第三节　商标的合法性

引导案例

案例：重庆燕子物资有限公司在第33类“烧酒，蒸馏饮料，果酒（含酒精），烧酒”等商品项目上申请注册“毛公酒”商标，商标局以该商标“用作商标易产生不良社会影响，不得作为商标注册使用”为由驳回了该商标的注册申请。重庆燕子物资有限公司提出复审申请，理由是：申请商标具备独特的创意来源，使用于指定商品上不会造成任何不良影响；在先已有诸多与申请商标完全相同的商标在众多类别的商品和服务上被核准注册，可见申请商标不会产生任何不良影响，完全具备商标区分商品服务来源的特性。最终商标评审委员会决定对“毛公酒”商标予以初审公告。

《商标法》第10条规定了禁止使用的标志，这些标志不仅不能注册，而且不能作为商标来使用。这就是关于商标合法性的规定。

一、商标合法性的概念和性质

商标的合法性是指商标标志不得属于国家法律明确禁止作为商标使用的标志。台湾地区2005年“商标法”第23条第1款规定了18种不得注册的商标，台湾“经济部智慧财产局”编印的《商标法逐条释义》解释道：本条文第1款包括的不得注册事由，系分三种态样：商标识别性之问题（第1项至第4项）、公益之问题（第5项至第11项）及与他人权利冲突之问题（第12项至第18项）。[25]我国《商标法》第10条的规定就相当于台湾地区“商标法”第23条第1款第5项至第11项的规定。因此，我国《商标法》第10条规定的是公益问题。需要注意的是，《商标法》第10条规定不同于《商标法》第11条，《商标法》第11条仅仅是禁止注册的标志而不是禁止使用的标志。既然《商标法》第10条规定标志是禁止使用的标志，那么这些标志当然就是禁止被注册的，这就意味着《商标法》第10条规定的标志是绝对不能作为商标的，是否具有第二含义也是无关的。而《商标法》第11条规定的标志则是可以使用的，如果获得第二含义就能够注册并取得商标权。

二、商标合法性的判断

由于不具有合法性的标志危害的是公共利益，因此，标志合法性的判定完全是客观的，不以当事人的主观状态而改变。也正因如此，在商标合法性审查中是不需要审查注册申请人的主观状态的。[26]

《商标法》第10条规定：下列标志不得作为商标使用：（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；（五）同“红十字”“红新月”的名称、标志相同或者近似的；（六）带有民族歧视性的；（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。下面分别阐述：

（一）官方标志

同包括中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等、外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等、政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等、表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记、“红十字”“红新月”的名称、标志等官方标志相同或近似的标志不得使用。根据《巴黎公约》的规定，这里相同、近似的判断比普通商标的相同、近似判断的范围要窄，一般限于徽章学上的区别。[27]我国《商标法》对官方标志的相同、近似的判断标准类似于普通商标，但对与国旗、国徽的相同、近似也有限定，即商标含有“五星”“红旗”字样或者“五星图案”“红旗图案”，但不会使公众将其与国旗相联系的，不判为与我国国旗、国徽相同或者近似。需要注意的是，对于中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形，仅仅相同的标志不得使用，而近似的标志并未被禁止使用。

（二）带有民族歧视性的标志

根据《商标审查标准》的规定，商标的文字构成与民族名称相同或者近似，并丑化或者贬低特定民族的，判定为带有民族歧视性。而商标带有种族歧视性的，判定为具有不良影响，适用《商标法》第10条第1款第（八）项的规定予以驳回。

（三）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志

2001年《商标法》第10条第1款第（七）项曾规定，“夸大宣传并带有欺骗性的”标志不得使用为商标。由于外国或地区商标法一般并无夸大宣传的规定，而仅有欺骗性的规定，2013年《商标法》修订时，“夸大宣传并带有欺骗性的”被修改为“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”。

（四）有其他不良影响的标志

根据《商标审查标准》的规定，这里的“其他不良影响”是指“有害于社会主义道德风尚的”“具有政治上不良影响的”“有害于种族尊严或者感情的”“有害于宗教信仰、宗教感情或者民间信仰的”“与我国各党派、政府机构、社会团体等单位或者组织的名称、标志相同或者近似的”“与我国党政机关的职务或者军队的行政职务和职衔的名称相同的”“与各国法定货币的图案、名称或者标记相同或者近似的”。其中“具有政治上不良影响的”是指“与国家、地区或者政治性国际组织领导人姓名相同或近似的”“有损国家主权、尊严和形象的”“由具有政治意义的数字等构成的”“与恐怖主义组织、邪教组织、黑社会名称或者其领导人物姓名相同或近似的”。2009年《商标审查标准》将“容易误导公众”以及“商标由企业名称构成或者包含企业名称，该名称与申请人名义存在实质性差异，容易使公众发生商品或者服务来源误认的”标志也包含于这里的“不良影响”中，由于“容易误导公众”中的“容易使公众对商品或者服务的质量等特点产生误认的”已为《商标法》第10条第1款第（七）项所吸收，不需要再包含在这里的“不良影响”中，而“容易误导公众”中的“公众熟知的书籍的名称”“公众熟知的游戏名称”“公众熟知的电影、电视节目、广播节目、歌曲的名称”事实上属于他人的在先权利，本就不属于“不良影响”的内容。

（五）地名商标

地名商标是指以地名为商标标志的商标。从世界各国或地区商标法的规定来看，地名商标一般在商标的显著性问题中解决，一般规定地名商标因属于描述性商标而不具有固有的显著性，需要通过获得第二含义才能够作为商标注册或受到保护。当然，具有欺骗性的地理标志同样不能获得注册。[28]我国《商标法》将“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名”作为不得作为商标的标志，而对其他地名则没有规定而任由其注册。本书认为，我国《商标法》的这种规定并不符合商标法原理，行政区划并不决定地名的知名度，县级以上地名并非不能作为商标，而县级以下地名并不当然就能作为商标注册。事实上，有些县级以上地名知名度并不高，而有些县级以下地名如“三元里”“虎门”“瓦窑堡”“皇姑屯”等知名度却很高。地名商标本质上属于描述性商标，只要其使用不具有欺骗性就能够被作为商标使用，如果通过使用而获得了第二含义，就能够注册或者受到保护。