

我国刑法是否应该及如何选择阶层犯罪论体系?如果我国刑法选择阶层犯罪论体系,那么,应该选择几阶层?在犯罪论体系阶层化思潮之下,究竟主张三阶层还是二阶层,是犯罪论体系深化改革过程中必然面临的更深层次问题。德日刑法三阶层体系历经20世纪初至当今社会的嬗变,其内部有很多分野,其称呼各不相同;代表性的理论体系则主要有古典的、新古典的或目的论或目的理性体系。从我国三阶层的理论中可以发现,它是或至少是最为接近形式古典三阶层的犯罪论体系。我国学者主张的三阶层实际上是以法实证主义的“分离命题”为前提的,只不过,其内容并非指法与道德的分离,而是指构成要件该当性的事实判断与违法有责价值判断之间的分离,这两种看似不同的内容,其实联系紧密。在三阶层主张者看来,构成要件是价值无涉的纯事实类型,违法有责作为实质价值判断,是在构成要件该当性判断之后进行的;“分离命题”能否成立由此成为三阶层与二阶层的分野。

然而,构成要件的发展史亦即其与违法性、有责性的融合史表明,“分离命题”的前提并不存在;犯罪认定的司法过程表明,形式与实质、事实与价值相分离的判断只是应然层面的内容,“分离命题”的内容在实然层面难以成立;基于现代法哲学思潮的发展与法律思维的转型,对刑法犯罪论体系的研究应由早期实证主义经验思考,转为对违法与有责构成要件进行规范研究的本体论思考,“分离命题”的方法论也难以维系。放弃三阶层,选择违法构成要件与有责构成要件的二阶层,正是面对现实的务实态度。

延伸思考

什么是实质的犯罪论?[105]实质刑法观主张建立实质的犯罪论。构成要件在当下刑法理论中是违法+有责类型,因此,构成要件的独立性意义固然存在,但它似乎更多只是应然层面而非实然现状。为此,构成要件作为违法行为的类型化,符合构成要件的行为一般都是违法的;构成要件又是责任的类型,以非难可能性为内容的规范责任论是责任的本质;构建违法(构成要件)与有责(构成要件)二阶层的犯罪论体系就成为必然。

实质的犯罪论认为,仅仅从形式上强调罪刑法定原则是不充分的,构成要件符合性的判断,是从实质上判定是否存在值得科处刑罚的法益侵害。违法性的判断,也必须是以法益侵害或威胁为中心考虑。站在解释作为违法类型的构成要件的立场,构成要件与违法性没有原则的区别。该当作为违法行为类型化的构成要件的行为,原则上可称为违法行为。其次是构成要件和有责性的关系。基于解释作为有责类型的构成要件的立场,构成要件与有责性其实也并无原则的区别,该当作为有责行为类型化的构成要件的行为,原则上就是有责行为。由此一来,犯罪的成立可以分为两个条件,即对值得处罚的违法行为的客观构成要件和对值得非难的有责行为的主观的构成要件,行为是否符合客观与主观的构成要件,需要结合是否具有违法与责任的阻却事由来决定。这种犯罪论体系,从结构上杜绝了对犯罪构成要件可能会存在的形式评价,从设计上赋予了构成要件实质判断的标准即某种行为是否具有处罚的必要性和合理性,从而最终成为以可罚必要性为内容的真正意义的实质犯罪论体系。

案例分析

1.未满14周岁的A某日实施抢劫,B不知道A的年龄,见A抢劫,于是上前帮助。

问题:根据我国传统四要件的犯罪论体系,分析对A、B共同抢劫的行为应如何处理?如果根据二阶层或三阶层犯罪论体系,又应该如何处理?

2.甲系某市教育局局长,乙主动送甲现金2万元,请求甲将其从县城某中学调任该市某中学教师。甲拿钱后一直没有机会调动乙,后案发。

问题:根据我国传统四要件的犯罪论体系即主客观相统一的定罪原则,甲的行为是既遂还是未遂?按照实质的犯罪论体系分析,甲的行为构成既遂还是未遂?